Тема 9. Проблемы квалификации коррупционных преступлений

1. Перечень коррупционных преступлений в Республике Беларусь.

При определении перечня коррупционных преступ­лений следует руководствоваться Законом Республики Беларусь «О борьбе с коррупцией», в статье 1 которого предельно точно определяется понятие коррупции и в итоге содержание и характер коррупционных деяний.

Кроме того, в статье 21 этого Закона дается обобщенный перечень коррупционных правонарушений. При этом большинство из указанных правонарушений криминализированы на уровне УК и отвечают признакам преступлений. Некоторые из этих правонарушений соответствуют составам служебно-корыстных преступлений, относящихся к преступлениям, квалифицируемым по статье о преступлениях против интересов службы, другие – по иным статьям (главам) УК, предусматривающим ответственность за преступления против собственности (ст. 210 УК) или преступления против порядка осуществления предпрнимательсеой деятельности (ч. 2 ст. 235 УК), совершаемые должностными лицами с зованием служебных полномочий.

Совместным постановлением Генеральной прокуратуры, Министерства внутренних дел и Комитета государственной безопасности Республики Беларусь от 5 апреля 2007г. был утвержден перечень коррупционных преступле­ний, который включал в себя 14 составов преступлений. 31 январе 2011 года этот перечень совместным постановлением Генеральной прокуратуры, Комитета государственного контроля, Оперативно-аналитического центра при Президенте Республики Беларусь, Министерства внутренних дел, Комитета государственной безопасности Республики Беларусь № 5/8/1/34/6 был уточнен. Из перечня коррупционных преступлений были исключены четыре состава: а) контрабанда, совершенную должностным лицом с использова­нием своих служебных полномочий (ч. 3 ст. 228 УК); б) финансирование террористической деятельности, совершенное должностным лицом с использованием своих служебных полномочий (ч. 2 ст. 290¹ УК); в) служебный подлог (ст. 427 УК); г) принятие незакон­ного вознаграждения (ст. 433 УК).

Таким образом, если с 2007 по 2011 годы в перечень коррупционных преступлений. входили четырнадцать составов преступлений, то с 2011 года и по настоящий момент – десять составов:

1. хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК);

2. Легализация («отмывание») материальных ценностей, приобретенных преступным путем, совершенная должностным лицом с использованием своих служебных полномочий (ч. 2 и ч. 3 ст. 335 УК);

3. Злоупотребление властью или служебными полномочиями из корыстной или иной личной заинтересованности (ч. 2 и ч. 3 с. 424 УК);

4. Бездействие должностного лица из корыстной или иной личной заинтересованности (ч. 2 и ч. 3 с. 425 УК);

5. Превышение власти или служебных полномочий, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности (ч. 2 и ч. 3 с. 426 УК);

6. Незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 429 УК);

7. Получение взятки (ст. 430 УК);

8. Дача взятки (ст. 431 УК);

9. Посредничество во взяточничестве (ст. 432 УК);

10. Злоупотребление властью, превышение власти либо бездействие власти, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (ч. 1 ст. 435 УК).

Исходя из статьи 1 Закона Республики Беларусь «О борьбе с коррупцией», можно предельно четко обозначить критерии коррупционного преступления. К таким критериям следуй отнести три позиции:

• преступление должно быть совершено государственным должностным или приравненным к нему лицом;

• преступление должно быть совершено с использованием служебных полномочий (или служебного положения);

• преступление должно быть совершено из корыстной или иной личной заинтересованности.

При этом следует выделять, и это соответ­ствует требованиям международных конвенций, два типа корруп­ционных преступлений.

Первый тип коррупционных преступлений – это коррупцион­ные преступления, выражающиеся в умышленном использовании государственным должностным или приравненным к нему лицом своих служебных полномочий в целях противоправного получения имущества или другой выгоды в виде услуги, покровительства, иного преимущества для себя или для третьих лиц. Специфика этих коррупционных преступлений заключается в том, что преступное деяние совершается государственным должностным или приравненным к нему лицом не на основе коррупционного соглашения с другими лицами. В данном случае лицо лишь исполь­зует свои полномочия для того, чтобы получить имущественную или иную выгоду на основе злоупотребления властью или служеб­ными полномочиями.

Второй тип коррупционных преступлений – это классическая форма коррупции, или собственно коррупция, ко­торая заключается в том, что речь идет о коррупционном соглаше­нии государственного должностного или иного приравненного к нему лица с иными лицами.

К первому типу коррупционных преступлений, предусмотренных УК, с учетом обозначенных критериев следует отнести: хищение иму­щества путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК); легализацию («отмывание») материальных ценностей, приобретенных преступ­ным путем, совершенную должностным лицом с использованием сво­их служебных полномочий (ч. ч. 2 и 3 ст. 235 УК); злоупотребление властью или служебными полномочиями, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности (ч.ч. 2 и 3 ст. 424 УК); бездействие должностного лица из корыстной или иной личной заинтересованности (ч.ч. 2 и 3 ст. 425 УК); превышение власти или служебных полномочий, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности (ч.ч, 2 и 3 ст. 426 УК); незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 429 УК); злоупотребление властью, превышение власти либо бездействие власти, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (ст. 455 УК, речь идет о воинском преступлении против интересов военной службы).

Ко второму типу коррупционных преступлений следует отнести получение взятки (ст. 430 УК), дачу взятки (ст. 431 УК), посредничество во взяточничестве (ст. 432 УК.

Для системного отслеживания коррупционных преступлений, совершаемых должностными лицами путем исполь­зования служебных полномочий, представляется необходимым унифицировать ответственность должностных лиц за совершение любых преступлений с использованием служебных полномочий рамках преступлений против интересов службы. В этих целях предлагается внести изменения в УК, предусмотрев ответствен ность должностных лиц за использование служебных полномочии в преступных целях (для совершения любого другого преступи ния) как за соответствующее преступление против интересов службы. Одновременно исключить из всех статей Особенной части УК квалифицирующий признак «совершение преступления долж­ностным лицом с использованием своих служебных полномочии, В каждом таком случае содеянное должностным лицом будет квалифицироваться как соответствующее преступление против интересов службы в совокупности с преступлением, совершенным с использованием служебных полномочий. При нынешней конструкции, например, торговля людьми, совершенная должностным лицом с использованием служебных полномочий (квалифи­цированный состав данного преступления), квалифицируется по части 2 статьи 181 УК. Оценка указанных действий еще и как преступления против интересов службы исключается ввиду того что использование должностным лицом своего служебного положения для совершения указанного преступления предусмотрено в качестве квалифицирующего признака. Между тем, более чем очевидно, что использование должностным лицом своих служебных полномочий для совершения другого преступления есть одна из опаснейших форм коррупции. Однако ныне такого рода коррупци­онные преступления даже не фиксируются статистикой в качестве коррупционных.

2. Интересы службы как объект уголовно-правовой охраны.

Родовым объектом рассматриваемых преступлений яв­ляются общественные отношения, обеспечивающие соответствующее интересам службы содержание деятельности государственного, общественного и хозяйственного аппарата управления,что следует из названия гла­вы 35 УК.

В государственном секторе проблема интересов службы в деятельности должностных лиц в полном объеме определяется публичными (финансовыми, экономическими, социальными и др.) интересами государства, включая стандарты законности, экономической, финансовой, оперативно-управленческой и функциональной целесообразности и необходимости.

Наибольшую сложность в судебно-следственной практике вызывает установление интересов службы в сфере коммерческого (хозяйственного) управления.

В отечественной юридической литературе отмечается сложность установления точного содержания такого объективного признака как «вопреки интересам службы». Это обусловлено тем, что существует определённое несоответствие между закрепленным в законодательстве понятием должностного лица и интересами службы в частном секторе управления, которые приобрели относительно самостоятельный характер по отношению к интересам государства. При этом интересы службы в частном секторе управления в должной степени не консолидированы с публичными интересами.

В уголовно-правовой литературе отмечается, что должностное злоупотребление будет иметь место тогда, когда служебные полномочия используются должностным лицом вопреки законным интересам коммерческой организации. Оценка принятых служебных решений на соответствие интересам службы должна осуществляться с позиции интересов собственника юридического лица, который несет весь риск негативных последствий от принятия управленческого решения уполномоченным на это лицом. Интересам службы в хозяйственной (частной) сфере управления причиняется существенный вред, если в результате злоупотребления должностного лица наряду с причинением имущественного ущерба потерпевшему наступают негативные последствия для иных собственников (акционеров, соучредителей) коммерческой организации невиновных в совершенном злоупотреблении. Эти последствия могут проявляться в необходимости возмещения причиненного виновным имущественного ущерба, в нарушении репутации коммерческой организации, в дезорганизации её деятельности и т.п. При этом обеспечение и соблюдение прав и законных интересов иных собственников коммерческой организации образуют функциональные обязанности виновного как должностного лица этой организации.

Необходимо отметить, что публичный интерес в управленческой деятельности частного сектора сохраняется в полном объеме с точки зрения оценки принятых решений на их соответствие требованиям законности 8, с. 966. Противоречий с обязанностью должностного лица действовать в интересах коммерческой организации в данном случае не возникает. Закрепляя указанную обязанность, законодатель, предполагает ее исполнение с учетом установленных законом ограничений. Исполнение предписаний нормативных правовых актов, в том числе локальных, входит в круг интересов коммерческой организации, имеющей юридические обязательства перед указанными в законе физическими лицами, трудовым коллективом, бюджетом и кредиторами.

Таким образом, содержание понятия «интересы службы» необходимо устанавливать в каждом конкретном случае злоупотреблений со стороны должностного лица, исходя из содержания всей совокупности интересов, обеспечивающих соблюдение требований законности, авторитета, репутации органа государственного, общественного, хозяйственного управления, имущественных, финансово-экономических интересов физических и юридических лиц.

Причинение имущественного ущерба должностным лицом коммерческой организации, злоупотребляющим своими должностными полномочиями, представляет собой ни что иное как нарушение публично-правовых ограничений, обеспечивающих нормальную законную деятельность этой коммерческой организации. При этом нарушение публично-правовых ограничений означает несоблюдение интересов службы должностным лицом независимо от того является он наемным работником или (и) учредителем (собственником) данной коммерческой организации. Исходя из этого, имеются основания утверждать, что злоупотребление должностного лица коммерческой организации, повлекшее причинение имущественного ущерба без признаков хищения в крупном размере, должно квалифицироваться на основании ст. 424 УК.

3. Бланкетный характер диспозиций преступлений против интересов службы.

Характер объекта должностных преступлений определя­ет специфику их субъекта и объективной стороны. Любое такое преступление независимо от своего внешнего проявле­ния и сферы совершения всегда выражается в нарушении установленных для должностных лиц правил, запретов или обязанностей. Это позволяет говорить о том, что диспози­ции всех статей УК, предусматривающих должностное лицо в качестве субъекта, а использование служебных полномо­чий — как способ совершения преступления (в основном или квалифицированном составе), являются бланкетными.

Для установления, посягает ли конкретное деяние на специфический объект должностных преступлений — интересы службы, а если посягает, то на какую именно сферу служебной деятельности, необходимо обращение к нормативным правовым актам, регулирующим служебную дея­тельность должностного лица.

Бланкетным характером диспозиций преступлений про­тив интересов службы обусловлен ряд проблем в практичес­кой деятельности органов уголовного преследования и суда.

Одна из основных таких проблем заключается в том, что права и обязанности должностного лица, порядок его действий в различных служебных ситуациях зачастую устанавливаются большим количеством источников – нормативными правовыми актами, в том числе техническими, а также имеющими обязательный характер должностными инструк­циями, служебными обязанностями, приказами и другими локальными нормативными правовыми актами, изданными в учреждении, где работает должностное лицо. Необходимо устанавливать все такие нормативные источники распрост­раняющие свое действие на служебную деятельность конкретного должностного лица, а их копия (выписки) поме­щать в уголовное дело.

В свою очередь, обширность нормативной базы вызывает ряд вопросов при юридической оценке поведения должност­ных лиц, что обусловлено правилами действия норматив­ных правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц, а также пробелами и коллизиями в законодательстве.

Прежде всего, о действии нормативных правовых актов во времени. Для целей доказывания и юридической оценке содеянного необходимо использовать только те норматив­ные предписания, которые были обязательными для долж­ностного лица в момент совершения им преступного дея­ния (момент наступления последствия, когда деяние не но­сило длящийся или продолжаемый характер, не учитывает­ся). Установив исчерпывающий перечень нормативных правовых актов, следует уяснить действие каждого из них во времени, т.е. точные даты вступления в силу, внесения изменений и дополнений, а также прекращения действия нормативного правового акта.

Новые нормативные правовые акты, в том числе ло­кальные, должностные инструкции, служебные обязаннос­ти и другие обязательные правила не имеют обратной силы, то есть не распространяют свое действие на отноше­ния, возникшие до их вступления в силу.

Исключениями из этого общего правила в соответствии со ст. 67 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь являются толь­ко случаи, когда новый акт смягчает пли отменяет ответ­ственность либо когда в самом нормативном правовом акте или в акте о введении его в действие прямо предусматрива­ется, что он распространяет свое действие на отношения, возникшие до его вступления в силу.

Придание обратной силы нормативному правовому акту не допускается, если он предусматривает введение или уси­ление ответственности либо иным образом ухудшает поло­жение лица. Не имеют обратной силы акты, возлагающие дополнительные (увеличенные) по сравнению с ранее суще­ствовавшими обязанности или ограничивающие в правах либо лишающие имеющихся прав.

Эти правила имеют большое значение в следственно-судебной практике при квалификации многоэпизодных, про­должаемых и длящихся преступлений, когда в течение вре­мени нахождения лица в должности и совершения им рада преступлений либо непрерывного невыполнения обязаннос­ти или нарушения запрета происходило изменение норма­тивных предписаний о порядке его служебных действий, менялось содержание его прав и обязанностей. Вменять в вину по каждому эпизоду преступления можно нарушение только тех предписаний, которые действовали в момент совершения именно этого эпизода.

Рассмотрим действие нормативных правовых актов в пространстве и по кругу лиц. Правила действия в простран­стве устанавливает ст. 68 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Бела­русь» акты республиканских государственных органов имеют обязательную силу на всей территории Республики Беларусь, акты органов местного управления и самоуправле­ния — на соответствующей территории государства.

При очевидности этого правила более внимательного от­ношения требует установление пределов действия по кругу лиц актов конкретного учреждения, предприятия определя­ющих полномочия отдельных категорий должностных лиц либо сотрудников отдельных структурных подразделений.

Если ознакомление с этими актами организации (долж­ностными инструкциями, служебными обязанностями, при­казами и т.д.) было заверено подписью привлекаемого к ответственности должностного лица, необходимо в ходе рас­следования такие документы изымать в подлиннике. Это позволит противодействовать ложным заявлениям должно­стного лица о том, что он не был осведомлен об отдельных своих обязанностях, не зная установленного порядка дей­ствий и тем самым доказать его умысел на нарушение нор­мативного предписания.

Сложной проблемой являются пробелы в законодатель­стве. Они возможны даже при обширной нормативной базе.

На них следует обращать особое внимание, в частности, по делам о бездействии с тем, чтобы не допустить вменения в вину невыполнения или ненадле­жащего исполнения действий, которые должностному лицу не предписывались.

3. Использование служебных полномочий как способ совершения коррупционных преступлений.

Использование служебных полномочий выступает в качестве признака преступлений против интересов службы (гл. 35 УК). Преступления, предусмотренные в этой главе УК, могут быть совершены в любой сфере служебной деятельности.

В ряде статей других глав УК также предусматривается ответственность за использование должностным лицом сво­их служебных полномочий вопреки интересам службы. К примеру, должностное лицо в качестве специального субъекта названо в ст. 210 УК «Хищение путем злоупот­ребления служебными полномочиями», в ч. 3 ст. 228 УК «Контрабанда, совершенная должностным лицом с исполь­зованием своих служебных полномочий, в ч. 2 ст. 235 УК «Легализация («отмывание») материальных ценностей, приобретенных преступным путем, совершенная должностным лицом с использованием своих служебных полномочий».

Использование служебных полномочий вопреки интересам службы есть способ совершения, сущ­ность всех преступлений должностных лиц.

В целом любое противоправное поведение должностно­го лица, представляющее собой незаконное использование служебных полномочий.

До 2001 года на протяжении сорока лет отечественное уголовное зако­нодательство в качестве типичного способа совершения должностных пре­ступлений рассматривало «использование должностным лицом своего слу­жебного положения».

Необходимо отметить, что понимание использования служебного по­ложения было различным. Эта проблема была предметом оживленной дис­куссии применительно к квалификации должностных преступлений. В уго­ловно-правовой науке сложились две позиции. Первая из них сводится к уз­кому пониманию использования служебного положения как совершению действий (бездействия), которые входят в круг служебных обязанностей должностного лица.

Вторая точка зрения основывается на широком понимании использова­ния служебного положения и связана с тем, что лицо, занимая соответствую­щую должность, в силу этого обладает определенным авторитетом, имеет служебные связи с другими должностными лицами, способно оказывать на них влияние. Благодаря этому должностное лицо располагает рядом фактиче­ских возможностей, отсутствующих у других лиц. Исходя из этого, под ис­пользованием субъектом служебного положения предлагалось понимать ис­пользование им как юридических прав, так и фактических возможностей, ко­торыми он обладает именно в связи с занимаемой должностью.

Такое широкое понимание использования служебного положения пред­ставлялось следственной и судебной практике предпочтительным и домини­ровало. То есть считалось, что при совершении преступления должностное лицо используют свои служебные полномочия либо способствуют соверше-преступления в силу занимаемой должности.

Действующий УК России содержит оба понятия: «использование слу­жебного положения» (например, ч. 2 ст. 178 УК РФ) и «использование слу­жебных полномочий» (например, ст.ст. 201, 202, 285 УК РФ). Это обязывает правоприменителей четко различать ситуации, в которых имеет место первый либо второй признак.

В УК БССР (затем УК Беларуси) 1960 г. законодатель говорил именно об использовании должностным лицом своего служебного положения.

В УК Беларуси 1999 г. появилась иная терминология: использование должностным лицом своих служебных полномочий. Такой подход коренным образом изменил трактовку преступлений против интересов службы.

Использование служебных полномочий — это использование должностным лицом в пределах его компетенции прав, круг которых определяется в законах, указах Президента, постановлениях правительства, в различных по­ложениях, приказах по государственному органу или организации, в должно­стных инструкциях, правилах, уставах, регламентах и т. п. Виновный исполь­зует эти полномочия, формально не выходя за их рамки, не присваивает он и полномочия других должностных лиц.

Такое законодательное решение придает определенность уголовно-правовой оценке деяния, исключает широкое субъективное усмотрение. Та­кой подход вытекает и из законодательного определения признаков должно­стного лица, даваемых в пп. 1-3 ч. 4 ст. 4 действующего УК. Именно по ха­рактеру полномочий выделяются представители власти, представители обще­ственности, лица, осуществляющие организационно-распорядительные функ­ции, административно-хозяйственные функции, и лица, уполномоченные на совершение юридически значимых действий. При квалификации преступле­ний, в которых использование должностным лицом своих служебных полно­мочий выступает в качестве основного или квалифицирующего признака, важно не только установить должностной статус субъекта преступления, но и фактическое использование этим лицом тех полномочий, которые этот статус и предопределяют.

К сожалению, следственная и судебная практика дают нам примеры, когда обвинение строится на вменении использования должностным липом не служебных полномочий, а служебного положения.

Имеют место ситуации, когда совершенное должностным лицом деяние лежит за пределами как использования служебных полномочий, так и исполь­зования служебного положения. Так, заведующий юридической консультаци­ей осуществлял защиту гражданина, от которого получил предложение посо­действовать за денежное вознаграждение в изменении меры пресечения. Ад­вокат обсудил это предложение со следователем, и они решили оказать по­добную «услугу» за 10 тыс. долларов. При передаче валюты заведующий юридической консультацией был задержан. Ему вменили покушение на по­лучение взятки в особо крупном размере - ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 430 УК. При этом было упущено, что, совершая деяние, обвиняемый никаких полномочий заведующего юридической консультацией не выполнял, а занимался профес­сиональной адвокатской деятельностью, т. е. в качестве должностного лица вообще не выступал.

Имеют место и случаи, когда должностное преступление видят там, где отсутствуют вовсе служебные отношения. Так, классный руководитель Дворец­ком средней школы Лунннецкого района сопровождала детей в оздоровитель­ном лагере «Белое озеро» под Брестом. Учительница, утратив контроль над 9-летними детьми, применяла непедагогические методы воздействия. В частно­сти, двоих драчунов на глазах у всей группы заставила снять штаны и отхлеста­ла веткой, четырех мальчишек, шумевших в спальне, вывела в коридор и оста­вила на ночь. Дети спали на полу, не могли попасть в туалет. Учительнице предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 426 УК — превышение власти или служебных полномочий, сопряженное с насилием, мучением или оскорблением потерпев­шего. Даже если согласиться с тем, что учитель или воспитатель во время про­ведения внешкольных мероприятий является должностным лицом (такова в прошлом позиция Верховного Суда), то возникает вопрос, в отношении кого учительница была должностным лицом... Очевидно, что между ней и 9-летними детьми нет служебных отношений. Там, где нет служебных отноше­ний, нельзя превысить служебные полномочия.

При квалификации должностных преступлений важно не только установить статус должностного лица, но и необходимо убедиться в том, что вменяемое деяние совершено в рамках служебных отношений и связано с использованием не служебного положения, а именно служебных полномочий.

Норматив­ные предписания, определяющие служебное поведение долж­ностных лиц, имеют многоуровневый характер — от кодек­сов, законов до нормативных правовых актов, действующих в конкретной организации и даже ее структурном подразделе­нии. Большое количество актов, а также их постоянное изменение с течением времени приводят к возникновению противоречий. Общий порядок их разрешения определен в ст. 71 Закона Республики Беларусь «О нормативных право­вых актах Республики Беларусь» в случае коллизии между нормативными правовыми актами необходимо руко­водствоваться нормой акта, обладающего более высокой юри­дической силой; в случае коллизии между актами, обладаю­щими равной юридической силой, и если ни один из них не противоречит акту с более высокой юридической силой, дей­ствуют положения акта, принятого (изданного) позднее.

Нормативные правовые акты для определения круга слу­жебных полномочий и обеспечения правильной уголовно-правовой квалификации содеянного целесообразно анализи­ровать путем выделения трех блоков:

1. что должностное лицо было обязано выполнить;

2. что для исполнения этих обязанностей было вправе со­вершить;

3. что ему делать запрещалось.

При этом анализ полномочий должностного лица следует проводить не вообще, в целом, а применительно к конкретной исследуемой в уголовном деле ситуации, вычленяя из обшир­ного списка обязанностей, прав и запретов только имеющие отношение к расследуемому преступлению.

Перечни обязанностей, прав и запретов рекомендуется составлять от общих положений к частным, указывая в каждом пункте нормативные правовые акты (их статьи), что окажет помощь при описании объективных признаков преступления в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в приговоре.

Необходимо отметить, что в судебно-следственной практике возникают проблемы отграничения должностных и недолжностных злоупотреблений полномочиями.

В качестве примера можно привести проблему отграничения ст. 424 и ст. 216 УК, которые устанавливают ответственность за должностное и соответственно недолжностное злоупотребление полномочиями, повлекшее причинение имущественного ущерба при отсутствии признаков хищения.

Для решения вопроса о привлечении виновного в причинении имущественного ущерба к ответственности на основании ст. 424 или ст. 216 УК необходимо точно установить содержание и объем его должностных полномочий. При этом необходимо различать служебные полномочия должностного лица и его сугубо профессиональные обязанности, которые не являются должностными (например, руководитель частного медицинского центра одновременно выполняет обязанности практикующего врача).

Ответственность за причинение имущественного ущерба на основании ст. 216 УК может наступать в отношении того должностного лица, который при причинении имущественного ущерба использует сугубо профессиональное полномочия, не являющиеся должностными.

Нарушение виновным в результате должностного злоупотребления любого из элементов интересов службы при наличии соответствующих условий влечет ответственность на основании ст. 424 УК.

3. Последствия преступлений против интересов службы..

В ст. 424-426 и 428 УК (злоупотребление властью или служебными полномочиями, бездействие должностного лица, превышение власти или служебных полномочий и служебная халатность) сформулированы материальные составы преступлений.

В качестве альтернативных обязательных признаков основного состава они включают наступление одного из следствий:

• имущественный ущерб; для умышленных должностных преступлений - в крупном размере;

• существенный вред правам и законным интересам граждан;

• существенный вред государственным или общественным интересам.

В уголовном праве под материальными последствиями в виде имущественного ущерба понимается уменьшение имеющегося или неполучение причитающегося имущества.

Имущественный (материальный) ущерб поддается суммарной денежной оценке.

Критерии крупного и особо крупного размера ущерба установлены в ч. 2 Примечаний к гл. 35 УК:

• ущербом в крупном размере признается ущерб на суму, в 250 и боле раз превышающий размер базовой величины;

• ущербом в особо крупном размере признается ущерб на суму, в 1000 и боле раз превышающий размер базовой величины.

Размер материального ущерба должен быть определён в белорусских рублях. После этого путем выполнения деления необходимо установить соответствие суммы ущерба базовой величине, установленной на момент совершения преступления. необходимо помнить, что преступление с материальным составом признается, совершенны, т.е. оконченным в момент наступления последствий. соответственно эквивалент базовой величины устанавливается не на момент совершения деяния, а на момент причинения ущерба.

Пример. В декабре 2008 года в результате должностного преступления был причинен ущерб на сумму 11 130 000 рублей; базовая величина составляла тогда 35 000 рублей. Размер ущерба (11 130 000 рублей) необходимо разделить на размер базовой величины (35 000 руб.). В результате деления получаем результат 318 базовых величин, что более 250 базовых величин, но менее 1000 базовых величин и соответственно образует ущерб в крупном размере.

Представляет определённую сложность установление ущерба при совершении нескольких эпизодов должностных правонарушений, разграничение при этом преступлений и правонарушений.

Действует правило: при определении окончательного размера ущерба, причиненного нескольким физическим или юридическим лицам, применяется сложение всех сумм ущерба, если такой ущерб охватывается единым умыслом.

Так, если в результате каждого из трех эпизодов продолжаемого должностного преступления был причинен ущерб на сумму, соответствующую 100, 150, 200 базовых величин, содеянное представляет единое преступление, повлекшее ущерб на общую сумм 450 базовых величин, что составляет крупный размер ущерба. это должностное преступление.

Если же умысел на совершение последующего деяния возникал у должностного лица каждый раз заново, несколько деяний продолжаемым преступлением не признается и сложение сумм ущерба, причиненного в результате каждо­го из них, не допускается. Каждый эпизод (деяние) и при­чиненный ущерб необходимо оценивать самостоятельно.

Пример 1. В результате трех злоупотреблений должност­ного лица был причинен ущерб на сумму, соответству­ющую в первом случаев 100 базовым величинам» во втором 150 и в третьем – 200 базовым величинам. Поскольку ни в одном из случаев ущерб не превысил 250 базовых величии, т.е. крупный размер» При отсут­ствии существенного вреда содеянное не может быть признано преступлением у а в каждом случае расценивается только как должностной проступок.

Пример 2. Тремя самостоятельными злоупотреблениями должностного лица был причинен ущерб на сумму, со­ответствующую в первом случаев 100 базовым величи­нам, во втором 360 и в третьем – 200 базовым вели­чинам. Поскольку только во втором случае ущерб со­ставил сумму, превышающую 250 БВ, т.е. крупный размер, он должен признаваться преступлением. Пер­вый и третий факты злоупотреблений при отсутствии существенного вреда расцениваются как должностные проступки.

Крупный и особо крупный размеры ущерба (соответственно 250 и 1000 базовых величии) определены в УК применительно к прямому (непосредственному) ущербу. Вме­сте с тем В.М. Хомич обоснованно обращает внимание на то, что «причинный комплекс возникновения ущерба в ре­альном экономическом исчислении вследствие определенных деяний по службе весьма разнообразен и по форме, и по механизму причинения ущерба. Это помимо прямого ущерба и упущенная выгода, и нецелевое использование материаль­ных и финансовых средств, и перерасход материальных и финансовых средств, и потери в связи с гражданско-право­вой ответственностью за ненадлежащее исполнение обяза­тельств перед кредиторами. Все указанные- виды имуще­ственного вреда (ущерба) могут и должны быть положены в основу исчисления ущерба, определяющего пределы и осно­вания преступного злоупотребления лица по службе.

Не могут учитываться при исчислении квалификационного (уголовно-правового) размера ущерба материальные потери субъектов хозяйствования в связи с применением штраф­ных типов ответственности начисленные и выплаченные премии (надбавки к должностным окладам) при наличии задолженности по налогам, сборам (пошлинам), пеням. Вряд ли следует рассматривать в качестве квалификацион­ного ущерба случаи реализации должностным лицом зало­гового имущества в смысле причинения ущерба, например, банковскому учреждению, с которым был заключен кредит­ный договор.

Существенный вред может выражаться в причинении вреда здоровью человека, а также нематериальных по­следствиях – различных проявлениях организационного, государственно-политического и морально-нравственного вреда.

Понятие «существенный вред» относится к оценочным признакам состава преступления вследствие чего установ­ление его содержания представляет значительную слож­ность. Четких критериев разграничения существенного и несущественного вреда, т.е. преступного и непреступного поведения должностного лица» нет, что может привести (и приводит) на практике к неоправданному расширению уголовной репрессии.

Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в поста­новлении от 16 декабря 2004 г. № 12 предлагает при решении вопроса о том является ли вред, причиненный правам и законным интересам граждан либо государствен­ным или общественным интересам, существенным, учиты­вать степень отрицательного влияния противоправного дея­ния на нормальную работу организации» число потерпев­ших граждан, тяжесть причиненного физического или мо­рального вреда и т.п.

Существенный вред может выражаться:

• в нарушении конституционных прав и свобод граждан;

• в подрыве авторитета органов власти» государственных, общественных и других организаций;

• в нарушении общественного порядка.

Тем самым содержание оценочного понятия «существен­ный вред» раскрывается через такие же оценочные признаки.

В ч. 1 Примечаний к гл. 35 УК «Преступления против интерсов службы» прямо установлено, что совершение должностным лицом с использованием своих служебных полномочий другого не названного в гл. 35 УК преступления признается существенным вредом, предусмотренным статьями главы 35 УК.

В литературе предлагается признавать в качестве существенного вреда также:

• причинение морального вреда, возмещение которого оценивается в сумму в 250 и более раз превышающую базовую величину;

• причинение умышленно легкого телесного повреждения или умышленное создание ситуации, вследствие кото­рой были спровоцированы неосторожные действия дру­гих лиц, повлекшие причинение менее тяжких или тяжких телесных повреждений (хота бы одному лицу);

• сокрытие в особо крупных размерах порчи, утраты, недостачи имущества, возникших не по вине данного должностного лица или подчиненных ему лиц;

• совершение преступлений другими лицами;

• сокрытие должностным лицом преступления (незави­симо от его тяжести);

• нецелевое использование выделенных государством фи­нансовых ресурсов в особо крупном размере.

В обзоре кассационно-надзорной практики Верховного Суда Республики Беларусь по уголовным делам за 2008 г. в качестве примера брака в работе по конкретному уголовному делу указано, что «при описании преступного деяния, при­знанного доказанным, суд в нарушение требований ч. 1 ст. 360 УПК и вопреки разъяснениям, содержащимся в п. 10, 13 постановления Пленума Верховного Суда Респуб­лики Беларусь от 28 сентября 2001 г. .№ 9 «О приговоре суда», не указал в приговоре, какие умышленные действия вопреки интересам службы совершил П. с использованием своих служебных полномочий, в чем выразилось причине­ние существенного вреда государственным интересам, и не мотивировал свой вывод о причинении такого вреда».

Нельзя допускать такой упрощенческий подход и при вынесении постановления о привлечении в качестве обвиня­емого. Следует помнить, что суд не вправе выйти за пределы обвинения. Если в ходе предварительного расследования не будет указано, в чем именно выразился вред правам и законным интересам граждан либо государственным интересах и не будет мотивирована существенного вреда, суд не вправе это сделать в приговоре.

Оценка причиненного вреда в качестве существенного должна быть мотивирована судом не только указанием на характер причиненного вреда, но и обосновавшем его существенности. Применительно к оценке вреда в качестве существенного эта проблема осложняется не только оценочным характером данного объективного признака, но и возможностью безграничного субъективного усмотрения, доходящего до нулевой отметки неопределённости обвинения с позиции не только закона, но и здравого смысла.

Как представляется, не могут быть признаны преступлениями по причине несущественности вреда различные проявления злоупотребления властью или служебными полномочиями и бездействия должностного лица, которые:

• повлекли административные или дисциплинарные проступки;

• создали условия для их совершения;

• выразились в непринятии мер к привлечению виновно­го к административной или дисциплинарной ответ­ственности;

• выразились в сокрытии таких проступков.

Оценочным является и понятие «тяжкие последствия». Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в п. 21 поста­новления от 16 декабря 2004 г. № 12 разъяснил, что «злоупотребление властью или служебными полномочиями» бездействие должностного лица, превышение власти или служебных полномочий подлежат квалификации по ч. 3 ст. 424, ч. 3 ст. 425, ч. 3 ст. 426 УК по признаку наступления тяжких последствий при условии, что деяния, совершенные виновным, повлекли за собой;

• крупные аварии;

• катастрофы;

• длительную дезорганизацию работы транспорта или производственного процесса, работы учреждения, пред приятия, организации;

• нанесение имущественного ущерба в особо крупных раз­мерах;

• причинение смерти или тяжких телесных повреждений хотя бы одному человеку;

• доведение до самоубийства

• и т.п.

3. Субъективная сторона преступлений против интересов службы.

Установление субъективной стороны не менее важно, чем объективной, что не­редко упускается из виду при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел о должностных преступлениях. Практика свидетельствует, что нередко, признавая объективную сторону преступления, т.е. свои действия (бездействие) и последствия, обвиняемые, противодействуя рас­следованию и стремясь уменьшить свою ответственность или вовсе избежать ее, представляют свое поведение как неосто­рожное или вовсе невиновное, утверждают, что они не со­знавали допускаемые нарушения» не предвидели послед­ствия и т.д.

Упрощенческий подход заключается в том, что в ходе предварительного расследования и при судебном рассмотре­нии уголовного дела выясняется и доказывается лишь умы­сел должностного лица на нарушение нормативных предпи­саний. Однако злоупотребление властью или служебными полномочиями, бездействие должностного лица и превыше­ние власти или служебных полномочий можно считать доказанным только тогда, когда установлен:

• умысел по отношению к деянию – активному или пас­сивному противоправному поведению должностного лица и

• умысел (прямой или косвенный) по отношению к вред­ному последствию (в материальных составах).

Более того, психическое отношение виновного и к наруше­нию служебных полномочий, и к последствиям должно быть отражено в постановлении о привлечении в качестве обвиня­емого и в приговоре суда.

Для правильной квалификации субъективной стороны содеянного необходимо выяснить интеллектуальный эле­мент вины:

• сознавало ли должностное лицо общественную опас­ность своих действий (бездействия);

• понимало ли, что оно использует свои служебные пол­номочия вопреки интересам службы;

• предвидело ли (имело ли возможность предвидеть) вред­ные последствия своего поведения;

• сознавало ли (имело ли возможность сознавать) разви­тие причинной связи.

С этой целью важно определить компетентность долж­ностного лица – уровень и качество его образования, получён­ную специальность, прохождение переподготовки и повышения квалификации, опыт работы, знание им своих прав и обязанностей, порядка действий в конкретных ситуациях, нормативной правовой базы своей деятельности. Для этого необходимо изучить и приобщить к уголовному делу документ ты о полученном обвиняемым образовании, ранее занимаемых им должностях и имевшихся у него полномочиях. Исследовать его отношение к своим служебным обязанностям, проана­лизировать имеющиеся поощрения и взыскания, за что именно они применялись, при необходимости истребовать и изучить материалы ранее проведенных служебных проверок, ревизий и т.п.

Определение компетентности на основе анализа преды­дущей служебной деятельности обвиняемого позволит объективно оценить содержание субъективной стороны и правильно квалифицировать содеянное как умышленное должностное преступление (в том числе совершаемое с кос­венным умыслом, когда допускаемое должностное наруше­ние им сознается, а наступление вредных последствий должностное лицо предвидит) или служебную халатность (npj вине в виде преступной небрежности, когда лицо не предви­дело возможность причинения вреда, хотя должно было и могло его предвидеть).

Умышленная вина при совершении должностных преступлений зачастую не конкретизирована. Должностное лицо может точно не знать, на какую именно сумму будет причинен ущерб от его должностного правонарушения. Вместе с тем, если установлено, что виновный сознательно до­пускал наступление любых последствий либо безразлично относился к возможности их наступления, содеянное долж­но быть квалифицировано по фактически наступившим по­следствиям. В случае если причиненный ущерб является крупным, содеянное образует умышленное должностное пре­ступление. Такое безразличное отношение должностного лица к характеру и размеру вреда не может быть признано неосторожностью.

В литературе, а также практическими работниками при характеристике субъективной стороны должностных пре­ступлений с формальным составом традиционно говорится о «прямом умысле». Тем самым подчеркивается осознание ви­новным общественно опасного характера своего деяния и желание его совершить, правоприменитель ориентируется на возможность констатации предварительной преступной деятельности – приготовления и покушения. Вместе с тем, как представляется, в соответствии с ч. 2 ст. 24 УК в отношении формальных составов преступлений можно гово­рить об умышленной форме вины без деления ее на виды умысла, поскольку последствия, так же как и психическое к ним отношение, находятся за рамками формальных соста­вов. Не с «прямым умыслом», а «умышленно» совершают­ся бездействие должностного лица, сопряженное с попус­тительством преступлению (ч. 2 ст. 425 УК), превыше­ние власти или служебных полномочий, сопряженное с на­силием, мучением или оскорблением потерпевшего либо применением оружия или специальных средств (ч. 3 ст. 426 УК), незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 429 УК), получе­ние взятки (ст. 430 УК), дача взятки (ст. 430 УК), по­средничество во взяточничестве (ст. 432 УК).

В качестве признаков субъективной стороны должност­ных преступлений предусмотрены мотивы:

• корыстиая заинтересованность;

• иная личная заинтересованность.

Условно эти мотивы можно назвать «коррупционными», поскольку именно по этому признаку субъективной стороны большинство должностных преступлений отнесено к разряду коррупционных.

В соответствии с изменениями, внесенными в статьи гл. 35 УК Законом Республики Беларусь от 15 июля 2009 г. № 42-3, эти мотивы в ст. 424 и 425 УК сейчас являются основными (обязательными) признаками состава, а в ст. 426 УК (превышение власти или служебных полномочий) - квалифицирующими признак; (часть 2).

Тем самым злоупотребление, бездействие и служебный подлог, совершенные не из корыстной и не из личной заин­тересованности; а по другим мотивам, к примеру из ложно понятых интересов службы, сегодня преступлениями уже не являются, даже если наступили последствия в виде ущерба в крупном размере либо существенного вреда.

В отличие от этих Должностных преступлений, превы­шение власти или служебных полномочий (ст. 426 УК) при наличии других обязательных признаков состава при­знается преступлением независимо от мотивов, в том числе и при отсутствии корыстной или иной личной заинтересо­ванности.

Корыстный мотив является обязательным признаком состава получения взятки, хотя прямо об этом в ст. 430 УК не сказано. При отсутствии корысти, когда должностное лицо действует из иной личной заинтересованности, т.е. получает неимущественные выгоды, такое деяние получением взятки не является и при наличии других признаков может быть расценено только как злоупотребление.

Понятие корыстных побуждений сформулировано в ч. 10 ст. 4 УК: это мотивы, характеризующиеся стремлением извлечь из совершенного преступления для себя или для близких выгоду имущественного характера либо намерением избавить себя или близких от материальных затрат.

В п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Рес­публики Беларусь от 16 декабря 2004 г. № 12 «О судеб­ной практике по делам о преступлениях против интересов службы (ст.ст. 424-428 УК)» установлено: «...корыстная заинтересованность может выражаться в стремлении получить выгоду имущественного характера без неза­конного безвозмездного обращения государственных или общественных средств в свою собственность или собственность других лиц (например, сокрытие образовавшейся в резуль­тате служебной халатности недостачи путем запутывания учета с целью избежать материальной ответственности).

Иная личная заинтересованность может выражаться в стремлении, обусловленном такими побуждениями личного характера, как карьеризм, протекционизм, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу скрыть свою некомпетентность и т.п. ».

Корыстная и иная личная заинтересованность, равно как и другие мотивы преступного поведения, всегда носят личный характер, поскольку опо­средуются сознанием и волей виновного в преступлении лица. Однако уголовный закон придает мотиву свойство субъективного признака состава преступления лишь при антисоциальном содержании личных побуждений виновного (низменных по сути порицаемых обществом, несовмести­мых общепринятыми интересами службы).

Иная лич­ная заинтересованность по своему содержанию, как и коры­стная заинтересованность, должна сама по себе выражать низменный, порицаемый характер, т.е. она должна быть, с одной стороны, обусловлена побуждениями, направленны­ми на удовлетворение интересов виновного или близких ему лиц, а с другой – быть основанной на паразитировании служебных полномочий. Стремления, хотя и личного характера, но обусловленные такими побуждениями, как ложно понятые интересы службы, жалость, сострадание, желание воспринимать трудности других людей и оказать содействие в их решении, желание сохранить доброе отно­шение людей и т.п., не могут рассматриваться в качестве иной личной заинтересованности, поскольку такого рода личные побуждения не носят эгоистического (низменного, порицаемого) характера.

Тем самым, когда у должностного лица, злоупотребляю­щего своими служебными полномочиями, отсутствуют (в том числе не доказаны) корыстная заинтересованность, а также низменный характер личной (некорыстной) заинтересованности, следует делать вывод об отсутствии состава должностного преступления.