В то же время регистрационной системе присущи и слабые стороны, которые определяют преимущества системы преждепользования по сравнению с системой регистрации.189

Во-первых, при системе преждепользования минимизируются стимулы к рентоориентированному поведению (rent-seeking).190 Фирма, стремящаяся заблокировать вход на рынок через использование товарных знаков должна использовать соответствующий товарный знак. Возможности отдельной фирмы по созданию банка товарных знаков191 для последующей торговли ими ограничены, потому что в этом случае фирма должна чрезмерно диверсифицировать производство, а этому будут препятствовать внутрифирменные управленческие издержки.

Во-вторых, уменьшаются административные издержки, связанные с выяснением того, кто первый придумал товарный знак. Это сделать непросто из-за того, что при создании товарных знаков может возникнуть эффект совмещенных ожиданий, когда разные производители независимо друг от друга придумывают товарные знаки, которые оказываются сходными до степени смешения.

В-третьих, использование товарного знака может быть только публичным, поэтому его использование подает сигнал всем остальным, что приводит к экономии издержек, вызванных дублированием товарных знаков.

В-четвертых, данное правило в точности соответствует основной функции товарного знака: идентификация производителя товаров и различения товаров для потребителей. Остальные функции товарного знака, а также операции с правами на товарный знак оказываются производными.

Условием сохранения права на товарный знак в большинстве стран является использование зарегистрированного знака. Владелец должен применять знак, не допуская перерывов, превышающих сроки, установленные законодательством. Экономический смысл этого установленного законом требования использования зарегистрированного знака заключается в том, что в регистрационной системе существует возможность блокирования входа посредством зарегистрированных товарных знаков.

2.4.Использование частной собственности для общественных нужд: отчуждение собственности и регулирование

Отчуждение частной собственности для общественных нужд

Как оценить с экономической точки зрения законодательство об отчуждении частной собственности? Один из самых простых подходов – это использовать в качестве точки отсчета частное право собственности при оценке поведения государства.

Классическое право собственности регулирует отношения между неопределенным кругом лиц. Оно регулирует, например, отношения между соседями (доктрина о нарушении границ владений - trespass, или доктрина о злонамеренности – nuisance - в общем праве), определяет нормы, регулирующие передачу прав собственности. Это законодательство предполагает, что все люди находятся примерно в равном положении по

189Трансакционные издержки, связанные с созданием и использованием прав на товарные знаки в России. Под ред. А.Е.Шаститко. Бюро экономического анализа.- С.:ТЕИС, 2000, с. 31-32.

190Рентоориентированное поведение – понятие, используемое в экономическом анализе для описания действий, предпринимаемых индивидами и группами с целью изменения государственной политики для получения преимуществ или прибыли за счет других. Рентоориентированное поведение, к примеру, имеет место, когда компания убеждает правительство предоставить ей монопольные права.

191В России действует регистрационная система с пятилетним сроком, в течение которого зарегистрированный товарный знак может не использоваться. Этот срок предоставляется законодательством для налаживания производства товаров, осуществления подготовительных операций для маркировки их товарным знаком, организации реализации товаров и т.д.

90

отношению друг к другу, ни один из них не обладает особой властью или привилегиями.

правилом собственности, а не правилом ответственности. Что было бы, если бы другие лица могли изымать частную собственность, а потом выплачивать компенсацию? В этом случае не существовало бы гарантий частной собственности, и возникла бы полная неопределенность в отношении прав собственности. А изъял бы вещь у В и заплатил бы компенсацию, а затем В изъял бы эту же вещь у А и снова заплатил бы компенсацию.

Можно сказать, что все люди находятся в данном случае «за завесой неведения», им неизвестно то положение, в котором они могут оказаться в будущем, и это затрудняет для них создание общих норм, которые защищали бы их особые интересы. Возможно,

владельцы собственности, но и на особые прерогативы, позволяющие ему отчуждать

интересах общества. Конституции многих стран предоставляют государству право отчуждения частной собственности, но чтобы создать противовес этому праву, многие страны явным образом ограничивают его. Например, пункт об изъятии собственности в 5- ой Поправке к Конституции США звучит следующим образом: “частная собственность не может быть отчуждена для общественных нужд без справедливой компенсации.” В Конституции Российской Федерации (п.3 ст.35) это правило формулируется так: “Никто не может быть лишен своего имущества иначе, как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения.”193 Гарантии права частной собственности, предусмотренные в части третьей статьи 35, исключают административный порядок лишения (прекращения) права собственности граждан на принадлежащее им имущество, предусматривавшийся ранее законами и иными

утверждает, что компенсация необходима, чтобы не допустить неэффективное отчуждение частной собственности государством. Государство должно чувствовать на себе все издержки, связанные с отчуждением частной собственности и осуществлять его

192Вещные права – это субъективные гражданские права, объектом которых является вещь. Лицо, обладающее вещными правами, осуществляет их самостоятельно, не прибегая для этого к каким-либо определенным действиям, содействию других обязанных лиц. Основной чертой всех вещных прав выступает их абсолютный характер, в силу которого субъекты данного права самостоятельно воздействуют на соответствующее имущество без содействия каких-либо иных лиц, а все другие участники имущественных отношений не должны препятствовать им в осуществлении таких возможностей.

193Конституция РФ. Научно-практический комментарий. Под ред. Н.Топорнина.- М.: Юристъ, 1997.

91

лишь, когда выгода от него больше, чем издержки. Сторонники этого подхода подчеркивают, что требование компенсации заставляет государство учитывать издержки своей деятельности. Справедливая компенсация выступает, как ценовой механизм в этой принудительной сделке, который должен создать препятствия на пути осуществления неэффективных отчуждений, и нет смысла проверять в суде, необходимо ли отчуждение

финансовые стимулы. Сам Познер считает, что бессмысленно обсуждать вопрос о том, чтобы заставить государство платить за отчуждаемую собственность, если государство должно прибегать к принуждению, чтобы получить средства, которые оно затем использует для оплаты той собственности, которую захочет приобрести. Чтобы заплатить справедливую компенсацию за отчуждаемую собственность или даже для того, чтобы купить эту собственность, не прибегая к скрытой угрозе конфискации, если продавец откажется от сделки, государство должно сначала забрать эти деньги у налогоплательщиков. Справедливая компенсация предполагает предшествующий ей акт экспроприации. Поэтому, по мнению Познера, требование компенсации не может предотвратить неэффективное государственное вмешательство, которое, возможно, осуществляется в пользу каких-либо групп со специфическими интересами. Однако требование компенсации затрудняет использование этими группами государства в своих целях.

вопрос о компенсации и об ее размере не с точки зрения воздействия компенсации на поведение государства, а с точки зрения ее воздействия на поведения тех лиц, которых затрагивают эти меры государственного вмешательства.195 Потенциальная опасность изъятия государством частной собственности без соответствующего возмещения будет удерживать владельцев собственности от инвестиций в неё, что приведет к снижению

собственности – это требование отчуждения только для общественных нужд. Требование компенсации не устраняет еще одно возможное злоупотребление со стороны государства: государство может изъять собственность у одного лица, а затем продать ее другому лицу. В чем разница между продажей и отчуждением? При продаже собственность переходит к

отчуждении не требуется согласия собственника, мотивом отчуждения может быть получение односторонней выгоды. При этом собственник может ценить вещь выше, чем тот, кто отчуждает её.

Например, А владеет домом, рыночная стоимость которого 30 тыс. долл., но он не хочет продавать дом, потому что в силу своей привязанности к дому он оценивает его в 100 тыс. долл., и не собирается продавать по более низкой цене. Некто В давно хочет купить этот дом и ценит его в 40 тыс. долл. Предположим, что государство может заставить А продать дом по рыночной цене 30 тыс. долл. В вносит 5 тыс. долл. в избирательный фонд видного государственного чиновника, который способствует отчуждению земли и дома А, платит ему 30 тыс. долл., затем перепродает дом В за 30 тыс. долл. И В, и чиновник получают выигрыш по 5 тыс. долл., а А теряет 70 тыс. долл.

194Posner R. Economic Analysis of Law: An Essential Tool for Legal Theory and Practice. In: Law,Economics and Democracy. Three Lectures in Greece. Ant. N.Sakkoulas Publishers, Athens-Komotini, 2002, p. 25-26

195Rose-Ackerman S., Taking Property for Regulatory Takings, Policy Analysis and Democratic Principles. In: Taking Property and Just Compensation (Ed. Mercuro N.), 1992, p. 25.

92

В рассмотренном примере В не должен заплатить А субъективную ценность его дома. Хотя требование компенсации по рыночным ценам не нарушается, оно не может воспрепятствовать злоупотреблению, которое происходит потому, что субъективная ценность собственности превышает рыночную цену, выплаченную в качестве компенсации. Чтобы исключить это злоупотребление, компенсация за отчуждение должна была бы устанавливаться в размере субъективной ценности вещи. Однако, никому, кроме собственника, не известна его субъективная оценка имущества. При добровольном обмене собственник получает как минимум субъективную ценность имущества, или он отказывается продавать его. Если бы государство хотело компенсировать как минимум

субъективную ценность имущества, то оно должно было бы не отчуждать, а выкупить его.196

Требование изъятия для государственных нужд позволяет избежать этого злоупотребления. Использование дома новым собственником В в нашем примере – это не общественные или государственные нужды, а частные. Отчуждение в этом случае неправомерно, так как нарушает требование использования отчуждаемого имущества на государственные (общественные нужды). Это требование запрещает использование отчуждения для того, чтобы подобным образом передавать частную собственность от одного лица к другому в обход рынка. Вместо этого собственность может быть отчуждена только для общественных нужд, например, для использования в качестве общественного парка, школы или при строительстве дороги. Однако часто грань между частными и общественными нуждами не бывает достаточно четкой.

Судебное дело Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit, 1981 показывает,

насколько сложно провести грань между частными и общественными нуждами. В этом деле спор возник в связи с намерениями Детройтской Корпорации по экономическому развитию осуществить принудительное отчуждение большого земельного участка с целью передачи его корпорации Дженерал Моторс, которая планировала сооружение там завода по сборке автомобилей. Истцами в этом деле была ассоциация соседей и несколько независимых жителей района. Слушание дела продолжалось 10 дней, и было вынесено решение в пользу ответчиков.

Вопрос, который решался в суде, был очень важен, и суть его заключалась в следующем. Может ли муниципальная власть использовать право принудительного

способствовать развитию промышленности и торговли, созданию рабочих мест и укреплению экономической базы муниципальной власти или государства за счет налогов?

Основным аргументом истцов был довод о том, что отчуждение осуществляется не для общественных, а для частных нужд. Ответчик возражал, что отчуждение земельных участков производится с целью строительства завода, которое позволит уменьшить уровень безработицы в городе и решить фискальные проблемы. За передачей земли частному производителю скрывается именно эта общественная цель, а выгода для частной компании здесь чисто случайная. Суд пришел к выводу, что основным мотивом

196 В Великобритании до 1919 года действовали правила оценки, которые добавляли 10% к рыночной стоимости, чтобы учесть тот факт, что принудительная покупка не отражает добровольной продажи. Это давало возможность компенсировать излишек потребителя и не создавало слишком больших проблем при оценке. Подобное правило до сих пор действует в некоторых странах Содружества Наций. Dnes A. The Economics of Law, 1996, International Thomson Business Press, London, Boston.

93

миллионов долларов в виде налогов на доход и недвижимость. Поэтому власти города приняли решение уничтожить жилой анклав американцев первого и второго поколения с тесными соседскими и этническими связями, который для жителей был символом безопасности и качества их жизни. Борьба с безработицей, несомненно, важна, но никто не может дать гарантий относительно уровней занятости на заводе Дженерал Моторс, кроме того, у муниципальной власти нет возможности осуществлять общественный контроль управляющих завода. Уровень занятости будет определяться управляющими, исходя из соображений прибыли, а не заботы об уровне региональной безработицы.

В литературе по праву и экономике дело Poletown считалось наиболее явным примером злоупотребления суверенным правом государства на отчуждение частной собственности. Это был прецедент, который оправдывал почти неограниченное право государства на отчуждение частной собственности.197 Poletown был не первым решением, поддержавшим так называемые «отчуждения в целях экономического развития». Однако его значение и широкая известность определялись массовым и бессердечным характером отчуждения частной собственности государством: был разрушен целый район, и принудительному отчуждению подверглись дома 4200 жителей, школы, церкви, магазины.

Лишь совсем недавно в 2004 году Верховный Суд штата Мичиган в деле County of Wayne v. Hatchcock198 не поддержал решение в деле Poletown и создал новый прецедент . Суд счел, что экономическое развитие не является использованием для общественных нужд, которое оправдывало бы отчуждение частной собственности.

Компания Дженерал Моторс не предоставила городу никаких гарантий относительно тех 6150 рабочих мест, которые она намеревалась создать, а также в отношении других экономических выгод, обещанных городу. Предсказание судьи Райана сбылось: завод был введен в эксплуатацию с запозданием на 2 года, и через семь лет после отчуждения у жителей земли на заводе было занято не более 2500 рабочих. Даже в 1998 году в период экономического подъема численность занятых составляла лишь 3600 человек, то есть менее 60% обещанных 6150 занятых. Неспособность суда установить обязательные требования к властям, осуществляющим отчуждение или к новым собственникам отчужденной собственности, как показала практика подобных изъятий, проявлялась систематически во всех делах, схожих с делом Poletown. Почему же суд не может получить гарантий предоставления обещанных экономических выгод?

Во-первых, требование предоставить подобные гарантии может серьезно ограничить свободу новых собственников, что приведет к неэффективной практике ведения бизнеса, например, обязательство сохранения 6000 рабочих мест могло заставить компанию Дженерал Моторс отказаться от внедрения трудосберегающих технологий.

Второе возможное объяснение заключается в том, что судьи могут переоценивать эффективность политического процесса и не учитывать, что политически влиятельные группы со специфическими интересами могут использовать политиков и получать выгоду за счет политически более слабых групп. В деле Poletown «справедливая рыночная цена» возможно и компенсировала домовладельцам часть понесенных ими финансовых потерь, но она не могла компенсировать разрушение соседских отношений и моральный ущерб, который был причинен собственникам. Дело было решено в пользу компании Дженерал Моторс, потому что компании удалось «захватить» политический процесс. Это был классический пример рентоориентированного поведения (rent-seeking). Изъятие для

197Город Детройт, где происходили события в деле Poletown, за период, прошедший с момента вынесения решения по этому делу, отличился тем, что в нем происходило больше отчуждений частной собственности, чем в любом другом городе. Частная собственность отчуждалась для казино и частных клубов, а один из застройщиков, имевший связи с мэром, смог получить земли целого района, где проживало чернокожее население.

198684 N.W.2d 765 (Mich.2004). Цит. по: Somin I. Overcoming Poletown : County of Wayne v. Hatchcock, Economic Development Takings, and the Future of Public Use. George Mason University School of Law. Law and Economics Working Papers Series. http://ssrn.com/abstract_id=677763

94

вторых, избиратели не могут наказать политиков, отказав им в поддержке на выборах, поскольку не обладают информацией о действительных выгодах и издержках отчуждения частной собственности. При отчуждениях частной собственности в целях экономического развития нет никаких наблюдаемых материальных выгод (мостов, дорог), как в случае отчуждения действительно для общественных нужд. Здесь также возникает проблема временного горизонта. В случае с Poletown завод открылся лишь в 1985 году, четыре года спустя после отчуждения частной собственности, и только в конце 80-х годов стало очевидно, что завод может предоставить гораздо меньше рабочих мест, чем было обещано компанией. К этому времени внимание общественности переключилось на другие, более актуальные темы, а многие политики, одобрившие отчуждение собственности, к тому времени уже ушли. При таком ограниченном временном горизонте рациональный эгоистичный политик поддержит предлагаемый компанией проект, даже если он знает, что ожидаемые от проекта выгоды не будут получены. К тому времени, когда это станет очевидным, политик уже не будет во власти, а за это время он сможет получить политическую поддержку от крупной компании. В деле Poletown общественность поддерживала популярного мэра, кроме того, идея «создания рабочих мест» была весьма привлекательной.

Частные застройщики имеют в своем арсенале многочисленные инструменты решения проблем, вызванных стратегией «держаться до конца», не прибегая к принуждению со стороны государства. Во многих случаях застройщики могут вести тайные переговоры с индивидуальными собственниками или использовать специальных агентов, чтобы выкупить собственность и не вызвать подозрения у потенциальных приверженцев стратегии «держаться до конца», которые хотели бы получить внезапную прибыль, занимаясь шантажом. Второй механизм, с помощью которого застройщики могут предотвратить проблему, вызванную стратегией «держаться до конца», не прибегая к помощи государства – это условие договора, которое носит название «наиболее благоприятствуемая нация». Застройщик может подписать договоры со всеми собственниками, в соответствии с которыми он обязуется заплатить всем продавцам земельных участков одинаковую цену. Таким образом, застройщик «связывает себе руки», он не сможет заплатить слишком высокую цену последнему собственнику, потому что будет вынужден заплатить эту цену всем остальным продавцам. Кроме того, город мог оказать содействие компании в приобретении участков земли: предоставить компании налоговые льготы, субсидировать выкуп собственности из налоговых поступлений и т.д.

Стратегия «держаться до конца» (holdout)

Государству приходится покупать участки земли у большого числа собственников для того, чтобы обеспечить производство некоторых общественных благ, например, под строительство военной базы, аэропорта, шоссе. Эти проекты часто требуют покупки сопредельных участков земли. Например, отдельные участки шоссе можно соединить, только если скупить примыкающие друг к другу участки земли. Это требование сопредельности участков земли нарушает процесс ведения переговоров и создает возможности для возникновения явления, которое носит название “holdout”, что означает “держаться до конца”.

Объяснить это явление можно с помощью следующего примера.199 Жители городка хотят построить парк для отдыха и оценивают этот парк в 1000. Чтобы разбить парк, требуется участок земли, принадлежащий Х. Рыночная ценность этого участка – 500. Для Х она составляет 600, или потому, что он может более эффективно использовать этот

199 Используется пример, приводимый авторами учебника Ott K., Schäfer H.-B. Das ökonomische Analyse des Zivilrechtes. S. 540.

95

участок, или потому, что эмоционально привязан к нему. Х поэтому продаст свой участок по цене не ниже 600. Строительство парка будет эффективным и приведет к повышению благосостояния жителей городка.

Но Х, зная о строительстве парка, может потребовать цену, близкую к 1000, и тем самым получить почти весь излишек потребителя,200 который появляется при строительстве парка у жителей. Эта цена выше 500 (рыночной цены), выше 600 (субъективная ценность участка для Х), но несколько ниже 1000 – ценности парка для жителей. Этот вариант будет рассматриваться как несправедливый, но не будет

предпочтениям (а они хотят иметь в городе парк). Есть ли в данном случае экономические основания для изъятия? Нет, экономических оснований для изъятия нет.

Теперь предположим, что земля, на которой разбивается парк, принадлежит не одному Х, а 100 жителям. Город выкупает отдельные участки земли по рыночной цене 5, и все владельцы, за исключением одного, продают свою собственность. Город заплатил за участки 99 жителям 495, но последний собственник избрал стратегию «держаться до конца» и готов продать свой участок по цене, которая перераспределит в его пользу почти весь излишек потребителя будущих пользователей парка. Эта цена не только выше рыночной цены (5), но и существенно выше, чем средняя стоимость участков земли при ее использовании для строительства парка (10). Последний владелец может потребовать

очевидна, но и в этом случае парк будет построен. Отчуждение для общественных нужд участка у владельца, который выбрал стратегию «держаться до конца», не приведет к повышению эффективности использования ресурсов. С точки зрения эффективности оснований для изъятия здесь также нет.

Теперь предположим (и это будет более реалистичная предпосылка), что несколько землевладельцев выбрали стратегию «держаться до конца» и хотят получить в общей сумме большую цену, чем выгода жителей от строительства парка. В этом случае парк не будет разбит. Рынок не приведет к заключению эффективной сделки. Это и будет тот типичный случай, когда правомочие собственника земли следует защищать не правилом собственности, а правилом ответственности.

Итак, стратегия «держаться до конца» при определенных условиях мешает рыночным сделкам, в результате которых ресурс переходит к тому лицу, которое может использовать его наиболее эффективно. Поэтому и возникает необходимость принудительной передачи правомочий. Классическим примером подобной ситуации, в которой эффективное использование ресурсов было заблокировано стратегией «держаться до конца», было строительство железных дорог в 19-ом веке. В Германии это послужило поводом для принятия законов об отчуждении государством частной собственности для общественных нужд.

Можно сформулировать следующее правило: государству следует прибегать к принудительной продаже собственности по рыночной цене только в том случае, когда продавцов много и каждый из них контролирует ресурс, необходимый для реализации государственного проекта. В целом, государство должно прибегать к отчуждению частной собственности с компенсацией в целях производства общественного блага только в тех случаях, когда трансакционные издержки препятствуют покупке необходимой собственности. Государство заплатит рыночную цену, конечно, без учета потенциала стратегии «держаться до конца». Если ферма стоит на пути железной дороги, то государство оценит ее рыночную стоимость как фермы, а не как последнего звена в железной дороге.

200 Излишек потребителя – это мера выгоды потребителя или тот чистый убыток, который понес бы, если бы приобрел товар по той цене, которую готов был заплатить.

96

отчуждение собственности, тогда она смогла бы максимизировать прибыль (включая компенсацию), осуществляя инвестиции на высоком уровне.

Теперь рассмотрим эффективный уровень инвестиций. Социальная эффективность требует, чтобы Ивонна учитывала реальные риски, включая риск, связанный с тем, что ее

эффективности требовали бы от Ивонны, чтобы размер инвестиций был незначительный - Y0. В действительности, намерения правительства, как правило, неизвестны, поэтому соображения эффективности требуют, чтобы Ивонна осуществляла инвестиции на промежуточном уровне в интервале между Y0 и Y1.

Если компенсация не выплачивается, то это заставляет Ивонну учитывать в своих

инвестиции осуществлялись на эффективном уровне. Компенсация заставляет Ивонну инвестировать на уровне Y1, как будто риск равен нулю. Полная компенсация потери ценности инвестиций, вызванной действиями правительства, создает стимулы для избыточных частных инвестиций.

Если мы теперь обратимся от частных лиц к государственным чиновникам, мы увидим, что воздействие этих правовых институтов – отчуждения и регулирования - на их поведение будет прямо противоположным. Если суд примет решение, что изменение плана зонирования является регулирующей мерой и компенсация не выплачивается, тогда пересмотр правил для государства не будет связан с издержками. Но если суд решит, что действия правительства приводят к отчуждению частной собственности, тогда эти действия дорого обойдутся правительству. Отсутствие необходимости выплачивать компенсацию в связи с регулирующими мерами создает для правительственных чиновников стимулы к чрезмерному регулированию, в то время как необходимость выплаты компенсации за отчуждение частной собственности заставляет правительственных чиновников учитывать в своих решениях полные издержки отчуждения частной собственности. Если правительственная акция рассматривается судом как отчуждение, то правительство вынуждено учитывать издержки своих действий, и ограничивает отчуждение частной собственности. С другой стороны, когда правительственные действия оцениваются как регулирующая мера, у правительства нет материальных стимулов к ограничению использования частной собственности.

Если государство компенсирует владельцев за отчуждение государством их собственности, тогда у владельцев имеются стимулы к осуществлению чрезмерных инвестиций, а если государство не компенсирует уменьшение ценности частной собственности, тогда у государства появляются стимулы к чрезмерному регулированию частной собственности. В этом проявляется так называемый парадокс компенсации, который пронизывает все сферы частного права.

Где проходит граница между отчуждением частной собственности и ее регулированием? В Америке при любом регулировании разгорается борьба за то, чтобы вмешательство государства было признано отчуждением и собственник, чьи права были ограничены, получил бы компенсацию за то, что его имущество утратило ценность.

Судебное дело Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 1922 показывает сложности определения границы между отчуждением частной собственности и ее регулированием. Мэхон был владельцем участка, поверхность которого находилась под угрозой оседаний из-за подземной добычи угля, которую осуществлял истец – Pennsylvania Coal Co. В 1878 году прежний собственник продал угледобывающей компании право подземной

99

добычи угля, сохранив для себя и всех последующих владельцев право владеть поверхностью земельного участка, а также другие связанные с этим участком права.

Компания утверждала, что Мэхон приобрел участок, будучи полностью информированным о том, что право на подземную добычу угля принадлежит другим лицам, поэтому он добровольно принимал на себя риск оседания почвы и отказался от всех претензий на возмещение. Уже после того, как Мэхон приобрел земельный участок, законодательный орган штата Пеннсильвания в 1921 году принял закон Колера. Этот закон запрещал добычу угля теми способами, которые могли вызвать оседание почвы, за исключением тех случаев, когда и поверхность земли, и право добычи угля принадлежали одному собственнику, и место добычи угля находилось на расстоянии 150 футов от земельной собственности другого лица. Ссылаясь на этот закон, Мэхон предъявил иск компании с целью заставить ее прекратить добычу угля. Компания же возражала, что этот законодательный акт нарушает ее право на добычу угля, и ходатайствовала о выплате компенсации за утраченную собственность. Речь в этом деле шла о попытке заставить государство приобрести частную собственность (inverse condemnation).

Суд счел, что решающее значение для дела должно иметь уменьшение ценности регулируемого имущества. Когда оно достигает определенной величины, государство должно признавать, что произошло отчуждение частной собственности и выплачивать компенсацию. Размер отчуждения суд оценил как значительный и установил общее правило, гласящее, что если регулирование частной собственности заходит слишком далеко, то его следует рассматривать как отчуждение частной собственности для общественных нужд. Суд также рассмотрел вопрос о распределении риска. Если частные лица взяли на себя риск, связанный с тем, что они владеют только поверхностью, то нет оснований для предоставления им больше прав, если этот риск стал реальностью.

Судья Брендайс выступил с особым мнением. Законодательство может запретить использование, наносящее вред другим, без выплаты компенсации. Государство всего лишь ограничивает использование земли, ограничения в правах не лишают ее владельца собственности. Государство не присваивает собственность и никоим образом не ограничивает ее, оно всего лишь запрещает использование, которое нарушает права других.

Правило, которое было принято в этом деле, заключалось в следующем: если уменьшение собственности незначительно сокращает ценность частной собственности, то действия правительства признаются регулированием, если значительно – то отчуждением. Однако это правило лишь усилило неопределенность. Достаточно ли 30% уменьшения ценности для того, чтобы регулирующий акт был признан отчуждением частной собственности для общественных нужд? Или необходимо, чтобы ценность

чрезмерную осторожность в отношении инвестиций, если их ценность может резко упасть в результате регулирования. Минимизировать эти проблемы можно, если воспользоваться другими средствами, например, налоговыми льготами, субсидиями.

Как можно определить уменьшение ценности имущества? Предположим, что участок земли приобретен компанией для строительства АЭС, но его нельзя использовать в этих целях, так как государство запретило строительство АЭС в сейсмоопасной зоне. Для определения уменьшения ценности используется понятие альтернативных издержек.202

202 Альтернативные издержки – это понятие, применяемое в экономической теории, которое подчеркивает, что в издержки выбора следует включать те альтернативы, от которых пришлось отказаться. Так, издержки чтения газеты после обеда будут включать ту сумму денег, которую можно было бы заработать, если бы вы не отдыхали, а посвятили это время работе. Обычно под альтернативными издержками подразумеваются наиболее ценные возможности или альтернативы, которые не были выбраны. Bix B. A Dictionary of Legal Theory. Oxford University Press, 2004, p. 153-154.

100

Разница между ценностью собственности при ее текущем использовании, и ее ценностью при наилучшем альтернативном использовании – это мера уменьшения ценности в результате государственного регулирования. Компания, строящая АЭС, может преувеличивать уменьшение ценности, вплоть до 0. Но регулирование не запрещает альтернативное использование собственности, например, для строительства жилья.

Вопросы и задания

1. Какое средство судебной защиты: запрет деятельности, причиняющей ущерб, или компенсацию причиненного ущерба будет более предпочтительным с точки зрения завода, загрязняющего реку сточными водами, и причиняющего ущерб живущим вниз по течению рыбакам? Объясните почему.

2. Производство алюминия создает внешние эффекты, загрязняя окружающую среду и причиняя вред расположенным по соседству фруктовым садам. Назовите три возможных альтернативных подхода к решению проблемы внешних эффектов. Для каждой из этих альтернатив опишите ситуацию, при которой этот способ решения проблемы внешних эффектов не работает, и кратко объясните почему.

3. Рассмотрим наиболее известный пример, которым пользовался Пигу1: экстерналии, возникающие, когда искры от проезжающих паровозов вызывают пожары (этим примером пользовался и Коуз в статье « Проблемы социальных издержек»). Во времена Пигу в Англии закон освобождал железнодорожные компании от необходимости компенсации ущерба, причиняемого искрами от паровозов. Другие правовые системы (например, решение итальянского апелляционного суда от 1877 года2) - вводили ответственность за этот ущерб. Предположим, что фермер несет ежегодные убытки в размере 3000 долл. в результате пожаров, вызванных искрами от проезжающих паровозов. Расходы железной дороги на установление и поддержание в исправном состоянии искроулавливающих устройств, позволяющих предотвратить

железная дорога не несет ответственности за причиняемый ею ущерб). Аргументируйте вашу точку зрения. Какое правило будет эффективным в случае, если участки вдоль дороги принадлежат большому числу мелких владельцев?

4. ЗАО «Сантехкомплект» обратилось с иском к об устранении препятствий в пользовании имуществом и просило обязать ответчика произвести вынос линий теплоснабжения, электроснабжения, водоснабжения203. В обосновании иска ЗАО «Сантехкомплект» указало, что нахождение на его территории коммуникаций, принадлежащих ООО «Технопарк», препятствует ему в пользовании принадлежащим ему имуществом – корпусом «Молодечно». ЗАО «Сантехкомплект» планирует использовать этот корпус под склад оптовой торговли, однако не может закончить его строительство, поскольку под зданием проходят принадлежащие ответчику коммуникации. Кроме того, линия водоснабжения имеет большой процент износа, вследствие чего происходят аварии, территория затопляется и происходит проседание асфальтового подъезда к зданию. Суд первой инстанции в иске отказал, суд второй

1Пигу А. Экономическая теория благосостояния в 2-х тт. М, Прогресс 1985 , т.1, с. 201

2Мattei U.Comparative Law and Economics. Ann Arbor. The University of Michigan Press, 1997, p. 53.

203Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа по делу № А 65-12641/99-СГ2-6 от 12 июля 2000 года.

101

инстанции оставил решение суда без изменения, а судебная коллегия ФАС ПО (кассационная инстанция) отменила судебные акты и направила дело на новое рассмотрение.

а) Какой из сторон в данном деле принадлежало право пользоваться подземным пространством, находящимся под корпусом «Молодечно».

б) Какие в данном деле возможны решения о том, кому передать данное право. Какое из этих решений будет эффективным, если:

-трансакционные издержки равны нулю (какую функцию выполняет суд в данном случае?).

-трансакционные издержки не равны нулю (оцените величину трансакционных издержек при различных судебных решениях).

-российское законодательство не предусматривает возможности совершения сделок по выкупу подобных правомочий. Однако экономическая теория говорит о возможности «расщепления» прав собственности и купле-продаже отдельных правомочий, входящих в пучок прав собственности. Какие формы, по вашему мнению, мог бы принять подобный «выкуп» правомочия при различных судебных решениях?

5. Правомочие может быть защищено как правилом собственности (property rule), и так и правилом ответственности (liability rule). Объясните различие между этими двумя видами правил. Как осуществляется выбор правила для защиты определенного правомочия? В чем заключаются сравнительные преимущества каждого из этих правил?

6.Одним из способов сокращения социальных издержек предоставления патента на длительный срок в законодательстве России (так же, как и в патентных системах большинства западноевропейских стран) служит выдача принудительных лицензий, которые может потребовать любое заинтересованное лицо, если запатентованная разработка не используется патентообладателем и он никому не выдает разрешение на ее использование. Высшая патентная палата (суд), которая рассматривает данный спор, определяет размер вознаграждения патентообладателю, который не может быть ниже рыночной цены аналогичной лицензии. Оцените, с экономической точки зрения, эту политику выдачи лицензий. Как в данном случае защищаются права патентообладателя?

7.Как вы считаете, привел бы отказ от защиты интеллектуальной собственности

спомощью патентов к прекращению технического прогресса? Объясните вашу точку зрения.

8.Объясните, почему свободный рынок производит недостаточное количество информации.

9.Случайное повторение литературного произведения, защищенного авторским правом, не дает оснований для судебного преследования, в то время как неумышленное

нарушение патентных прав подлежит судебному преследованию. Какой экономический смысл имеет это различие в подходах.

10.Почему ограничение срока действия патента и авторских прав является правильным, с точки зрения эффективности, в то время как вещные права собственности не ограничиваются во времени?

11.Дайте экономическое объяснение запрета на продажу человеческих органов. Какие другие решения, направленные на увеличение предложения человеческих органов для трансплантации, возможны, по вашему мнению, в этой области?

102

12. Какие экономические функции выполняет компенсация, которую выплачивает государство в случае изъятия частной собственности для общественных нужд, и какие возражения могут быть приведены при оценке эффективности создаваемых ею стимулов?

13. Жители городка хотят разбить парк для отдыха и оценивают его в 1000 долларов. Земля, на которой предполагается разбить парк, принадлежит 100 жителям. Город выкупает отдельные участки по цене 5 долл., и все жители, кроме одного, готовы продать свои участки. Однако один из собственников выбрал стратегию «держаться до конца» и готов продать свой участок лишь за 504 долл. Есть ли в данной ситуации основания у города для изъятия частной собственности для общественных нужд с выплатой компенсации в размере рыночной цены участка? Каким средством судебной защиты должно быть защищено в данном случае право собственности владельца, придерживающегося стратегического поведения?

Основные понятия главы

Права собственности

Внешние эффекты

Интернализация внешних эффектов

Позитивная и нормативная теоремы Коуза

Правило собственности

Правило ответственности

Неотчуждаемость

Стратегическое поведение (стратегия «держаться до конца»)

Патенты

Объем патентной охраны

Патентные гонки

Коммерческая тайна

Авторское право

Доктрина добросовестного использования

Товарные знаки

Отчуждение собственности для общественных нужд

Регулирование частной собственности

103