ТП 2014-2015г / Дополнит информ / ст Ершовой ТП №8 06г

КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАК ОСНОВОПОЛАГАЮЩИЙ ИСТОЧНИК ТРУДОВОГО ПРАВА

Е. А. Ершова - заведующая кафедрой трудового права Российской академии правосудия, к. ю. н., доцент.

Конституция Российской Феде­рации имеет высшую юридичес­кую силу, прямое действие и применяется на всей террито­рии Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конс­титуции Российской Федерации» (ч. 1 ст. 15). «Суд, установив при рассмотрении дела несо­ответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конститу­ции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному за­кону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному до­говору Российской Федерации... принимает решение в соответствии с правовыми положе­ниями, имеющими наибольшую юридическую силу» (ч. 3 ст. 5 Федерального Конституцион­ного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»)¹. Следовательно, в этом случае истец может обратиться в суд с иском «о неприменении су­дом нормативного правового акта, противо­речащего нормативному правовому акту, име­ющему наибольшую юридическую силу». Суд, рассматривая конкретный спор и установив противоречие в нормативных правовых актах (иерархическую коллизию), должен принять решение в соответствии с нормативными пра­вовыми актами, имеющими наибольшую юри­дическую силу.

Названные и иные положения Конституции РФ, а также Федерального Конституционного закона послужили Верховному Суду РФ осно­ваниями для принятия Постановления Пленума № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», в соответ­ствии с п. 2 которого судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта и во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия; суд, разрешая дело, непосредственно применяет Конституцию РФ, в частности когда придет к выводу, что федеральный закон или иной нор­мативный правовой акт находится в противо­речии с соответствующими положениями Конституции².

Конституционный Суд РФ 16 июня 1998 г. принял известное Постановление по делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126, 127 Конституции, вызвавшее, на мой взгляд, множество обоснованных дискуссий среди научных и практических работников³. В дан­ном Постановлении Конституционный Суд РФ, полагаю, пришел к весьма дискуссионному выводу о том, что проверку «конституционнос­ти нормативных актов» может осуществлять только Конституционный Суд РФ, а другие су­дебные органы Конституция Российской Фе­дерации такими полномочиями не наделяет». Вместе с тем компетенция Конституционного Суда РФ исчерпывающе определена ст. 125 Конституции РФ и ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», принятом 21 июля 1994 г. (с последующими изменениями и дополнениями). В соответствии с данными нормативными правовыми актами Конститу­ционный Суд РФ вправе, в частности, разре­шать дела о соответствии Конституции РФ лишь строго установленных нормативных пра­вовых актов и толковать Конституцию РФ. Су­ды же общей юрисдикции и арбитражные су­ды, прямо применяя Конституцию РФ и не применяя не соответствующие ей иные нор­мативные правовые акты, регулирующие тру­довые отношения, думаю, не вторгаются в компетенцию Конституционного Суда РФ, а лишь преодолевают иерархические коллизии в нормативных правовых актах в каждом конк­ретном деле - ad hoc.

Как представляется, подобный очень крат­кий теоретический анализ позволяет рассмот­реть некоторые наиболее спорные статьи ТК РФ с точки зрения их соответствия Конститу­ции РФ. Например, целый ряд спорных вопро­сов возникает в результате систематического толкования Конституции РФ и некоторых ста­тей гл. 1 ТК РФ «Основные начала трудового законодательства». Так, ст. 5 ТК РФ в прежней редакции к источникам трудового права, в частности, относила акты органов местного самоуправления. В тоже время п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ относит трудовое право к сов­местному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Местное же самоуправление в Российской Федерации обеспечивает только самостоятельное реше­ние населением «вопросов местного значе­ния»... (ч. 1 ст. 130 Конституции РФ).

В части же 10 ст. 5 ТК РФ в редакции Феде­рального закона, принятого 16 июня 2006 г., установлено: «...органы местного самоуправ­ления имеют право принимать нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции (кур­сив мой. - Е. Е.) в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации».

Вместе с тем, согласно ст. 72 и 73 Консти­туции РФ, на мой взгляд, у органов местного самоуправления нет «своей компетенции» в области регулирования трудовых правоотно­шений. Органы местного самоуправления мо­гут только «наделяться законом отдельны­ми государственными полномочиями (кур­сив мой. - Е Е) с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансо­вых средств» (ч. 2 ст. 132 Конституции РФ).

Характерно, что в ТК РФ в прежней редакции была ст. 7 «Акты органов местного самоуправ­ления, содержащие нормы трудового права»: «...органы местного самоуправления вправе принимать акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции». Феде­ральным законом, принятым 16 июня 2006 г., ст. 7 ТК РФ признана утратившей силу. Думаю, весьма последовательно было бы признать ут­ратившей силу и ч. 10 ст. 5 ТК РФ.

Части 3 и 4 ст. 5 ТК РФ в новой редакции предусматривают приоритет ТК РФ над феде­ральными законами: «...нормы трудового пра­ва, содержащиеся в иных федеральных зако­нах, должны соответствовать настоящему Ко­дексу. В случае противоречий между настоя­щим Кодексом и иным федеральным законом, содержащим нормы трудового права, приме­няется настоящий Кодекс».

На практике аналогичные правовые нормы раньше и названная норма в будущем порож­дали и будут порождать противоречивую пра­воприменительную практику. Большинство правоприменителей, прямо нарушая ст. 3 ГК РФ и ст. 5 ТК РФ, отдают преимущество спе­циальным законам, принятым как ранее, так и позднее кодексов. В целях избежания массо­вого нарушения буквального толкования Ко­дексов предлагаю для обсуждения два вари­анта. Первый: вместо ТК РФ принять норма­тивный правовой акт «Основы трудового пра­ва», которому должны соответствовать иные нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения. Второй: принять ТК РФ в форме федерального конституционного зако­на (ч. 1 ст. 108 Конституции РФ), имеющего приоритет над федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, со­держащими нормы трудового права.

Часть 1 ст. 72 Конституции РФ относит тру­довое законодательство «к совместному веде­нию». В ст. 26.4 «Участие органов государ­ственной власти субъекта Российской Феде­рации в рассмотрении Государственной Ду­мой Федерального Собрания Российской Фе­дерации проектов федеральных законов по предметам совместного ведения» Федераль­ного Собрания «Об общих принципах органи­зации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»⁴, принятого 22 сентября 1999 г. (с последующи­ми изменениями и дополнениями), конкрети­зировано оценочное понятие «совместное ве­дение»: «...проекты федеральных законов по предметам совместного ведения согласовы­ваются с законодательными (представитель­ными) и высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российс­кой Федерации в порядке, установленном настоящей статьей...».

Вместе с тем ст. 6 ТК РФ, как представляет­ся, по существу предусматривает не «совме­стное», а раздельное ведение федеральных органов государственной власти и органов го­сударственной власти субъектов Российской Федерации. Согласно ч. 1 ст. 6 ТК РФ «...к ве­дению федеральных органов государственной власти в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ним отношений относится принятие обязательных для приме­нения на всей территории Российской Феде­рации федеральных законов и иных норматив­ных правовых актов, устанавливающих... поря­док заключения, изменения и расторжения трудовых договоров...». В свою очередь, «ор­ганы государственной власти субъектов Рос­сийской Федерации принимают законы и иные нормативные правовые акты, содержа­щие нормы трудового права, по вопросам, не отнесенным к ведению федеральных орга­нов государственной власти» (курсив мой. -Е. Е) Предлагаю привести ст. 6 ТК РФ в соответствие с Конституцией РФ и специальными федеральными законами.

Согласно ч. 3 ст. 6 ТК РФ органы государ­ственной власти субъектов Российской Феде­рации по вопросам, не урегулированным фе­деральными законами и иными нормативны­ми правовыми актами Российской Федера­ции, могут принимать законы и иные норма­тивные правовые акты, содержащие нормы трудового права. В случае принятия феде­рального закона или иного нормативного пра­вового акта Российской Федерации по этим вопросам закон или иной нормативный право­вой акт субъекта Российской Федерации при­водится в соответствие с федеральным зако­ном или иным нормативным правовым актом Российской Федерации. Следовательно, ТК РФ предусматривает возможность так назы­ваемого «опережающего правотворчества».

Пункт 2 ст. 3 Федерального закона «Об об­щих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных орга­нов государственной власти субъектов Рос­сийской Федерации», принятого 22 сентября 1999 г.⁵ (с последующими изменениями и до­полнениями), также допускает «опережаю­щее» нормотворчество: «...субъекты Российс­кой Федерации вправе осуществлять собственное правовое регулирование по предметам совместного ведения до принятия федеральных законов. После принятия соот­ветствующего федерального закона законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации подлежат приведе­нию в соответствие с данным федеральным законом в течение трех месяцев».

Вместе с тем ч. 2 ст. 76 Конституции РФ ус­тановила: «...по предметам совместного веде­ния Российской Федерации и субъектов Рос­сийской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные право­вые акты субъектов Российской Федера­ции» (курсив мой. - Е. Е). На мой взгляд, бук­вальное и языковое толкование оценочного понятия «принимаемые в соответствии с ни­ми» предполагает другой вывод: «опережаю­щее правотворчество» субъектов Российской Федерации по меньшей мере спорно с пози­ции Конституции РФ.

Серьезное сомнение вызывает и ч. 4 ст. 12 ТК РФ: «...действие закона или иного норма­тивного правового акта, содержащего нормы трудового права, распространяется на отно­шения, возникшие до введения его в действие, лишь в случаях, прямо предусмот­ренных этим актом». В данном случае законодатель повторил формулу, выработанную в ст. 4 ГК РФ: закон имеет обратную силу в случаях, установленных законом. Думается, нормы, ухудшающие права как гражданина, так и ра­ботника, не могут иметь обратной силы. Такой вывод основан на ч. 3 ст. 15 Конституции РФ: «Законы подлежат официальному толкова­нию. Неопубликованные законы не применя­ются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Предлагаю привести ТК РФ в соответствие с Конституцией РФ, исклю­чив ч. 4 из ст. 12 ТК РФ.

Множество теоретических и практических проблем возникло у специалистов в процессе толкования и применения ст. 58 и 59 ТК РФ, регулирующих отношения, связанные с зак­лючением срочного трудового договора. Не­которые научные и практические работники, на мой взгляд, обоснованно предлагали изме­нить ст. 59 ТК РФ⁶. Действительно, ч. 2 ст. 17 КЗоТ РСФСР предусматривала только четыре основания заключения срочного трудового договора: 1) с учетом характера предстоящей работы; 2)условий ее выполнения; 3)интере­сов работника; 4) в случаях, непосредственно предусмотренных федеральным законом. Поскольку, по-моему, достаточно сложно най­ти хотя бы один пример интереса работника в заключении срочного договора (а не в получе­нии каких-то льгот, как это часто ошибочно по­нимали на практике), постольку в ст. 58 ТК РФ в прежней редакции сохранились только три основания заключения срочного трудового договора: 1) характер работы; 2) условия ее выполнения; 3) в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Вместе с тем, несмотря на то что «в Российс­кой Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина» (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ), в ТК РФ в прежней редакции появилась, на мой взгляд, по меньшей мере спорная ст. 59, предусматривающая еще 18 оснований для зак­лючения срочного трудового договора по ини­циативе работодателя либо работника. На прак­тике, как правило, - работодателя.

В пункте 13 Постановления Пленума Вер­ховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснено: «...поскольку статья 59 Кодекса предусматривает право, а не обязанность ра­ботодателя заключать срочный трудовой дого­вор в случаях, предусмотренных этой нормой (в отличие, например, от абзаца второго пунк­та 3 статьи 25 Федерального закона «Об осно­вах государственной службы Российской Фе­дерации», допускающего возможность госуда­рственного служащего, достигшего возраста 65 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора), работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих пра­вил заключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 Кодекса. При этом в силу статьи 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозмож­ным заключение трудового договора с работ­ником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работо­дателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок»⁷.

Верховный Суд РФ поддерживал такую практику и в своих определениях. Так, в опре­делении Верховного Суда РФ от 1 августа 2006 г. № 8-В 06-6 по жалобе В., работавшей заместителем директора государственного учреждения и уволенной в связи с истечением срочного трудового договора, суд установил: «...срочный трудовой договор может быть зак­лючен с заместителем руководителя органи­зации при наличии условий, указанных в статье 58 Трудового кодекса Российской Фе­дерации». Верховный Суд РФ 31 июля 2006 г. принял определение по жалобе Б. и М., с кото­рыми как с пенсионерами был заключен сроч­ный трудовой договор, впоследствии расторг­нутый по истечении срока трудового догово­ра. Верховный Суд РФ и в данном определе­нии сохранил сложившуюся судебную практи­ку: «...срочный трудовой договор может быть заключен с пенсионером по возрасту при на­личии условий, указанных в статье 58 Трудо­вого кодекса Российской Федерации».

Часть 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным зако­ном. В соответствии с основополагающим правовым положением Конституции РФ и сло­жившейся реальной судебной практикой представляется дискуссионным второе пред­ложение ч. 2 ст. 58 ТК РФ в новой редакции: «...в случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 настоящего Кодекса, срочный тру­довой договор может заключаться по согла­шению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения». Предлагаю исключить второе предложение из ч. 2 ст. 58 ТК РФ как противо­речащее Конституции РФ. Представляется необходимым также изложить первый абзац ч. 1 ст. 59 ТК РФ в следующей редакции: «...сроч­ный трудовой договор при условии соблюде­ния общих правил заключения срочного тру­дового договора, установленных статьей 58 Кодекса, заключается...».

Спорными с позиции Конституции РФ представляются и некоторые основания зак­лючения срочного трудового договора, пре­дусмотренные ст. 59 ТК РФ. Так, трудовой до­говор может быть заключен на время выпол­нения временных (до 2 месяцев) работ. К со­жалению, гл. 45 «Особенности регулирования труда работников, заключивших трудовой до­говор на срок до двух месяцев» как в прежней, так и в новой редакции не определяла и не оп­ределяет объективных условий для приема на работу «временного» работника. На практике зачастую это приводит к тому, что работников при наличии вакантной должности на постоян­ную работу принуждают заключать срочный трудовой договор на срок до 2 месяцев в це­лях своеобразного испытания при приеме на работу, а по истечении срока заключают тру­довой договор на неопределенный срок либо прекращают срочный трудовой договор по ис­течении срока. Представляется необходи­мым, во-первых, в ТК РФ установить объек­тивные условия заключения срочных трудовых договоров на период выполнения временных работ; во-вторых, восстанавливать работни­ков на работе в случаях незаконного заключе­ния с ними срочных трудовых договоров на срок до 2 месяцев и последующего прекраще­ния трудового договора по истечении срока трудового договора.

Часть 2 ст. 59 ТК РФ в новой редакции пре­дусматривает возможность по «соглашению» сторон заключать срочный трудовой договор с:

«- ...поступающими на работу пенсионера­ми по возрасту...

• ...руководителями, заместителями руко­водителей и главными бухгалтерами органи­заций, независимо от их организационно-пра­вовых форм и форм собственности;

• лицами, обучающимися по очной форме обучения;

• лицами, поступающими на работу по сов­местительству».

Думаю, данные положения ст. 59 ТК РФ достаточно сложно согласовать с ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, гарантирующей «равенство прав и свобод человека и гражданина незави­симо от... должностного положения... а также от других обстоятельств».

Возможно, больше всего споров вызывает установленная ст. 59 ТК РФ возможность заключения срочных трудовых договоров с посту­пающими на работу пенсионерами по возрас­ту. Конституционный Суд РФ неоднократно обращался к данному вопросу и выработал достаточно определенную правовую позицию. Так, Постановлением от 27 декабря 1999 г. он признал не соответствующей Конституции РФ норму об ограничении по возрасту для работ­ников, занимающих должности заведующих кафедрами в государственных и муниципаль­ных образовательных учреждениях. Данная правовая позиция Конституционного Суда РФ была воспринята законодателем в ст. 332 ТК РФ. Конституционный Суд РФ 4 февраля 1992 г. принял Постановление по делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по п. 1.1. ст. 33 КЗоТ РСФСР, в котором сформу­лировал важнейшую правовую позицию: закон должен обеспечивать равенство граждан в процессе реализации права на труд, а пенси­онный возраст не может служить препятстви­ем для осуществления этого права. Согласно ст. 79 ФКЗ «О Конституционном Суде Рос­сийской Федерации» «...юридическая сила постановления Конституционного Суда Рос­сийской Федерации о признании акта неконс­титуционным не может быть преодолена пов­торным принятием этого же акта». Однако в ст. 59 ТК РФ в нарушение названного правового . положения Конституционного Суда РФ и Фе­дерального Конституционного закона вновь предусмотрена возможность заключения срочного трудового договора с пенсионерами по возрасту. В связи с этим, полагаю, теорети­чески обоснован и практически необходим вывод С. Головиной и Н. Мершиной: «...пока законодатель не привел новый Трудовой ко­декс в соответствие с конституционными уста­новками, судам надо ориентироваться на ука­занные решения высшего судебного органа, несмотря на то что они относятся к нормам старого кодекса»⁸.

Часть 2 ст. 19 Конституции РФ установила: государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, в том числе независимо от должностного положения. Статья 3 ТК РФ также по существу повторила конституционные положения: «...каждый име­ет равные возможности для реализации своих трудовых прав». Никто не может быть ограни­чен в трудовых правах и свободах или полу­чать какие-либо преимущества независимо, в частности, от возраста и должностного поло­жения. Однако ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами ор­ганизаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности. Статья 3 ТК РФ не относит к дискриминации в сфере труда ограничения прав работника, которые определяются «свойственными данному виду труда требованиями, установленными феде­ральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите». Полагаю, установленную ст. 59 ТК РФ возмож­ность заключения срочных трудовых догово­ров с руководителями, заместителями руко­водителей и главными бухгалтерами органи­заций вряд ли можно обосновать «свойствен­ным данному виду труда требованиями» либо «особой заботой государства». В соответ­ствии со ст. 3 ТК РФ «...лица, считающие, что они подвергались дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в органы федераль­ной инспекции труда и (или) в суд с заявлени­ем о восстановлении нарушенных прав, воз­мещении материального вреда и компенса­ции морального вреда».

Согласно ч. 5 и 6 ст. 64 ТК РФ в прежней ре­дакции по требованию лица, которому отказа­но в заключении трудового договора, работо­датель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении тру­дового договора мог быть обжалован в судеб­ном порядке. Ранее ст. 16 КЗоТ РСФСР содер­жала менее категоричную формулу: «запре­щается необоснованный отказ в приеме на работу» (курсив мой. - Е Е). Статья 64 ТК РФ также начинается с аналогичной формулы. Но многих научных и практических работников вводила в заблуждение ч. 6 ст. 64 ТК РФ: «...отказ (любой. - Е. Е.) в заключении трудо­вого договора может быть обжалован в судеб­ном порядке». В новой редакции ч. 6 ст. 64 ТК РФ не претерпела каких-либо принципиаль­ных изменений, только слова «судебном по­рядке» заменены словом «суд».

Соответствуют ли ч. 5 и 6 ст. 64 ТК РФ Конс­титуции РФ и другим федеральным законам? Полагаю, нет. Например, согласно ч. 1 ст. 56 ТК РФ в новой редакции: «Трудовой договор -соглашение между работодателем и работни­ком, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы тру­дового права, коллективным договором, сог­лашениями, локальными нормативными акта­ми и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику зара­ботную плату, а работник обязуется лично вы­полнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внут­реннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя».

Думаю, соглашение должно носить добро­вольный характер. Согласно ч. 1 ст. 381 ТК РФ «...индивидуальный трудовой спор - неурегу­лированные разногласия между работодате­лем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных норматив­ных правовых актов, содержащих нормы тру­дового права...». Отсюда следует, что разног­ласия между истцом и ответчиком должны быть основаны на нормах права, а не на инте­ресе гражданина. Такое толкование соответ­ствует и ст. 131 ГПК РФ, в соответствии с кото­рой в исковом заявлении должно быть, в част­ности, указано, «в чем заключается нарушение либо угроза нарушения права, свобод или за­конных интересов истца». Следовательно, ис­тец, обращаясь в суд с иском о заключении трудового договора, должен указать норма­тивный правовой акт, с его точки зрения, нару­шенный ответчиком. Например, сослаться на одно из оснований, предусмотренных ст. 16 ТК РФ. В случае доказанности одного из таких оснований суд должен обязать ответчика зак­лючить трудовой договор с момента возникно­вения фактических трудовых отношений. При отсутствии таких оснований, полагаю, суд мо­жет лишь отказать в иске.

Как представляется, подобный вывод осно­ван также на положениях теории права и Конс­титуции РФ. Так, в теории права принято диф­ференцировать «интерес», «защищаемый за­коном интерес» и «право». В соответствии с теорией права и ГПК РФ (см., например ст. 131 ГПК РФ) судебной защите подлежит толь­ко «защищаемый законом интерес» (напри­мер, защищаемый законом интерес на работу отдельных категорий граждан по «квотам», ус­тановленным законом: несовершеннолетним, беременным и т. д.) и «право». Причем не «во­обще» «право на труд», которое не гарантиру­ется как ТК РФ, так и Конституцией РФ, а пра­во на заключение трудового договора с конк­ретным работодателем. Наиболее типичными спорами среди них являются иски граждан, фактически допущенных к работе с ведома и по поручению работодателя или его предста­вителя, независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Ес­ли в судебном заседании будет установлено, что гражданин был фактически допущен к ра­боте компетентным лицом, то суд вправе обязать ответчика заключить трудовой договор с момента фактического допущения к работе (ст. 16 ТК РФ). Статья 46 Конституции РФ так­же гарантирует каждому судебную защиту только его прав и свобод. Отсюда, на мой взгляд, «интерес» гражданина в заключении трудового договора с желательным для него по каким-либо причинам работодателем су­дебной защите не подлежит. Косвенно, по ме­жотраслевой аналогии закона, такой вывод может быть аргументирован и с учетом поло­жений ст. 8 ГК РФ «Основания возникновения гражданских прав и обязанностей», в соответ­ствии с которой гражданские правоотношения (по аналогии также и трудовые) возникают по основаниям, предусмотренным законом, а не в результате одностороннего «интереса» од­ного лица, не защищаемого законом и судом.

Часть 1 ст. 76 ТК РФ в новой редакции обя­зывает работодателя отстранить работника от работы (не допускать к работе) «по требова­нию органов или должностных лиц, уполномо­ченных федеральными законами и иными нор­мативными правовыми актами Российской Федерации». Исходя из буквального толкова­ния ст. 5 ТК РФ «Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового пра­ва», думаю, можно сделать вывод о том, что оценочное понятие «нормативные правовые акты Российской Федерации» включает не только федеральные законы и законы субъек­тов Российской Федерации, но также и подза­конные федеральные и региональные норма­тивные правовые акты.

При этом необходимо подчеркнуть, что ч. 3 ст. 76 ТК РФ установила весьма серьезные последствия отстранения работника от рабо­ты: «...в период отстранения от работы (недо­пущения к работе) заработная плата работни­ку не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами». В то же вре­мя ч. 3 ст. 15 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным зако­ном. Как представляется, такой вывод можно сделать и в результате анализа п. 2 ст. 29 Все­общей Декларации прав человека, утвержден­ной и провозглашенной Генеральной Ассамб­леей Организации Объединенных Наций, при­нятой 10 декабря 1948 г.: «...при осуществле­нии своих прав и свобод каждый человек дол­жен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворе­ния справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе».