Есть варианты
Рассмотрим варианты регламентации права работников на отпуск.
Согласно ч. 2 ст. 128 ТК РФ, работодатель обязан (но не вправе!) на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы:
- участникам Великой Отечественной войны - до 35 календарных дней в году;
- работающим пенсионерам по старости (по возрасту) - до 14 календарных дней в году;
- родителям и женам (мужьям) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы, либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы, - до 14 календарных дней в году;
- работающим инвалидам - до 60 календарных дней в году;
- работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до пяти календарных дней;
- в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами либо коллективным договором.
Определяя указанную выше обязанность работодателя, законодатель тем самым обеспечивает реализацию работником предусмотренного законом права на отпуск.
Следует заметить, что рассматриваемая правовая норма не оговаривает порядок (особые условия) исполнения работодателем юридической обязанности. Это позволяет утверждать, что реализация правовой нормы не зависит от усмотрения обязанного субъекта, в данном случае работодателя. Поэтому применительно к данной ситуации утверждение, что работник, самостоятельно использующий свое право на отпуск, допускает прогул, вряд ли является правомерным.
Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 128 ТК РФ работнику может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.
Основанием его предоставления являются: наличие семейных обстоятельств или других уважительных причин, письменное заявление работника и согласие на это работодателя. Таким образом, наличие семейных обстоятельств или других уважительных причин, которые обуславливают желание работника использовать отпуск без сохранения содержания, не обязывает работодателя предоставить его работнику.
Следовательно, с предусмотренным правовой нормой правом работника на отпуск без сохранения содержания при наличии указанных в ней обстоятельств не корреспондирует соответствующая обязанность работодателя его реализовать (обеспечить его реализацию). Это позволяет утверждать, что данное право выражено в форме законного интереса уже потому, что за работником не закреплено правомочие требовать от работодателя предоставления такого отпуска. Он вправе лишь договориться о его использовании. Поэтому использование работником отпуска в отсутствие согласия на это работодателя является, по сути, противоправным поведением, что может служить основанием для увольнения работника за прогул. Работник не вправе в отсутствие волеизъявления работодателя считать, что ему предоставлен отпуск, и использовать его по своему усмотрению.
Иначе обстоит дело с провозглашенным ТК РФ правом работника на ежегодный оплачиваемый отпуск, которое возникает с момента заключения трудового договора. Между тем в соответствии с ч. 2 ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Возможность предоставления соглашением сторон оплачиваемого отпуска работнику до истечения 6 месяцев правом не является. Это, несомненно, законный интерес, который не подлежит удовлетворению при наличии объективных к тому препятствий.
В соответствии со ст. 123 ТК РФ очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года в порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных актов.
Следовательно, право на ежегодный оплачиваемый отпуск обеспечено юридической обязанностью работодателя предоставить его в течение года. Исключение составляют случаи переноса отпуска на другое время в порядке и в связи с наличием причин, предусмотренных ст. 124 ТК РФ. Кроме того, субъективное право на ежегодный оплачиваемый отпуск обеспечено также правовыми гарантиями для отдельных категорий работников.
Например, в силу ч. 4 ст. 124 ТК РФ запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до 18 лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
Следовательно, право на отпуск имеют все лица, состоящие с работодателем в трудовых отношениях. Между тем право на его использование обусловлено правоприменением, осуществляемым работодателем, который обязан:
- утвердить в установленном законом порядке график отпусков, который в соответствии с ч. 2 ст. 123 ТК РФ обязателен как для работодателя, так и для работника;
- издать соответствующий приказ (распоряжение) о предоставлении работнику отпуска;
- известить под роспись работника о времени его начала не позднее чем за две недели до его начала;
- своевременно произвести оплату за время ежегодного оплачиваемого отпуска.
Из вышесказанного видно, что реализация работником права использовать ежегодный оплачиваемый отпуск обусловлена правоприменительными действиями работодателя.
Нарушение работодателем юридических обязанностей, предусмотренных выше, далеко не всегда позволяет работнику защитить свои права на использование отпуска посредством применения способа самозащиты - самовольно уйти в отпуск.
Так, отсутствие графика отпусков в организации служит нарушением права работника использовать ежегодный оплачиваемый отпуск. При этом оставление работником работы и использование права на ежегодный оплачиваемый отпуск не могут быть признаны правомерными, поскольку основанием предоставления отпуска является график отпусков, который отсутствует в организации. В данной ситуации обнаруживается нарушение трудового законодательства обеими сторонами: работником и работодателем.
Вне всякого сомнения, есть все основания утверждать, что правонарушение работника спровоцировано правонарушением, допущенным работодателем. Однако законодательство не предусматривает для таких случаев адекватных средств защиты нарушенного права работника.
Между тем уход работника в отпуск в строгом соответствии с утвержденным графиком отпусков в отсутствие соответствующего приказа (распоряжения) работодателя о предоставлении такого отпуска либо в отсутствие оплаты ежегодного оплачиваемого отпуска, извещения работника о предстоящем отпуске не может рассматриваться правонарушением со стороны работника, не может расцениваться как прогул без уважительных причин.
Одним из таких аргументов служит положение ч. 2 ст. 123 ТК РФ об обязательности графика отпусков как для работодателя, так и для работника. Поэтому есть все основания утверждать, что в отличие от работодателя, не выполняющего свои обязанности, работник, самостоятельно использующий право на отпуск, соблюдая утвержденный работодателем график отпусков, действует правомерно. Наличие в законодательстве права, выраженного в форме законного интереса, служит одной из причин неверного толкования правовых норм, его содержащих.
Например, право работника на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации, предусмотренное ст. 197 ТК РФ, выражено в форме законного интереса, когда, с одной стороны, за работниками закреплено такое право. С другой стороны, его реализация зависит от воли работодателя, поскольку порядок осуществления работником права на обучение определяется двусторонним соглашением, основанным на волеизъявлении обеих сторон (т.е. и волеизъявлении работодателя).
Кроме того, в силу ч. 1 ст. 196 ТК РФ необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд определяет работодатель. Как видно из приведенных положений, безусловная обязанность работодателя обеспечить осуществление права работника на обучение законом не определена.
В отличие от правовых норм, регламентирующих порядок осуществления права на обучение, право перечисленных выше категорий работников на отпуск без сохранения содержания обеспечено юридической обязанностью работодателя. При этом основанием исполнения работодателем обязанности предоставить такой отпуск является только заявление работника. Таким образом, с правом работника использовать такой отпуск по своему усмотрению корреспондирует юридическая обязанность работодателя его предоставить. Следует заметить, что осуществление работником права на отпуск без сохранения содержания сопряжено с отдельными неблагоприятными обстоятельствами.
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 121 ТК РФ использование работником отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью свыше 14 календарных дней в течение рабочего года не включается в стаж работы, дающей право на ежегодный оплачиваемый отпуск.
Непредоставление работодателем такого отпуска либо предоставление его во время, которое неудобно работнику, но удобно для работодателя, нарушает права работника на использование его в определенное законом время (т.е. в течение года), служит, с одной стороны, основанием юридической ответственности работодателя. С другой стороны, противоправное поведение работодателя позволяет работнику осуществить защиту нарушенного права с применением способов, предусмотренных законом.