20.3. Устранение пробелов

Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов, равно как и определение средств установления пробелов в каждом конкретном случае, не представляет собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разре­шения проблемы восполнения пробелов в праве.

Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение и вместе с тем завершающая стадия деятельности по их установле­нию.

Необходимость устранения пробелов очевидна. Сложность представляют иные вопросы. К ним, в частности, относятся:

а) кто призван к восполнению пробелов?

б) во исполнение каких функций устраняются пробелы?

в) в каких пределах допустима деятельность по восполнению пробелов определенными органами?

г) что является материалом для восполнения пробелов в праве?

д) какие средства здесь используются?

Нужно раз и навсегда отказаться от безоговорочного тезиса о том, что пробелы в законе восполняются судами или иными ор­ганами в процессе применения права. Устранить пробел в законе можно лишь путем дополнительного законотворчества. Если док­трина и законодательство признают в качестве полноценных ис­точников права лишь акты, исходящие от компетентных правотворческих органов власти и управления, то только эти органы и пользуются прерогативой восполнения пробелов. Все другие го­сударственные организации (за известными исключениями), кол­лективы трудящихся, научные учреждения, отдельные ученые принимают деятельное участие в установлении пробелов, но не наделены правом их устранения. А чтобы возложить обязанность восполнения пробелов в законе на суд, нужно наделить его соот­ветствующей компетенцией.

В советской юридической литературе вопрос о роли судебной практики ставился неоднократно в связи с анализом источников советского права. При этом высказаны, по меньшей мере, три точки зрения, каждая из которых в той или иной степени имеет своих последователей до настоящего времени.

Одна из них признает судебную практику в качестве источника права только в той мере, в какой она находит отражение в руко­водящих указаниях высших судебных органов.

Другая точка зрения сводится к признанию практики источ­ником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов.

Третья - отвергает за судебной практикой качество источни­ка права вне зависимости от форм ее выражения.

Принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы разъ­яснения высших судебных инстанций содержали юридические нормы, которые (хотя бы в подзаконном порядке) вносили допол­нения в действующее законодательство. Однако при наличии про­белов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая Верховный Суд, Высший Арбит­ражный Суд, Конституционный Суд России, вынуждены форму­лировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действую­щую систему нормативного регулирования общественных отноше­ний. Своим содержанием они имеют правило поведения общего ха­рактера, которое обращено отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, кото­рые будут обращаться в судебные учреждения. Единичное приме­нение никогда не исчерпывает содержания подобного руководяще­го разъяснения. Оно рассчитано на неоднократную реализацию. Руководящее указание пленума, восполняющее пробел в законо­дательстве, вносит новый элемент в правовое регулирование. Оно, наконец, достаточно определенно, чтобы не отнести его к деклара­ции, по своей структуре содержит все элементы нормы и т.д.

Тем не менее, нельзя ограничиваться сказанным. Для отнесе­ния тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства.

Такое признание может содержаться непосредственно в тексте какого-нибудь закона (expresis verbis) или быть выраженным по смыслу, по «духу» законодательства. Оно может быть явным или молчаливым, прямым или косвенным, позитивным или негатив­ным. Признание государством источника права выражается вовне в том, что реализация его (будь то обычай, или акт государствен­ного органа, или акт общественной организации и т.д.) связана с государственно-правовой охраной, а нарушение его влечет за собой соответствующие средства охраны со стороны государственных ор­ганов.

Итак, как фактически, так и юридически отдельные положе­ния постановлений высших судебных инстанций хотя и времен­но, но восполняют пробелы права.

Конечно, наиболее целесообразным и правильным путем, к ко­торому следует стремиться, является деятельность компетентных нормотворческих органов, призванных (каждый в своей области) своевременно устранять все недостатки правового регулирования, в том числе и пробелы в праве. Этот путь для стран европейской континентальной правовой семьи больше способствует и укрепле­нию законности, и повышению авторитета самих нормотворчес­ких органов.

Деятельность судов по восполнению пробелов в праве обуслов­лена самим фактом существования пробелов в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует известного вре­мени. Наконец, отдельные нормотворческие органы еще недоста­точно оперативны в издании соответствующих актов. Высшим судебным инстанциям остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.

Правовосполнительная деятельность судов носит строго под­законный характер. Поэтому следует считать недействительными все постановления, которые идут вразрез с законом. На изменение действующих нормативных актов суды не управомочены.

Признавая возможность восполнения пробелов судами, нельзя подвергать сомнению обязанность того органа, в актах которого пробел обнаружился, устранить его путем издания специального нормативного акта. С другой стороны, суды обязаны (имеют право) входить в соответствующие органы с представлениями по вопро­сам законодательного порядка. Высшие судебные инстанции на­деляются правом законодательной инициативы.

При анализе вопроса о восполнении пробелов на Европейском континенте основное внимание уделяют не суду, а органам, обла­дающим правом издания нормативных правовых актов.

Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе, как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для лю­бого органа.

Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган правомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый ор­ган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появле­ния новых общественных отношений, требующих правового ре­гулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.