0. Проблема совершенствования уголовной ответственности за незаконное участие в предпринимательской деятельности.
В совершенствовании нуждается и статья 429 УК (незаконное участие в предпринимательской деятельности). Конструкция объективной стороны данного преступления сформулирована следующим образом: учреждение должностным лицом, находящимся на государственной службе, организаций, осуществляющей предпринимательскую деятельность, либо участие его в управлении такой организацией лично или через доверенное лицо вопреки запрету, установленному законом, если должностное лицо, используя свои служебные полномочия, предоставило такой организации льготы и преимущества или покровительствовало в иной форме.
В указанной статье, казалось бы, хорошо отражена вся проблема, которая фиксирует возможность сращивания бизнеса и власти на основе коррупционных соглашений. Вместе с тем, применение указанной нормы в следственной и судебной практике единично. Норма фактически не применяется. В известной степени это связано с ее определенными дефектами, что позволяет осуществлять на практике коррупционные соглашения чиновников и бизнеса, не нарушая этой нормы. Идти на создание предпринимательской структуры для публичного должностного лица дело чрезвычайно рискованное и очевидное, как и предметно участвовать в управлении такой организацией. Очень трудно доказать факт участия в управлении предпринимательской структурой, поскольку оно предполагает осуществление и реализацию определенного рода функциональных полномочий. Можно участвовать в предпринимательской структуре и достаточно эффективно, оказывая ей содействие, без участия в управлении ее делами, что и делается повсеместно должностными лицами. Поэтому ответственность должна быть предусмотрена не за участие в управлении, а за участие в деятельности такой организации.
0. Взяточничество как уголовно-правовое явление
Правила квалификации преступлений против интересов службы, закреплённые в Примечаниях к главе 35 УК.
При квалификации должностных преступлений и их разграничении необходимо следовать правилу: подлежит применению та норма, которая, прежде всего, с наибольшей полнотой охватывает и вместе с тем в деталях соответствует признакам конкретного преступления. В этом смысле с указанными оговорками необходимо следовать правилу о квалификации при конкуренции норм: применяется статья, предусматривающая специальный состав преступления, а не общий. Поскольку в таком случае отсутствует совокупность преступлений, дополнительная квалификация по статьям главы 35 УК не требуется (ч. 1 примечаний к главе 35 УК).
Статьи главы 35 УК «Преступления против интересов службы» применяются только в том случае, если ответственность за деяние должностного лица не предусмотрена в иных главах УК.
Другое правило действует тогда, когда должностное лицо, используя свои служебные полномочия, совершает преступление, состав которого не предусматривает должностное лицо в качестве специального субъекта. В ч. 1 примечаний к гл. 35 УК установлено: «Должностное лицо, которое использовало свои властные или иные служебные полномочия для совершения преступления, не названного в настоящей главе, несет ответственность по совокупности преступлений. При этом совершение такого преступления признается существенным вредом, предусмотренным статьями настоящей главы».
Характерными являются случаи, когда должностное лицо, используя свои служебные полномочия, совершает соучастие в преступлении, которое исполняется другим лицом. Это могут быть, например:
организация должностным лицом преступления совершенного его подчиненными;
склонение должностным лицом своего подчиненного к преступлению с использованием его служебной зависимости;
заранее обещанное должностным лицом непрепятствование совершению преступления;
пособничество со стороны сотрудника таможенного органа уклонению от уплаты таможенных платежей путем незаконного оформления перемещаемых через таможенную границу товаров.
В этих случаях содеянное при наличии других обязательных признаков состава должно квалифицироваться по совокупности преступлений как соответствующее преступление против интересов службы – злоупотребление властью или служебными полномочиями, бездействие должностного лица либо превышении власти или служебных полномочий (ст. 424-426 УК) и, кроме того, соучастие в преступлении исполнителя (с ссылкой на ч. 4, 5 или 6 ст. 16 УК). Это идеальная совокупность преступлений, когда одним действием совершается одновременно и должностное преступление, и соучастие в ином преступлении.