ТП 2014-2015 / Дополнит информ / ст Ершовой ТП №8 06г
..docВ ст. 254 КЗоТ РСФСР имелся п. 4, в соответствии с которым с руководителем предприятия можно было прекращать трудовой договор, в том числе, в случаях, предусмотренных трудовым договором. В специальной литературе данное основание прекращения трудового договора регулярно подвергалось критике9. К сожалению, данная норма была воспроизведена в п. 13 ст. 81 ТК РФ: трудовой договор может быть расторгнут работодателем, в частности, в случаях, «предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации». В новой редакции ст. 81 ТК РФ п. 13 ст. 81 ТК РФ сохранил свою силу. Думаю, данная правовая норма также является весьма спорной с позиции Конституции РФ.
В отличие от КЗоТ РСФСР в ТК РФ появилась, с одной стороны, необходимая гл. 14«Защита персональных данных работника». Вместе с тем, с другой стороны, в ст. 88 ТК РФ в прежней редакции появилась дискуссионная правовая норма: «...при передаче персональных данных работника работодатель должен... осуществлять передачу персональных данных работника в пределах одной организации в соответствии с локальным нормативным актом организации, с которым работник должен быть ознакомлен под расписку» (курсив мой. - Е. Е.). В новой редакции абз. 5 ст. 88 ТК РФ претерпел лишь редакционные изменения. Вместе с тем «сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускается» (ч. 1 ст. 24 Конституции РФ), а не осуществляется в соответствии с локальным нормативным актом под роспись.
Поскольку ст. 85 ТК РФ не содержит исчерпывающего перечня персональных данных работника, лишь в самом общем виде определяя: «...персональные данные работника - информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника», постольку к такой информации на практике относят место проживания несовершеннолетних детей, супруга, наличие недвижимости и т. д. В результате передача подобных персональных данных работника может сказаться, например, на безопасности его близких или сохранности имущества.
Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени по внутреннему и внешнему совместительству в соответствии со ст. 98 ТК РФ в прежней редакции не
могла превышать 4 часов в день и 16 часов в неделю. На практике всегда возникал вопрос: почему же «не может», если «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ)? На мой взгляд, в качестве единственно возможного основания можно было бы рассматривать лишь «здоровье», и только при наличии соответствующего медицинского заключения. Однако весьма характерно, что ст. 151 ТК РФ «Оплата труда при совмещении профессий и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника» в прежней редакции не содержала аналогичных ограничений. Более того, ст. 282 ТК РФ в прежней редакции предусматривала возможность заключения трудовых договоров о работе по совместительству с «неограниченным числом работодателей» (курсив мой. - Е. £). Если бы законодатель был последовательным, то, вероятно, он должен был бы защищать здоровье граждан во всех названных выше случаях. Наконец, показательно то, что в ТК РФ в новой редакции, во-первых, ст. 98 ТК РФ признана утратившей силу; во-вторых, ст. 60.2 и 151 не установили верхнего предела объема дополнительной работы и оплаты за нее; в-третьих, ч. 2 ст. 282 ТК РФ осталась в прежней редакции: «...заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей (курсив мой. - Е. Е), если иное не предусмотрено федеральным законом». Предлагаю названные статьи ТК РФ изложить исходя из единого логического и правового подхода: охраны здоровья работников в соответствии с медицинскими заключениями.
Статья 137 ТК РФ в прежней редакции предоставляла работодателю право без разрешения суда производить удержание из заработной платы работника для погашения его задолженности для:
«...возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы;
...погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность...;
...возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок, а также сумм, излишне выплаченных работнику в случае признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда... или простоя... при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска...».
Статья 137 ТК РФ в новой редакции сохранила такое право за работодателем.
В свою очередь, ч. 1 ст. 248 ТК РФ в прежней редакции также предоставляла работодателю право без решения суда по своему распоряжению на взыскание с виновного работника суммы причиненного ущерба, не превышающей среднего месячного заработка. В новой редакции ст. 248 ТК РФ подверглась только редакционным изменениям: «...в части второй статьи 248 слова «осуществляется в судебном порядке» заменить словами «может осуществляться только судом». В то же время ч. 3 ст. 35 Конституции РФ гарантирует: «...никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда».
В соответствии с легальным аутентичным толкованием к «объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество...» (курсив мой. - Е. Е.). В связи с изложенными правовыми и теоретическими аргументами предлагаю привести ст. 137 и 248 ТК РФ в соответствие с Конституцией РФ. В практическом же плане, думаю, при отсутствии спора работник может добровольно погашать задолженность и ущерб, причиненный работодателю. В случае возникновения разногласий между работником и работодателем о погашении задолженности или взыскании ущерба спор должен быть разрешен судом (ч. 1 ст. 46 Конституции РФ).
На практике больше всего споров возникает у специалистов по ст. 142 ТК РФ, в прежней редакции предоставлявшей работникам право в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В то же время в ст. 142 ТК РФ не было ответа на принципиальный вопрос: имеет ли в этом случае работник право на получение заработной платы? Если да, то в каком размере? В судебной практике сложились как минимум три подхода. Одни судьи считали, что в случае приостановления работы работнику нужно выплачивать заработную плату. Другие, по аналогии со ст. 157 ТК РФ, полагали возможным выплачивать не менее 2/3 средней заработной платы. Третьи в подобных исках работникам отказывали.
Позиция последних, думаю, наиболее убедительна, так как права гражданина и юридического лица могут быть ограничены только по основаниям, предусмотренным федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, п. 2 ст. 1 ГК РФ), регулирующим спорные отношения, а не по аналогии закона или права. Более того, законодатель предусмотрел в данных случаях не выплату заработной платы, а материальную ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы (ст. 236 ТК РФ), размер которой может быть увеличен посредством изменения и дополнения данной статьи Госдумой РФ.
К сожалению, в ст. 142 ТК РФ в новой редакции важнейший практический вопрос остался без ответа. Размер материальной ответственности работодателя за задержку выплаты заработной платы, предусмотренный ст. 236 ТК РФ, также остался без изменения. В ст. 236 ТК РФ в новой редакции лишь наименование дополнили словами «...и других выплат, причитающихся работнику», слова «конкретный размер» заменили словом «размер», а слова «определяется» заменили словами «может быть повышен».
На мой взгляд, ст. 142 ТК РФ является частным случаем «самозащиты» работником своих трудовых прав. На первом этапе в ГК РФ появилась ст. 14 «Самозащита гражданских прав». Затем в ТК РФ - гл. 59 «Самозащита работниками трудовых прав» и ст. 142 «Ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику». Вместе с тем в случае возникновения спора ч. 1 ст. 46 Конституции РФ устанавливает только судебную защиту прав и свобод. Думаю, данное основополагающее положение Конституции РФ вполне аргументированно и основано на правовой аксиоме: никто не может быть судьей в собственном споре. Предлагаю названные правовые нормы ГК РФ и ТК РФ привести в соответствие с Конституцией РФ.
Часть 2 ст. 243 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: «...материальная ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба может быть установлена трудовым договором, заключаемым с руководителем организации, заместителями руководителя, главным бухгалтером».
В части 2 ст. 243 ТК РФ в новой редакции произведены достаточно странные изменения: исключены слова «руководителем организации», после слов «заместителями руководителя» дополнили словом «организация». Отсюда в настоящее время «...материальная ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба может быть установлена трудовым договором, заключаемым с заместителями руководителя организации, главным бухгалтером».
Однако, во-первых, на мой взгляд, ч. 2 ст. 243 ТК РФ вошла в противоречие с другими статьями ТК РФ. Так, согласно ч. 2 ст. 242 ТК РФ «...материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба может возлагаться на работника лишь в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами» (курсив мой. - Е. Е.). Кроме того, в ТК РФ имеется гл. 37 «Общие положения». Согласно ч. 1 и 2 ст. 232 ТК РФ «...сторона трудового договора (работодатель или работник), причинившая ущерб другой стороне, возмещает этот ущерб в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
Трудовым договором или заключаемыми в письменной форме соглашениями, прилагаемыми к нему, может конкретизироваться материальная ответственность сторон этого договора. При этом договорная ответственность работодателя перед работником не может быть ниже, а работника перед работодателем - выше, чем это предусмотрено настоящим Кодексом или иными федеральными законами» (курсив мой. - Е. Е.) Заместители руководителя и главные бухгалтеры организации являются работниками, и ст. 241 ТК РФ установлен верхний предел, в том числе, их материальной ответственности: средний месячный заработок.
Как представляется, весьма дискуссионной является ч. 2 ст. 243 ТК РФ и с позиции Конституции РФ: «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения» - устанавливает ч. 2 ст. 19 Конституции РФ. Наконец, в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ выработана важнейшая гарантия: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, а не договором. В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю привести ч. 2 ст. 243 ТК РФ в соответствие с Конституцией РФ и другими статьями ТК РФ, исключив ч. 2 из ст. 243 ТК РФ.
Множество обоснованных споров у специалистов вызвала и ст. 278 ТК РФ в прежней редакции, в соответствии с которой трудовой договор с руководителем организации мог быть также расторгнут «...в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом
(органом) решения о досрочном прекращении трудового договора».
На мой взгляд, расторжение трудового договора с руководителем организации, в том числе без вины, нарушения нормативных правовых актов, в случае надлежащего исполнения им своих должностных обязанностей и даже без совершения каких-либо действий (бездействия) нарушает основополагающие основания привлечения к юридической ответственности: вина, противоправность, наличие причинной связи и наступление неблагоприятных последствий.
Как представляется, ст. 278 ТК РФ находится в противоречии со ст. 3 ТК РФ, гарантирующей всем работникам: «...каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах... независимо от... должностного положения». Статья 3 ТК РФ практически дословно воспроизводит ч. 1 и 2 ст. 19 Конституции РФ: «...все равны перед законом и судом. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения».
Вместе с тем 15 марта 2005 г. Конституционный Суд РФ принял, на мой взгляд, достаточно спорное Постановление № 3-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан», в соответствии с которым «...признал положения пункта 2 статьи 278 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах»... не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку названные положения по смыслу в системе действующего нормативно-правового регулирования предполагают, что рассмотрение трудового договора в данном случае не является мерой юридической ответственности... Конституционно-правовой смысл положений пункта 2 статьи 278 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах», выявленный в настоящем Постановлении, в силу статьи 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике»10.
Доктринальное толкование права предполагает возможность научной дискуссии и правовых аргументов в пользу, на мой взгляд, спорного вывода о том, что расторжение трудового договора по п. 2 ст. 278 ТК РФ «не является мерой юридической ответственности». В абз. 2 п. 4.1 названного Постановления Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу: «Федеральный законодатель, не возлагая на собственника в исключение из общих правил расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя обязанность указывать мотивы увольнения руководителя организации по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 278 Трудового кодекса Российской Федерации, не рассматривает расторжение трудового договора по данному основанию в качестве меры юридической ответственности, поскольку исходит из того, что увольнение в этом случае не вызвано противоправным поведением руководителя (курсив мой. - £ Е.) в отличие от расторжения трудового договора с руководителем организации по основаниям, связанным с совершением им виновных действий(бездействием)»".
Вместе с тем, во-первых, в п. 4.3 того же Постановления Конституционный Суд РФ аргументированно подчеркивает: «Законодательное закрепление права досрочно прекратить трудовой договор руководителем организации без указания мотивов увольнения не означает, что собственник обладает неограниченной свободой усмотрения при принятии такого решения, вправе действовать произвольно, вопреки целям предоставления указанного правомочия, не принимая во внимание законные интересы организации, а руководитель организации лишается гарантий судебной защиты от возможного произвола и дискриминации.
Общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом (курсив мой. -Е. Е), как и запрещение дискриминации при осуществлении прав и свобод, включая запрет любых форм ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (статья 17, часть 3; статья 19 Конституции Российской Федерации), в полной мере распространяются на сферу трудовых отношений, определяя пределы дискреционных полномочий собственника.
Положение пункта 2 статьи 278, статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» не препятствует руководителю организации, если он считает что решение собственника о досрочном прекращении трудового договора с ним фактически обусловлено такими обстоятельствами, которые свидетельствуют о дискриминации, злоупотреблении правом, оспорить увольнение в судебном порядке. При установлении судом на основе всех обстоятельств конкретного дела соответствующих фактов его нарушенные права подлежат восстановлению»" (курсив мой. -Е. £). Как представляется, в п. 4.1 и 4.3 анализируемого Постановления Конституционного Суда РФ имеются определенные противоречия. Если в п. 4.1 Конституционный Суд РФ исходит из того, что расторжение трудового договора с руководителем организации по п. 2 ст. 278 ТК РФ не связано с виновным противоправным поведением руководителя организации, то уже в п. 4.3 вынужден признать необходимым анализировать вопросы права и факта, послужившие основанием расторжения трудового договора с руководителем организации.
Во-вторых, полагаю недостаточно обоснованным вывод Конституционного Суда РФ в абз. 2 п. 4.1 анализируемого Постановления: расторжение трудового договора с руководителем организации по п. 2 ст. 278 ТК РФ не является мерой юридической ответственности, поскольку «увольнение в этом случае не вызвано противоправным поведением руководителя». Думаю, такое понимание п. 2 ст. 278 ТК РФ основано на ограничительном толковании закона. На мой взгляд, буквальное толкование спорного пункта может позволить сделать другой вывод: расторжение трудового договора с руководителем организации по п. 2 ст. 278 ТК РФ возможно как за виновные противоправные, так и за не виновные и не противоправные действия.
Последний вывод, полагаю, подтверждается систематическим и буквальным толкованием ст. 81 и 278 ТК РФ. Так, ст. 278 ТК РФ называется: «Дополнительные основания прекращения трудового договора с руководителем организации». Часть 1 ст. 278 начинается с абзаца: «Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с руководителем организации прекращается...». Следовательно, ст. 278 ТК РФ должна применяться только в системе со ст. 81 ТК РФ. В статье же 81 ТК РФ имеются, во-первых, основания расторжения трудового договора с работником за его виновные противоправные действия (например, п. 5); во-вторых - связанные с возникновением юридических фактов, влекущих правовые последствия (например, п. 2 - сокращение численности или штата работников). Специального же основания для расторжения трудового договора с руководителем организации за совершение виновных противоправных действий в ст. 81 ТК РФ нет. Отсюда можно сделать вывод: «дополнительно» к ст. 81 ТК РФ п. 2 ст. 278 ТК РФ, в части, предусматривает прекращение трудового договора с руководителем организации, в том числе, и за совершение виновных противоправных действий.
В-третьих, такой вывод подтверждается также историческим толкованием и реальной судебной практикой п. 1 ч. 1 ст. 254 КЗоТ РФ, согласно которой «...помимо оснований, предусмотренных в статьях 29 и 33 настоящего Кодекса, трудовой договор (контракт) некоторых категорий работников может быть прекращен в случаях:... однократного грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем предприятия, учреждения, организации (филиала, представительства, отделения и другого обособленного подразделения) и его заместителями». Трудовой договор с данными работниками на практике расторгался только за виновные и противоправные действия. В настоящее время буквальное толкование подп. «а», «б», «в», «г» и «д» п. 6 ст. 81 ТК РФ позволяет сделать вывод: возможны и иные однократные грубые виновные и противоправные нарушения руководителем организации трудовых обязанностей, не предусмотренные данной статьей. Следовательно, они могут быть отнесены к категории «дополнительных оснований», предусмотренных п. 2 ст. 278 ТК РФ.
При таком понимании ст. 81 и 278 ТК РФ важнейшее значение имеет и другой вывод Конституционного Суда РФ в абз. 2 п. 4.1 анализируемого Постановления: «...увольнение за совершение виновных противоправных действий (бездействие) не может осуществляться без указания конкретных фактов, свидетельствующих о неправомерном поведении руководителя, его вине, без соблюдения установленного законом порядка применения данной меры ответственности, что в случае возникновения спора подлежит судебной проверке. Иное вступало бы в противоречие с вытекающими из статей 1, 19 и 55 Конституции Российской Федерации общими принципами юридической ответственности в правовом государстве»13.
Систематическое и буквальное толкование Конституции Российской Федерации и ТК РФ, думаю, позволяет сделать следующий вывод: п. 2 ст. 278 ТК РФ предусматривает прекращение трудового договора с руководителем организации, во-первых, за совершение виновных противоправных действий, является мерой дисциплинарной (юридической) ответственности, к которой работник может быть привлечен только с соблюдением требований, предусмотренных ст. 192 и 193 ТК РФ; во-вторых, за совершение не виновных и не противоправных действий, не является мерой юридической ответственности, но с условием соблюдения общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом и запрещения дискриминации.
В то же время, на мой взгляд, необходимо дальнейшее исследование п. 2 ст. 278 ТК РФ с позиции его соответствия нормам международного права. Как представляется на этом этапе изучения проблемы, не виновное и не противоправное надлежащее исполнение своих трудовых обязанностей и соблюдение трудовой дисциплины как минимум руководителем государственной или муниципальной организации в соответствии с требованиями международного трудового права не может быть основанием для без мотивного прекращения трудового договора с руководителем организации. Так, согласно п. 2 ст. 29 Всеобщей Декларации прав человека, утвержденной и провозглашенной Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций 10 декабря 1948 г., «...при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе».
Статья 288 ТК РФ в прежней редакции устанавливала: «...помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной». В новой редакции ст. 288 ТК РФ после слов «трудовой договор» дополнена словами «заключенный на неопределенный срок», а также словами «о чем работодатель в письменной форме предупреждает указанное лицо не менее чем за две недели до прекращения трудового договора».
Статья 288 ТК РФ в прежней редакции вызвала целый ряд вопросов и сомнений.
В новой редакции ст. 288 не «сняла» старые и породила новые возражения с позиции Конституции РФ и других статей ТК РФ. Во-первых, можно ли заключить трудовой договор с «основным» работником, если трудовой договор с работником-совместителем еще не расторгнут? Полагаю, при отсутствии вакансии сделать это практически невозможно. Во-вторых, допускает ли действующая Конституция РФ дополнительные основания прекращения трудового договора для работников-совместителей? В-третьих, соответствуют ли Конституции РФ разные основания прекращения трудового договора с лицами, работающими по совместительству, в зависимости от вида трудового договора? Заключенные на неопределенный срок трудовые договоры могут быть прекращены по ст. 288 ТК РФ, а заключенные срочные трудовые договоры - нет? На мой взгляд, достаточно определенный ответ на второй и третий вопросы дает ч. 2 ст. 19 Конституции РФ: «...государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от... должностного положения...а также от других обстоятельств».
'СЗРФ. 1997. №1. Ст. 1.
2 Российская газета. 1995. 28 декабря.
3 См., напр.: Ершов В. В. О признании нормативных правовых актов противоречащими Конституции РФ и федеральным законам: тео рия вопроса // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 6-9; Он же. Признание нормативных правовых актов противоречащими Конституции РФ и федеральным законам: судебная практика // Российская юстиция. 2003. № 5. С. 18-21; Он же. Признание нормативных правовых актов противоречащими Конституции РФ и федеральным законам: законотворческие идеи // Российская юстиция. 2003. № 6. С. 15-18.
4Российская газета. 1999. 19 октября.
5 Российская газета. 1999. 19 октября.
6 См., напр.: Головина О, Мершина Н. Срочные трудовые договоры в Трудовом кодексе и решениях Конституционного Суда // Рос сийская юстиция. 2003. № 3. С. 12-13.
7 Российская газета. 2004. 8 апреля."Указ. соч. С. 13.
9 См., напр.: Ершова Е. Расторжение трудового договора (контракта) по инициативе администрации // Российская юстиция. 1997. № 9. С. 18; Ершов В. В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М., 1999. С. 201-204. '° Российская газета. 2005. 23 марта. " Там же.
12 Там же.
13 Там же.
