Глава 2. Закрепление принципов международного права § 1 Принципы jus cogens

В связи с постановкой в Комиссии международного права вопроса о недействительности международных договоров, противоречащих императивным принципам международного права (принципам jus cogens), вопрос о характере этих принципов приобрел большую актуальность.

Существо вопроса сводится к выяснению, имеются ли в современном общем международном праве императивные принципы и нормы, действие которых государства не могут приостановить по соглашению в своих взаимных отношениях.

Для последователей школы естественного права, так же как и для сторонников современных естественно-правовых концепций, этот вопрос решается просто: существует естественное право, не зависящее от воли государств, обязательное для них, и государства должны следовать предписаниям этого права. Греции говорит, что естественное право столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим Богом⁷.

Де Ваттель писал, имея в виду естественное право или, как он его называл, "необходимое право народов": "Коль скоро это право незыблемо и налагаемые им обязанности необходимы и неизбежны, нации не могут вносить в них никаких изменений своими соглашениями и не могут освобождаться от них односторонним отказом или освобождать взаимно одна другую.

Это является принципом, руководствуясь которым можно отличать законные соглашения и договоры от незаконных и разумные и добрые обычаи от несправедливых или подлежащих осуждению"⁸.

Такую же точку зрения мы находим и у большинства авторов XIX в. Блюнчли писал: "Договоры, содержание которых нарушает общепризнанные человеческие права или императивные нормы международного права, недействительны". Ф. Мартене, присоединяясь к мнению Блюнчли, указывал, что необязателен международный договор, если он ограничивает или уничтожает основные права государств⁹.

Сторонники нормативистских концепций склоняются к мнению, что международное право не содержит императивных норм (jus cogens) и государства могут путем договоров устанавливать в своих взаимных отношениях любые международно-правовые нормы.

Главный представитель "чистой" теории права — Кельзен заявляет, что "содержание договора не должно находиться в противоречии с нормой общего международного права, которая имеет императивный (jus cogens), но не диспозитивный (jus dispositivum) характер". Однако, рассматривая вопрос о том, могут ли нормы общего международного права иметь императивный характер, Кельсен говорит, что на этот вопрос нельзя найти ясного ответа в традиционной теории международного права. Некоторые авторы, продолжает он, утверждают, что существует полная или почти полная свобода заключения договоров; другие, наоборот, придерживаются мнения, что договоры, которые отклоняются от общепризнанных принципов международного права, являются недействительными. К этому он делает характерное добавление: "Но они не указывают и не могут указать норм общего международного права, которые имеют императивный характер (jus cogens), иначе говоря, применение которых нельзя исключить путем заключения договора". Вместе с тем он вынужден признать, что договор, которым два или более государств освобождали бы друг друга от обязательств, налагаемых на них нормами общего международного права, запрещающими оккупацию частей открытого моря, вероятно, был бы объявлен недействительным Международным трибуналом, компетентным рассматривать такие дела.

Таким образом, Кельсен не дает ясного ответа на поставленный вопрос, но склоняется к мнению, что все нормы общего международного права носят диспозитивный характер и что императивные нормы, которым не могут противоречить нормы договора, заключаемого двумя государствами или группой, имеют лишь локальный характер. В новом издании "Принципов международного права" эта точка зрения высказана более определенно.

Указанная точка зрения более решительно была изложена Гуггенхаймом. Он писал: "Нормы международного публичного права не имеют императивного характера. Следовательно, согласно международному праву, договор может иметь любое содержание без каких-либо ограничений "' Однако во втором издании этого курса Гутгенхайм высказывается против существования в современном международном праве принципов jus cogens гораздо более осторожно. Он пишет "Хотя не имеется логических оснований, препятствующих допущению существования принципов jus cogens, но имеются определенные трудности для допущения их существования в рамках действующей процедуры создания норм международного права Главная трудность проистекает из того факта, что современное международное право не знает общих норм, вызывающих автоматически недействительность конвенционных норм, которые им противоречат".

Аргументация противников jus cogens сводится к тому, что такие принципы возможны лишь в хорошо организованной и эффективной правовой системе, а поскольку международное право такой системой не является, то существование принципов общего международного права, имеющих характер jus cogens, невозможно Особенно четко эта аргументация изложена профессором Г Шварценбергером "В отличие от национального права, — пишет он, — международное обычное право (а с точки зрения Шварценбергера, общее международное право есть обычное право не содержит принципов jus cogens или международной public policy, то есть норм, вторые не могут быть изменены отдельными субъектами международного права путем соглашения Действительно, императивные нормы, в отличие от диапозитивных, предполагают существование эффективного юридического порядка, имеющего законодательные и судебные органы, которые могут создавать принципы публичного порядка и могут, в конечном итоге, опираться на преобладающую юридическую силу"

Решительно отрицает существование императивных принципов и международном праве итальянский профессор А. Серени. Вместе с тем, подобно многим другим итальянским авторам, Серени говорит о существовании "конституционных принципов", "которые отражают специфические конституционные черты международного сообщества и порядка", но которые не совпадают с принципами международного права" Г Морелли допускает существование в международном праве императивных норм, но толкует их совсем иначе. По мнению Морелли, договор, противоречащий императивной норме международного права, не является недействительным, договор "действителен между его участниками, но противоправен в отношении других дестинаторов когентной нормы" Но это уже равносильно отрицанию императивных норм, так как специфика императивной нормы в том и состоит, что не допускается отклонение от такой нормы по соглашению между двумя или несколькими государствами и соглашение, противоречащее когентной норме, является недействительным

Согласно наиболее распространенной в современной международно-правовой литературе концепции, в современном международном праве, как правило, не имеется императивных норм, и поэтому договоры, заключаемые государствами, могут отклоняться от общепризнанных норм. Тем не менее, она допускает, что общее международное право содержит некоторые нормы императивного характера, которым договоры не могут противоречить.

Профессор Фердросс писал "В принципе государство свободно заключать договоры с другими государствами по любым вопросам, однако эти соглашения должны оставаться в пределах общего международного права"¹⁰. Говоря о случаях недействительности международного договора, Фердросс указывает "Однако это имеет место лишь в том случае, когда международный договор нарушает принудительную норму международного права. Но ввиду того, что общее международное право, как правило, является диспозитивным правом (jus dispositivum), существует сравнительно немного случаев нарушения общего международного права международным договором"¹¹

Профессор X Лаутерпахт в своем докладе о праве договоров, представленном Комиссии международного права, предлагал принять статью, предусматривающую недействительность договора или отдельных его постановлений, "если их исполнение влечет за собой действия, которые являются незаконными по международному праву".

В комментариях к проекту этой статьи он указывал, что речь идет о "противоречии таким главным принципам международного права, которые могут рассматриваться как составляющие международный публичный порядок (international public policy). При этом Лаутерпахт, как и большинство авторов, отождествлял в определенной мере эти принципы с принципами морали.

Дж. Фитцморис в третьем докладе Комиссии международного права высказывает примерно ту же точку зрения. Он пишет "Существенной чертой действительности договора является то, что он должен соответствовать или не нарушать, или его выполнение не должно вести к нарушению тех принципов и норм международного права, которые имеют императивный характер"¹².

Лорд Макнэйр полагает, что императивные принципы международного права существуют, но что такие принципы свойственны любой правовой системе. "Трудно представить себе сообщество, — пишет он, — состоит ли оно из индивидов или из государств, право которого не устанавливает абсолютно никаких ограничений свободы контрактов"¹³.

Профессор Даам считает, что императивные принципы в международном праве существуют, хотя они и являются исключением.

Профессор Боннского университета У. Шойнер полагает, что императивные принципы международного права существуют и что это "нормы международного права, создающие обязательства для государств, независимо от их согласия"¹⁴.

Профессор Ш. Руссо очень осторожно признает существование императивных принципов, указывая, что в международном праве принцип публичного порядка "почти не существует"¹⁵.

Профессор П. Ретер также не отрицает существование в современном международном праве императивных принципов, но больше склоняется к мнению, что имеется лишь "тенденция" к их образованию¹⁶.

Профессор Р. Куадри полагает, что "нет препятствий к тому, чтобы говорить о существовании международного публичного порядка в международном праве, то есть о совокупности императивных норм (jus cogens), которые аннулируют любую противоречащую им норму, как обычную, так и конвенционную". Куадри говорит, что сила таких императивных норм — "это не что иное, как сама власть международного социального организма, воля которого является высшей инстанцией¹⁷.

Что касается природы императивных принципов, то, разумеется, мнения членов комиссии были разные. Естественно, что комиссия не ставила своей задачей выработать единое понимание природы этих принципов.

Развитие международного права, как и других категорий надстройки, определяется в конечном итоге закономерностями общественного развития. Те принципы и нормы международного права, в том числе установленные договором, которые соответствуют закономерностям общественного развития и, следовательно, являются прогрессивными, могут рассчитывать на то, чтобы закрепиться в международном праве. Принципы и нормы, находящиеся в противоречии с закономерностями общественного развития, мешающие прогрессивному развитию общества, неизбежно сметаются и отбрасываются.

Можно, конечно, ставить вопрос о соотношении юридической действительности договора и его соответствия закономерностям общественного развития, с одной стороны, и юридической недействительности договора и его несоответствия закономерностям общественного развития, с другой стороны. Определенная связь здесь, несомненно, имеется, поскольку в конечном итоге именно закономерности общественного развития определяют в общих чертах развитие международного права. Однако неправильно утверждать, что юридическая правомерность или действительность международного договора определяется его соответствием закономерностям общественного развития, а юридическая недействительность международного договора — тем, что он находится в противоречии с этими закономерностями.

Действительность договора определяется на основании юридических критериев, предусмотренных международным правом. Если локальный договор противоречит общепризнанным принципам международного права, имеющим императивный характер, то он юридически недействителен.

Содержание общепризнанных принципов международного права определяется в конечном итоге и, в общем, закономерностями общественного развития. Однако сами эти закономерности не являются принципами международного права или его частью. Отождествление закономерностей общественного развития.

Общий вывод состоит в том, что наличие в современном международном праве императивных принципов является общепризнанным

Исходной причиной возникновения таких принципов и норм является растущая интернационализация различных аспектов жизни общества, прежде всего хозяйственной жизни, расширение и интенсификация международных связей. В результате этого увеличивается количество вопросов, свободное регулирование которых на локальной многосторонней или двусторонней основе может нанести ущерб интересам других государств. К императивным принципам следует отнести, по существу, все основные общепризнанные принципы современного международного права, хотя при этом возникает проблема неполной когентности некоторых из них Могут ли, например, государства путем двустороннего соглашения установить, что они в своих взаимных отношениях не будут связаны принципом ненападения. Ответ на этот вопрос, по-видимому, должен быть только один — отрицательный. Мир неделим, и вооруженное нападение одного государства на другое, независимо от того, идет ли речь о больших или малых государствах, является нарушением всеобщего мира, в поддержании которого заинтересованы все государства

Вопрос о юридической природе императивных принципов международного права является сложным. Что касается способов их создания, то они в этом отношении не отличаются от других принципов международного права Нормы общего международного права, включая императивные принципы, создаются соглашением государств. Нельзя не согласиться с Макнэйром, что императивные принципы — это "нормы, которые приняты или в явно выраженной форме путем договора, или молчаливо — путем обычая "

Речь идет о том, что среди принципов и норм общего международного права, создаваемых соглашением государств, есть такие, которым этими соглашениями придается особое значение. Это особое значение состоит в том, что отдельные государства в своих взаимных отношениях и на основе соглашения не могут от них отклоняться и действовать иначе, чем предписывают эти принципы и нормы

Конечно, это особая обязательность таких норм. Но вместе с тем вопрос не сводится к обязательности вообще. Все нормы международного права обязательны для соответствующих субъектов международного права Их нарушение влечет международно-правовую ответственность. Но в большинстве случаев, и в этом одна из особенностей международного права, государства могут установить путем заключения локальных соглашений, что они будут применять в своих взаимных отношениях иные нормы, чем нормы общего международного права по этому вопросу. В отношении императивных принципов и норм такое отклонение не допускается. Это относится как к договорным, так и к обычным нормам.

Очевидно, что императивные принципы не неизменны. Как все другие принципы и нормы общего международного права, они могут изменяться соглашением государств, договорным или обычным путем. Таким путем некоторые существенные принципы и нормы международного права могут приобрести характер императивных, могут возникнуть новые с момента своего возникновения императивные принципы и нормы. Некоторые моральные нормы могут стать императивными нормами или существующие императивные нормы могут, оставаясь нормами международного права, стать одновременно и общепринятыми моральными нормами

Например, Нюрнбергские принципы, касающиеся преступлений против человечества, которые, по нашему мнению, относятся к числу императивных, в определенной мере представляют все три указанных случая. Нормы, касающиеся военных преступлений, — старого происхождения, но сравнительно недавно они приобрели императивный характер. Нормы, касающиеся преступлений против мира, — это сравнительно новые императивные нормы. Нормы, относящиеся к преступлениям против человечности, были до недавнего времени в определенной своей части моральными нормами, которые теперь являются императивными нормами международного права.

Поскольку договор может быть средством установления или изменения общепризнанных принципов и норм или, иначе говоря, принципов и норм общего международного права, эта проблема не возникает в отношении общих договоров, в которых участвуют все или почти все государства, следовательно, включая государства двух систем, в том числе великие державы. Такие договоры могут изменять и отменять принципы и нормы общего международного права, включая императивные.

Проблема соотношения договорных и общепризнанных норм международного права возникает, таким образом, только в отношении локальных договорных норм, то есть норм двусторонних, и многосторонних договоров с участием ограниченного числа государств. Эта проблема в равной мере возникает и в отношении локальных обычных норм международного права.

Наличие императивных норм отнюдь не мешает прогрессивному развитию международного права; они не препятствуют созданию новых норм, идущих дальше старых в направлении обеспечения мира и дружественных отношений между государствами.