2. Об испытании

Статьей 70 "Испытание при приеме на работу" ТК РФ установлено, что при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон - работника и работодателя - может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Это означает, что условие о прохождении работником после заключения трудового договора испытательного срока может быть в него включено, а может быть не включено. Если такое условие в трудовой договор по соглашению сторон не включено, работник принимается на работу без испытания.

В случае, когда работник был допущен к работе без оформления трудового договора (ст. 68 ТК РФ), что допускается в соответствии с ч. 2 ст. 67 ТК РФ, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до того, как работник приступил к работе.

Как общее правило, срок испытания не может превышать трех месяцев. Исключение из этого общего правила сделано для руководителей организаций, их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций. Продолжительность испытательного срока указанных работников не может превышать шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Согласно ч. 4 ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц:

- избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Отметим, что согласно ст. 18 ТК РФ трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности возникают, в том числе, если уставом (положением) организации определены перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности. Из текста аб. 2 ч. 4 ст. 70 ТК РФ следует, что в трудовом договоре с лицом, избранным по конкурсу на замещение соответствующей должности в порядке, определенном уставом (положением) организации может содержаться условие об испытании;

- беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

- лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

- лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего, профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

- лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лиц, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев;

- иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором.

Согласно ст. 207 ТК РФ лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытательный срок не устанавливается.

Согласно ст. 71 "Результат испытания при приеме на работу" ТК РФ, если срок испытания истек, а работник продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение с ним трудового договора допускается только на общих основаниях. Это означает, что работодатель не вправе уволить работника как не выдержавшего испытание.

При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его в письменной форме не позднее чем за три дня до увольнения с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытания. В этом случае расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Как следует из приведенного текста, работник, не выдержавший испытание, может быть уволен только до окончания испытательного срока.

Решение работодателя о расторжении трудового договора с работником как не выдержавшим испытание, работник имеет право обжаловать в суд.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

По нашему мнению, работник должен подать работодателю заявление с таким расчетом, чтобы трудовой договор с ним был расторгнут до истечения испытательного срока. Если же работник не будет уволен по его желанию в течение испытательного срока, то вступает в действие ст. 80 ТК РФ, согласно которой работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом.

Приступив к работе, работник в период испытательного срока законом не защищен, бесправен с точки зрения сохранения своего рабочего места. В этом плане работодатель никакими законными рамками не ограничен. Он лично или его представители принимают решение о пригодности или непригодности работника по своему усмотрению, не неся никакой ответственности в тех случаях, когда их решения диктуются какими-либо внешними по отношению к работнику обстоятельствами.

Известны, например, многочисленные случаи, когда организации начинают нанимать новых сотрудников перед началом летних отпусков с тем, чтобы заменить своих сотрудников, ушедших в отпуска. Затем, по мере возвращения сотрудников из отпусков, их новых коллег начинают увольнять как не выдержавших испытания.

Нередки также случаи, когда специалистов высокой квалификации приглашают на очень выгодных условиях, но с максимальным испытательным сроком, для выполнения заведомо временной работы, обещая после ее окончания найти для них постоянное занятие. По окончании временной работы представители работодателя о своем обещании как бы забывают, а работника увольняют как не выдержавшего испытания, если он не догадается своевременно уволиться по собственному желанию.

Учитывая подобные риски, условие об испытании в трудовом договоре не должно казаться претенденту на рабочее место простой формальностью. Если работодатель предлагает ему какое-либо временное занятие, обещая в дальнейшем закрепить за работником постоянные обязанности, то такое обещание целесообразно закрепить в трудовом договоре. В случае несогласия работодателя указать в трудовом договоре обязанности работника по окончании временной работы, последний может быть уверенным в том, что ему предлагают занять рабочее место временно, на период действия испытательного срока.