§ 2. Соотношение источника права и формы права. Правовая форма и форма права

Источник и форма права. Традиционно в юридической литературе при анализе проблематики соотношения источника и формы права используются два различных друг от друга подхода. С точки зрения первого подхода два этих понятия отождествляются между собой. Так, например, в советской юридической литературе в 60-х годах вообще предлагали отказаться от понятия «источник права», заменив его понятием «форма права», которое позволяет боле содержательно проанализировать те реальные силы (государственно-властного характера), порождающие право в его национальной специфике. Другие во избежание недопонимания при рассмотрении формы права, как правило, при употреблении этого термина все-таки указывали на термин «источники права», однако, заключали его в скобки, что также говорило о тождественности и равнозначности данных понятий. В качестве примера можно привести определение формы права данное М.И. Байтиным. Он отмечает, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». При этом автор монографического исследования замечает, что «правильное решение этого вопроса (соотношения форма и источника права – авт.) можно найти, рассматривая право под углом зрения его государственно-волевого и нормативного признаков». Далее ученый полагает, что только с помощью формы (источника) происходит «придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает “путевку в жизнь”, приобретает юридическую силу» ⁴³⁷. Как видно в данном случае отстаивается понимание источника права в формально-юридическом плане. Именно в этом случае имеет место совпадение данных категорий, не учитывается иные факторы (источники) порождающие права. Тем самым под источником права имеют в виду главным образом государственную деятельность, отождествляя его с формально-юридическими источниками в виде законов, указов, постановлений, судебных и административных прецедентов, т.е. с законом (в собирательном смысле) – с тем, что официально наделяет в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой. А сама «властно-принудительная» сила трактуется как исходный, правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права ⁴³⁸.

Второй подход отличается, как это указано было выше, плюралистической точкой зрения, анализирует целую систему правообразующих факторов, а также механизмы и степень их воздействия на формирования национального права. Так, например, указывая на различие категорий «форма» и «источник», В.Е. Чиркин отмечает, что в традиционных правовых системах это различие проявляет себя в самом явном виде. В обычном праве ряда африканских стран в качестве формы права выступают сложившиеся обычаи и традиции, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государственной власти. В мусульманском праве формой права является теологическая доктрина, изложенная в трудах крупнейших богословов, а источником права является деятельность судов по применению этих книг⁴³⁹.

Следовательно, источники права в общем плане отражают совокупность факторов творящих право, влияющих на формирование и развития формы права, его содержания, а также правовой формы регуляции общественных отношений. В свою очередь, эволюция государства и права на протяжении всей истории развития человечества свидетельствует о существовании целого многообразия форм и источников права. Каждая правовая система вырабатывает специфические способы внешней организации и выражения права (т.е. форму права), а также свою собственную структурно-иерархическую систему факторов, обусловливающих содержание и формы выражения права (т.е. источники права).

Правовая форма и форма права. Понятие «правовая форма» не следует отождествлять с категорией «форма права», поскольку они не совпадают ни по содержанию, ни по своему значению. Схожесть их проявляется лишь в том, что они, во-первых, выступают как однопорядковые явления, т.е. являются формами; а, во-вторых, соотносятся с одним и тем же видом материи – правовой.

Различая, заключаются в том, что форма права организует саму правовую материю, т.е. является способом внутренней организации и внешнего выражения права, а правовая форма отражает юридические средства и приемы опосредования неправовых отношений, посредством правовой регламентации этих отношений. Таким образом, правовая форма используется для объяснения связи права с иными социальными явлениями и процессами, выступая при этом правовой формой организации экономических, политических, социальных, религиозных и иных отношений. Рассматривая различие между понятиями «правовая форма» и «форма права» Д.А. Керимов справедливо замечает, что «первая может выступать в качестве формы экономического развития, формы государственной политики, формы научно обоснованного управления социальными процессами, формами гуманистических или нравственных идеалов индивида или общества, что же касается второго понятия, то оно может рассматриваться и как форма целесообразной правовой системы, и как форма части целого (система, структура и элементы права), и как форма систематизации законодательства (инкорпорация и кодификация), и как форма реализации права (правоотношения и другие пути и способы воздействия правовых норм на регулируемые общественные отношения)… Нельзя, например, отождествлять экономические отношения с их опосредованием в правоотношениях или форму внешнего выражения правовой нормы (или ее структуру) с формами ее реализации» ⁴⁴⁰.

Право как относительно самостоятельное явление осуществляет воздействие на политические, экономические, духовные и иных неправовые явления и процессы посредством нормативно-регулятивного воздействия. Именно в этом контексте право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию, социальным институтам, отношениям), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.