21* 163

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

кво був по змозі відновлений правопорушником. У простому випадку крадіжки це означало би просто повернення вкраденої речі; а компенсація за завдану шкоду є продовженням цієї при­мітивної ідеї. Вважається, що той, хто заподіяв фізичну шкоду іншому — чи то навмисно, чи то через недбалість, — щось від­няв у своєї жертви, і хоча він зробив це не буквально, це порі­вняння не таке вже натягнуте; бо він отримав вигоду за раху­нок іншого, навіть якщо це було лише задоволення свого прагнення зашкодити йому або небажання принести свій ком­форт у жертву обов'язку вживати відповідних застережних за­ходів. Отже, коли закони передбачають компенсацію там, де її вимагає справедливість, вони побічно визнають принцип «трак­тувати однакові випадки однаково», забезпечуючи відновлення — після порушення — морального статус-кво, в якому жертва та правопорушник перебувають у рівних умовах, отже, є однакови­ми. З іншого боку, можна уявити собі існування якоїсь мораль­ної точки зору, що не ставить людей в умови взаємної рівності в цих справах. Моральний кодекс міг забороняти варварам на­падати на греків, однак дозволяти грекам нападати на варварів. У таких випадках варвар може вважатися морально зобов'яза­ним відшкодувати грекові заподіяне лихо, хоча сам не має пра­ва на таку компенсацію. Тут моральний порядок буде порядком нерівності, в якому жертва та правопорушник трактуються по-різному. Для такої точки зору, хоч би якою відразливою вона не була для нас, закон буде справедливим лише тоді, коли він від­дзеркалює цю відмінність і трактує різні випадки по-різному.

У цьому короткому начерку справедливості ми розглянули лише деякі з її простіших застосувань, щоб показати специфіч­ну форму вищості, що її приписують законам, оцінюваним як справедливі. Це не тільки відмінне від інших цінностей, які за­кони можуть мати або не мати, але й інколи вимоги справедли­вості можуть протистояти іншим цінностям. Це може трапля­тися, коли суд, призначаючи покарання конкретному правопорушникові за злочин, який став поширеним, виносить більш суворий вирок, аніж в інших схожих випадках, і явно робить це «як застереження». Тут простежується жертвування принципом «трактувати однакові випадки однаково» заради за­гальної безпеки або благополуччя суспільства. У цивільних спра­вах такий конфлікт між справедливістю та загальним благом вирішується на користь останнього, коли закон не передбачає заходів судового захисту від певної моральної шкоди, бо приму­сове стягнення компенсації в таких випадках може бути пов'я­зане з великими труднощами доводження — переобтяжувати

164

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

суди або надто перешкоджати їхній діяльності. Існує межа роз­мірів правового примусу, які може дозволити собі будь-яке су­спільство, навіть якщо справді заподіяно моральної шкоди. Натомість закон, в ім'я загального благополуччя суспільства, може примусово стягувати компенсацію з того, хто зашкодив іншому, навіть якщо з погляду моралі, як питання справедливості, це можна вважати незаслуженим. Саме такими нерідко визнають­ся випадки, в яких відповідальність за правопорушення є об'єк­тивною, тобто незалежною від наміру завдати шкоди або від того, що не вжито запобіжних заходів. Захист цієї форми відпо­відальності інколи обґрунтовується тим, що інтереси «суспільс­тва» вимагають компенсації потерпілих, якщо випадково завда­но шкоди, і стверджується, що найпростіший спосіб зробити це — покласти тягар на тих, чия діяльність, навіть ретельно контро­льована, спричинюється до таких нещасних випадків; вони зви­чайно мають досить грошей і можливостей для страхування. У такому виправданні є приховане апелювання до загального доб­робуту суспільства, яке, хоча й може бути морально прийнятним, а інколи навіть називається «соціальною справедливістю», відрі­зняється від первинних форм справедливості, метою яких є про­сто відновлення, наскільки можливо, статус-кво в стосунках між двома людьми.

Треба відзначити одну важливу точку зіткнення між ідеями справедливості та соціальної користі або благополуччя. Дуже нечисленні соціальні реформи чи закони однаково приємні для всіх або однаково підвищують їхній добробут. Лише закони, що забезпечують найелементарніші потреби, такі як поліцейська охорона чи дороги, наближаються до цього. Здебільшого закон передбачає переваги для одної категорії населення лише ціною позбавлення інших того, що вони вважають за краще. Забезпе­чення бідних можливе лише з майна інших; обов'язкова загаль­на шкільна освіта може означати не лише втрату свободи для тих, хто хоче навчати своїх дітей приватно, але й фінансування лише за рахунок зменшення або принесення в жертву капіта­ловкладень у промисловість, пенсійного забезпечення старих або безплатного медичного обслуговування. Коли зроблено вибір між такими конкуруючими альтернативами, його правильність може обґрунтовуватися «благом народу» чи «загальним бла­гом». Неясно, що ці вислови означають, оскільки, здається, не існує шкали, за якою можна було б вимірювати внесок різних альтернатив до загального блага й визначати найбільший. Про­те очевидно, що вибір, зроблений без попереднього обмірковува­ння інтересів усіх груп суспільства, можна було б піддати кри-

165

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

тиці як необ'єктивний і несправедливий. Однак його можна було б звільнити від цього обвинувачення, якби перед прийнят­тям законів розглядалися вимоги всіх, навіть якщо, зрештою, вимоги одної групи було б підпорядковано вимогам інших.

Дехто може, щоправда, заперечити: все це справді могло ма­тися на увазі в твердженні, що вибір між конкуруючими вимога­ми різних класів або інтересів було зроблено «заради загаль­ного блага», що вимоги всіх було таким чином безсторонньо вивчено перед прийняттям рішення. Так це чи ні, очевидно, що справедливість у цьому сенсі є принаймні однією з необхідних умов, яким має відповідати будь-яке законодавче рішення, ме­тою якого є загальне благо. Ми маємо тут іще один аспект розподільної справедливості, що відрізняється від тих простих форм, які ми обговорювали, бо предметом справедливого «роз­поділу» тут є не якась особлива перевага, що розподіляється серед певної категорії претендентів на неї, а розгляд і безсторо­ння увага до конкуруючих претензій на різні переваги.

2. МОРАЛЬНІ ТА ЮРИДИЧНІ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

Справедливість є однією зі складників моралі, що з самого початку стосується не індивідуальної поведінки, а способів, у які трактуються класи індивідів. Саме це надає справедливості її особливої доречності в критиці права та інших державних або соціальних інститутів. Вона є найбільш громадською й найбільш правовою з усіх чеснот. Однак принципами справедливості не вичерпується ідея моральності, й не кожна критика права, що спирається на моральні засади, диктується вимогами справедли­вості. Закони можна засуджувати як погані з погляду моралі лише тому, що вони вимагають від людей тих чи інших дій, які вона їм забороняє, або тому, що вони змушують людей утриму­ватися від вчинків, обов'язкових з погляду моралі.

Отже, треба в загальних рисах визначити ті принципи, пра­вила та норми поведінки людей, які належать до моралі й роб­лять поведінку морально обов'язковою. Тут нас очікують дві взаємопов'язані труднощі. По-перше, слово «мораль» та всі інші споріднені або майже синонімічні терміни (наприклад, «етика») мають свою велику сферу невизначеності, або «відкритої струк­тури». Існують певні форми принципів чи правил, які одні люди визначили б як моральні, а інші — ні. По-друге, навіть там, де щодо цього пункту існує узгодженість і певні правила або при­нципи визнаються за безсумнівно моральні, можуть все ж таки існувати великі філософські розбіжності щодо їхнього стату-

166

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

су або стосунків з рештою людських знань і досвіду. Чи вони є непорушними принципами, що становлять частину будови Всес­віту, не створеного людиною, але він чекає на відкриття за допо­могою людського інтелекту? Або ж вони відбивають мінливі лю­дські стосунки, розсуди, вимоги чи почуття? Це — приблизний виклад двох діаметральних протилежностей у філософії моралі. Між ними знаходяться численні складні й тонкі варіанти, розро­блені філософами в намаганні висвітлити природу моралі.

Надалі ми намагатимемося уникати цих філософських труд­нощів. Пізніше (с.173 і наступні) під заголовками «Важливість», «Захист від навмисних змін», «Свідомий характер порушень мо­ральних норм» та «Форма морального тиску» ми визначимо чо­тири головних ознаки, які постійно бачимо разом у тих принци­пах, правилах і нормах поведінки, що їх найчастіше визнають за «моральні». Ці чотири ознаки віддзеркалюють різні аспекти од­нієї характерної та важливої функції, яку такі норми виконують у суспільному житті або в житті окремих людей. Уже лише це виправдовує вирізнення всього, що має ці чотири ознаки, для окремого розгляду і, понад усе, для протиставлення й порівняння з правом. Крім того, твердження, що мораль має ці чотири озна­ки, є проміжним між суперницькими філософськими теоріями щодо її статусу чи «фундаментального» характеру. Безумовно, більшість філософів, якщо не всі, погодилися б з необхідністю цих чотирьох ознак у будь-якому моральному правилі чи прин­ципі, хоча й запропонували б дуже різні інтерпретації або пояс­нення того факту, що мораль посідає їх. Можна насправді запе­речувати, що ці ознаки, хоча й необхідні, є лише необхідними і їх не вистачає для того, щоб відрізнити мораль від певних правил чи принципів поведінки, які за більш точними критеріями було б виключено з моралі. Ми звертатимемося до фактів, на яких грунтуються такі заперечення, але будемо дотримуватися більш широкого тлумачення слова «мораль». Правомірність цього під­тверджується, по-перше, узгодженістю з поширеним вживанням, а по-друге, тим, що означене цим словом у його широкому зна­ченні виконує важливу, помітну функцію в суспільному та при­ватному житті.

Спочатку ми розглянемо соціальне явище, про яке нерідко говориться як про «певну мораль» того чи іншого суспільства або «прийняту» чи «традиційну» мораль якоїсь реальної соціа­льної групи. Ці вислови пов'язані з нормами поведінки, пошире­ними в конкретному суспільстві, й мають порівнюватися з мо­ральними принципами або моральними ідеалами, які можуть керувати життям людини, але які вона не поділяє зі скільки-

167

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

небудь значною кількістю тих, з ким разом живе. Головний елемент поділеної чи прийнятої моралі певної соціальної групи складається з правил того гатунку, який ми вже описували в розділі V, пояснюючи загальну ідею зобов'язання, і який ми там назвали первинними правилами зобов'язування. Ці правила ві­дрізняються від інших як серйозним соціальним тиском, що їх підтримує, так і значною мірою принесенням у жертву індиві­дуальних інтересів чи бажань, пов'язаним з виконанням цих правил. У тому самому розділі ми змалювали картину певного суспільства на тій стадії розвитку, коли такі правила були єди­ним засобом соціального контролю. Ми наголосили, що на цій стадії не могло бути нічого, що відповідало б чіткому розрізнен­ню, яке в розвинених суспільствах проводять між юридичними та моральними правилами. Якась зачаткова форма цього розріз­нення, певно, могла б бути, якби існували правила, підтримувані спочатку погрозами покарання за непокору, та інші, підтримува­ні закликами до гаданої поваги до правил або почуттів провини чи докорів сумління. Коли цю ранню стадію пройдено і зробле­но крок з доправового в правовий світ, так що засоби соціально­го контролю тепер містять систему правил, яка містить правила визнання, винесення судових рішень і внесення змін, то ця відмі­нність між юридичними та іншими правилами набирає твердо визначеного вигляду. Первинні правила зобов'язання, ідентифі­ковані через посередництво офіційної системи, тепер відокрем­лено від інших правил, які продовжують існувати поряд з цими офіційно визнаними. Фактично в нашому суспільстві, та й в усіх, що досягли цієї стадії розвитку, існує багато типів соціаль­них правил і норм, що перебувають поза правовою системою; лише про деякі з них думають і говорять як про моральні, хоча дехто з теоретиків права вживав слово «моральний» для виз­начення всіх неюридичних правил.

Такі неюридичні правила можуть різнитися та класифікува­тися багатьма різними способами. Деякі з них є правилами з дуже обмеженою сферою вживання, що стосуються лише яко­їсь конкретної області поведінки (наприклад, одягу) або діяль­ності, для якої існують лише періодичні можливості, створювані свідомо (церемонії та Ігри). Одні правила вважаються призначе­ними для соціальної групи, інші — для певних підгруп усередині неї, що вирізняються чи то певними характеристиками як окре­мий соціальний клас, чи то своїм рішенням зібратися чи об'єд­натися з метою досягнення певних обмежених цілей. Одні пра­вила розглядаються як правила зобов'язування внаслідок угоди и можуть передбачати добровільне скасування; інші, як вважає-

168

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

ться, походять не від угоди чи будь-якої іншої форми свідомого вибору. Порушення одних правил може передбачати лише кон­статацію або нагадування про «правильні» дії (наприклад, ети­кет чи правила мови), а інших — серйозний осуд, зневагу чи більш-менш тривале виключення з відповідного суспільства. Хоча не можна побудувати точної шкали, певна концепція відносного значення, що надається цим різним типам правил, знаходить свій відбиток як у мірі жертвування приватними інтересами, що його вимагають правила, так і у важливості соціального тиску заради підкорення цим правилам.

169

У всіх суспільствах, які розвинули ту чи іншу правову систе­му, поряд з неюридичними правилами існують певні правила, яким надається найвище значення і які, незважаючи на виріша­льні відмінності, мають багато спільного з правом цих суспільств. Дуже часто термінологія «прав», «зобов'язань» та «обов'язків», яка має розкривати вимоги правових норм, вживається з додан­ням слова «моральний» — для визначення дій або утримання від дій, що їх вимагають ці норми. У всіх суспільствах існує частковий збіг сенсу між правовим і моральним зобов'язання­ми, хоча вимоги правових норм специфічніші й оточені більш детальними винятками, ніж їхні моральні подоби. Характерно, що моральне зобов'язання та обов'язок, як і численні норми права, стосуються того, що треба або не треба робити в обстави­нах, які постійно виникають у житті групи, а не в поодиноких чи періодичних діях зі свідомо обраних приводів. Те, чого вима­гають такі правила, — це або утримування віддій, або дій, прос­тих у тому сенсі, що вони не потребують для свого виконання особливої вправності чи інтелекту. Моральні зобов'язання, як і більшість правових зобов'язань, перебувають у межах можливо­стей будь-якої дорослої людини. Погодження з цими моральни­ми нормами, як і з нормами права, вважається чимось само со­бою зрозумілим, отож тимчасом як порушення викликає серйозний осуд, погодження з моральним зобов'язанням, з іншо­го боку, як і покора закону, не є приводом для вихваляння, за винятком випадків, коли воно позначено винятковою сумлінні­стю, витримкою чи опором особливій спокусі. Можливі різні класифікації моральних зобов'язань та обов'язків. Деякі з них належать до відносно ясних, сталих функцій або ролей, викону­ваних не всіма членами суспільства. Це, наприклад, обов'язки батька чи чоловіка піклуватися про свою сім'ю. З іншого боку, існують також загальні зобов'язання, які всі нормальні дорослі люди вважають за належне протягом усього життя (наприклад, утримуватися від насильства), та особливі зобов'язання, яким

22 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

кожний такий член суспільства може підлягати, вступаючи в особливі стосунки з іншими (наприклад, зобов'язання дотриму­вати обіцянок або віддячувати послугою за послугу).

Зобов'язання та обов'язки, що визнаються моральними пра­вилами цього найбільш фундаментального типу, можуть бути різноманітними в різних суспільствах та в одному суспільстві — в різні часи. Деякі з них можуть відбивати цілком хибні або навіть марновірні думки щодо необхідного для здоров'я чи без­пеки даної групи; в одному суспільстві може бути обов'язком дружини кидатися до похоронного вогнища чоловіка, а в іншо­му самогубство може вважатися злочином проти загальнопри­йнятої моралі. Існує різноманіття моральних кодексів, які мо­жуть походити чи то від своєрідних, але реальних потреб конкретного суспільства, чи то від забобонів або неуцтва. Од­нак соціальна мораль суспільств, що досягли стадії розвитку, на якій цю мораль можна відрізнити від їхнього права, завжди міс­тить певні зобов'язання та обов'язки, що вимагають принесення в жертву особистих бажань або інтересів, і це дуже важливо для виживання будь-якого суспільства, доки люди та світ, у яко­му вони живуть, зберігатимуть деякі зі своїх найбільш відомих і очевидних ознак. До таких безумовно необхідних для суспіль­ного життя норм належать правила, які забороняють або прина­ймні обмежують вільне застосування насильства, правила, що вимагають певних форм чесності та правдивості в справах з іншими людьми, та правила, які забороняють знищувати або від­бирати в інших їхнє майно. Якби підкорення цим найелемента­рнішим правилам не вважалося за самозрозуміле якоюсь гру­пою людей, що живуть у тісній близькості один з одним, ми мали б підстави сумніватися в характеристиці цієї групи як суспільства й бути певними, що вона не існуватиме довго.

Отже, моральні та юридичні правила зобов'язування й обо­в'язку мають досить помітних збігів, щоб довести невипадко-вість їхньої спільної термінології- Ці збіги можна підсумувати так. І моральні, і юридичні норми одностайні щодо того, що вони вважають за те, що зобов'язує, незалежно від згоди зобо­в'язаної людини, і дотримування цих норм забезпечується сер­йозним соціальним тиском. Виконання як правових, так і мора­льних зобов'язань розглядається не як привід для похвали, а як мінімальний внесок до суспільного життя, який має вважатися за самозрозумілу річ. Далі, і право, і мораль містять правила, що керують поведінкою людей не стільки в особливих випадках або видах діяльності, скільки в ситуаціях, що постійно виника­ють упродовж усього життя, і хоча обидва можуть містити бага-

170

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

то притаманного реальним чи уявним потребам конкретного суспільства, вони висувають вимоги, які безумовно мусить вико­нувати будь-яка група людей, що мають за мету спільне існуван­ня. Тому певні форми заборони насильства проти людини або власності та певні вимоги чесності й правдивості ми знайдемо як у праві, так і в моралі. Однак, незважаючи на цю схожість, багато кому здавалося очевидним існування певних властивос­тей, які право та мораль не можуть поділяти, хоча сформулювати їх, як свідчить історія юриспруденції, дуже важко.

Найвідомішою спробою передати спрощено суттєву відмін­ність між ними є теорія, яка стверджує, що тимчасом як норми права вимагають лише «зовнішньої» поведінки й байдужі до мотивів, намірів чи іншого «внутрішнього» супроводження по­ведінки, моральні звичаї, зі свого боку, не вимагають ніяких осо­бливих зовнішніх дій, а лише доброї волі або порядних намірів чи мотивів. Це фактично рівнозначно дивному твердженню, що правильно зрозумілі правові та моральні норми ніколи не могли б мати однакового змісту. І хоча якийсь натяк на правду тут є, в такому вигляді це твердження глибоко помилкове. Фактично воно є висновком, хоча й хибним, з певних важливих характери­стик моральних засад і, зокрема, з певних відмінностей між мо­ральним осудом і правовим покаранням. Якщо людина робить щось заборонене моральними нормами або не робить того, чого вони вимагають, той факт, що вона зробила так ненавмисне і попри всяку обережність, звільняє її від морального осуду, тоді як правова система або звичай можуть мати правила «об'єктив­ної відповідальності», за якими той, хто порушив ці правила не­навмисне і без «провини», може підлягати покаранню. Отже, насправді вірно, що поняття «об'єктивної відповідальності», наб­лижаючись у моральних засадах більше, ніж будь-що в цій сфе­рі, до протиріччя в термінах, є чимось, що в правовій системі можна лише піддати критиці. Але це не означає, що моральні засади вимагають лише добрих намірів, волі або мотивів. Ствер­джувати це, як ми покажемо пізніше, означає змішувати ідею вибачення з ідеєю виправдання поведінки.

І все ж таки це заплутане твердження зображує в карика­турному вигляді щось важливе. Неясне відчуття того, що відмі­нність між правом і моральними засадами пов'язана з протиста­вленням «внутрішньості» одних та «зовнішньості» іншого, надто часто стає однією з тем спекуляцій щодо повної безпідставно­сті права та моральних засад. Не відкидаючи цієї думки, ми роз­глядатимемо ЇЇ як стислу констатацію чотирьох головних взає-

22*

171

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

мопов'язаних ознак, що разом допомагають відрізнити мораль не тільки від норм права, а й від інших форм суспільних правил. (1) Важливість. Твердження, що однією із суттєвих ознак будь-якого морального правила або норми є те, що вони розгля­даються як щось дуже важливе й гідне дотримування, може ви­датися водночас банальним і розпливчастим. Проте цією озна­кою не можна ані знехтувати в будь-якому правдивому поясненні моралі будь-якої соціальної групи чи людини, ані зробити її точ­нішою. Це виявляється багатьма способами: по-перше, в тому простому факті, що моральні норми підтримуються попри на­тиск сильних пристрастей, які вони обмежують, і ціною жертву­вання значними особистими інтересами; по-друге, в серйозних формах соціального тиску, який чинять не тільки з метою забе­зпечення покори в окремих випадках, а й як гарантію того, що норми моралі розглядатимуться або повідомлятимуться всім чле­нам суспільства як самозрозуміла річ; по-третє, в загальному визнанні того, що відсутність загального погодження з нормами моралі може призвести до далеко сягаючих і неприємних змін у житті окремих людей. На відміну від моральних засад, правила поводження, добрих манер, одягу, а також деякі, хоча й не всі, норми права займають дещо низьке місце на шкалі серйозного значення. їх, можливо, буде нудно виконувати, але вони не вима­гають великих жертв; для забезпечення їх виконання не засто­совують великого тиску, а невиконання або зміна цих правил не спричинить великих перемін в інших сферах суспільного жит­тя. Багато в чому значення, що надається дотримуванню мора­льних норм, можна дуже просто пояснити на приємно раціоналі­стичному рівні, бо навіть якщо вони вимагають жертвування особистими інтересами з боку зобов'язаної людини, їхнє вико­нання забезпечує життєві інтереси, які всі поділяють однако­вою мірою. Це досягається чи то безпосереднім захистом лю­дей від очевидного лиха, чи то підтримуванням толерантного, порядного суспільного ладу. Але хоча раціональність великої частини суспільної моралі як захисту від очевидної шкоди мож­на відстоювати в такий спосіб, цей простий, утилітарний підхід не завжди можливий. А там, де він можливий, його не треба сприймати як точку зору тих, хто живе за мораллю. Зрештою, одна з найпомітніших частин моралі будь-якого суспільства скла­дається з правил, що стосуються сексуальної поведінки, і зовсім не безсумнівно, що приписуване ним значення пов'язане з пере­конанням у шкідливості для інших поведінки, яку вони заборо­няють, а також не завжди можна насправді довести, що такі пра­вила мають це виправдання. Навіть у сучасному суспільстві, яке

172

вже не дивиться на свою мораль як на встановлену богом, мір­кування шкідливості для інших не пояснюють значення, яке на­дається моральному регулюванню сексуальної поведінки, як, на­приклад, загальне вето на гомосексуалізм. Сексуальні функції та почуття для всіх є справою такого великого значення та емо­ційного впливу, що відхилення від прийнятих або нормальних форм їхнього вираження легко стають огорненими справжньою «цнотливістю» чи важливістю. Люди почувають до них відразу не тому, що переконані в їхній соціальній шкідливості, а просто тому, що ці відхилення «протиприродні» або відразливі самі по собі. Однак було б абсурдно відмовляти в праві називатися моральними категоричним соціальним вето цього типу. І спра­вді, сексуальна мораль є, мабуть, найвизначнішим аспектом того, що прості люди вважають за мораль. Звичайно, той факт, що суспільство може розглядати власну мораль у цей «неутилітар-ний» спосіб, не означає, що його правила захищені від критики або осуду там, де дотримування цих правил вважається марним або досягається ціною великих страждань.

Норми права, як ми бачили, можуть бути аналогічними мора­льним нормам у тому сенсі, що вимагають або забороняють таку саму поведінку. Такі норми, безсумнівно, вважалися не менш важливими, ніж їхні моральні подоби. Проте важливість не так необхідна для статусу будь-яких норм права, як для статусу мо­ральних засад. Можуть узагалі вважати, що зовсім не важливо дотримуватися якоїсь норми права; а можуть вирішити, що її взагалі треба скасувати. Але доки її не скасовано, вона залиша­ється нормою права. З іншого боку, абсурдно розглядати якусь норму як частину моралі суспільства, якщо ніхто більше не вва­жає її важливою або гідною дотримування. Старі звичаї та тра­диції, яких нині дотримуються лише заради минулого, можливо, колись справді мали статус моральних норм, але їхній статус як частини моралі зник разом із значенням, яке надавалося їхньо­му дотримуванню та порушенню.

(2) Захист від навмисних змін. Для будь-якої правової си­стеми характерні введення нових норм права та зміна чи скасу­вання старих за допомогою свідомих законодавчих актів, хоча деякі закони й можуть бути захищені від змін писаною консти­туцією, що обмежує компетенцію вищого законодавчого органу. На відміну від цього моральні норми чи принципи не можуть створюватися, змінюватися або усуватися в такий спосіб. Од­нак твердження, що цього «не може» бути, не означає заперече­ння того, що йдеться фактично про певний зрозумілий стан справ, яким було б твердження, що люди «не можуть» змінювати клі-

173

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

мат. Натомість це твердження вказує на такі факти. Цілком розумно говорити те, що «з 1 січня 1960 року такі й такі дії вважатимуться кримінальним злочином» або «з 1 січня 1960 року більше не буде незаконним робити те й те», підкріплюючи ці твердження посиланням на закони, які було прийнято або скасовано. Натомість такі заяви, як «із завтрашнього дня такі й такі вчинки більше не вважатимуться аморальними» або «з 1 січня минулого року стало аморальним робити те й те», і нама­гання підкріпити їх посиланням на свідомі законодавчі акти були б напрочуд парадоксальними, якщо не безглуздими. Адже те, що правил, принципів чи норм моралі треба дотримуватися, як законів, що їх можна створити чи змінити свідомим актом, несумісне з роллю, яку мораль відіграє в житті людей. Нормам поведінки неможливо надати морального статусу або позбави­ти його за людським наказом, хоча повсякденне вживання таких понять, як прийняття та скасування законів, показує, що це саме не можна сказати про право.

Велику частину філософії моралі присвячено поясненню ці­єї особливості моральних засад і відчуття того, що вони є чи­мось, що належить визнавати і що не створено свідомим людсь­ким рішенням. Однак сам цей факт на відміну від його пояснення не характерний для правил моралі. Тому ця особливість моралі, хоча й надзвичайно важлива, сама по собі не може слугувати для того, щоб відрізнити мораль від усіх інших форм суспільних норм. Адже в цьому відношенні (хоча не в інших) будь-яка суспільна традиція подібна до моральних засад: традицію також неможливо встановити або скасувати за розпорядженням лю­дей. Історія (можливо, вигадана) про директора однієї з нових англійських приватних середніх шкіл, який оголосив, що з поча­тку наступного семестру традицією школи буде відповідне вбра­ння учнів старших класів, цілком завдячує своїм комічним ефе­ктом логічній несумісності поняття традиції з поняттям обдуманого прийняття закону та свідомого вибору. Правила на­бувають і втрачають статус традицій через поширення, застосу­вання на практиці, припинення застосування та відмирання, і пра­вила, створені або скасовані інакше, ніж цей повільний, ненавмисний процес, не могли б у такий спосіб набути чи втра­тити статус традиції.

Той факт, що моральні принципи та традиції не можна зміни­ти безпосередньо як закони за допомогою законодавчого акта, не треба розуміти як захист від інших форм зміни. Справді, хоча якесь правило моралі або традицію не можна скасувати чи змі­нити спеціальним рішенням або законодавчим актом, прийнят-

174

СПРАВЕДЛИВІСТЬ і МОРАЛЬ

тя або скасування законів цілком може бути однією з причин зміни або відмирання певної моральної норми чи певної тради­ції. Якщо такий традиційний звичай, як святкування ночі Гая Фокса, забороняється законом і карається, цей звичай може при­пинити існування, і традиція зникне. І навпаки, якщо закони вимагають від певних класів військової служби, це може, вреш­ті-решт, розвинути серед них традицію, яка цілком здатна пере­жити закон. Так само законодавчі акти можуть установлювати норми чесності та людяності, які в кінцевому підсумку зміню­ють і підвищують рівень сучасної моралі; а з іншого боку, право­ве переслідування звичаїв, які вважаються морально обов'язко­вими, може, зрештою, призвести до втрати відчуття їхньої важливості, а отже, до втрати ними статусу моральних засад. Однак дуже часто закон програє такі битви з укоріненою мора­ллю, і моральна норма продовжує повноцінно існувати пліч-о-пліч із законами, які забороняють те, що вона наказує.

Ці способи зміни традицій та моралі, в яких закон може бути причинним фактором, треба відрізняти від законодавчої зміни чи скасування. Хоча набуття або втрату правового стату­су внаслідок законодавчого акта можна дійсно назвати «право­вим ефектом» виданого закону, це не є випадковою причинною зміною, якою є можливий вплив закону на моральні звичаї і традиції. Цю відмінність добре демонструє той факт, що тимча-сом як завжди можна сумніватися в можливості змін у моралі за допомогою прийняття ясних, чинних законодавчих актів, поді­бних сумнівів не виникає щодо змін у праві.

Несумісність ідеї моралі чи традиції з ідеєю зміни за допомо­гою спеціального законодавчого акта треба також відрізняти від захисту, який надають певним законам у деяких системах об­межуючі статті конституції. Такий захист не є необхідним еле­ментом статусу закону як закону, бо цей захист можна усунути поправкою до конституції. На відміну від такого правового за­хисту від законодавчих змін неможливість подібного внесення змін до моральних засад чи традицій не є чимось, що змінюється залежно від суспільства або часу. Вона є невід'ємною частиною значення цих понять; ідея морального законодавства з правом створювати та змінювати моральні принципи, як законодавчі акти створюють і змінюють право, суперечить усякому уявлен­ню про мораль. Коли ми розглядатимемо міжнародне право, ми зрозуміємо важливість того, що треба відрізняти просто факти­чну відсутність легіслатури, яка може вважатися за недолік си­стеми, від фундаментальної суперечності, прихованої, як мизау-

175

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

важили тут, в ідеї можливості створення або скасування мора­льних правил і норм законодавством.

(3) Свідомий характер порушень моральних норм. Стара концепція, згідно з якою моральні принципи мають справу лише з чимось «внутрішнім», тимчасом як право займається лише «зо­внішньою» поведінкою, частково є хибною констатацією вже обговорених нами двох особливостей. Але найчастіше вона ро­зглядається як звертання до певних важливих характеристик моральної відповідальності та морального осуду. Якщо людина, чиї дії, за зовнішньою оцінкою, порушили правила чи принципи моралі, змогла довести, що вчинила це ненавмисне і попри всі вжиті нею запобіжні заходи, її звільняють від моральної відпові­дальності, а відтак осудження її за цих обставин само по собі вважалося б морально непорядним. Моральний осуд, таким чи­ном, виключається, адже людина зробила все, що могла. Це саме до останньої крапки можна сказати і про будь-яку розвинену правову систему, бо загальна вимога mens геа (винної волі) як одного з елементів кримінальної відповідальності має гаранту­вати, що вибачать того, хто порушив закон не через недбалість, ненавмисне або в стані фізичної чи психічної неспроможності дотримуватися закону. Правова система була б не захищена від серйозного морального осуду, якби це було не так, принаймні у випадках тяжких злочинів, що спричинюються до суворих по­карань.

І все ж таки припущення таких виправдань у всіх правових системах кваліфікується в багато різних способів. Реальні або уявні труднощі доведення психологічних факторів можуть при­звести до того, що якась правова система відмовиться від дослі­дження фактичного стану психіки або інтелекту окремих людей і використовуватиме замість цього «об'єктивні тести», які вихо­дять з того, що особа, звинувачена в злочині, має можливості для контролю або здатна вжити запобіжних заходів, які мала б нормальна чи «розумна» людина. Деякі системи можуть відмо­витися розглядати «вольову» неспроможність як відмінну від «пізнавальної»; в цьому разі вони обмежують коло виправдань відсутністю заміру або недостатньою обізнаністю. З іншого бо­ку, для певних типів злочинів правова система може встанови­ти «об'єктивну відповідальність» і зробити відповідальність уза­галі незалежною від mens rea, за винятком, можливо, мінімальної вимоги до звинувачуваного — мати нормальний м'язовий кон­троль.

Отже, очевидно, що правова відповідальність необов'язково виключається доведенням того, що звинувачувана особа не мог-

176

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

ла виконати вимоги закону, який вона порушила. На відміну від цього в моральних засадах «я нічого не міг зробити» завжди є виправданням, і моральний обов'язок мав би цілком інший ви­гляд, якби моральне «бути зобов'язаним» у цьому сенсі не мало на увазі «могти». Проте важливо зрозуміти, що «я нічого не міг зробити» є лише вибаченням (хоча й добрим), і відрізняти виба­чення від виправдання. Адже, як ми зазначали, твердження про те, що моральні засади не вимагають зовнішньої поведінки, гру­нтується на сплутуванні цих двох ідей. Якби добрі наміри були виправданням дій, заборонених правилами моралі, то нема за чим було б жалкувати у вчинку людини, яка випадково і попри всяку обережність вбила іншу. Ми мали б дивитися на це так, як дивимося на вбивство однієї людини іншою, коли воно є необхі­дним заходом самозахисту. Друге виправдано, бо вбивство за таких обставин — це вид поведінки, який система не зацікавле­на забороняти, а може навіть заохочувати до нього, хоча це, зви­чайно, виняток із загальної заборони вбивства. Коли когось ви­бачають через те, що він порушив закон ненавмисне, це грунтується не на тій моральній концепції, що політика права має дозволяти або навіть вітати такі вчинки, а на тому, що, дослі­джуючи психічний стан конкретного правопорушника, ми вияв­ляємо відсутність у нього нормальної здатності дотримуватися вимог закону. Отже, цей аспект «внутрішнього характеру» мо­ральних засад не означає, що вони не є однією з форм контро­лю зовнішньої поведінки; він означає лише, що однією з необхі­дних умов моральної відповідальності є наявність у людини певного типу контролю за своєю поведінкою. Навіть у мораль­них правилах є відмінність між «він не вчинив поганого» та «він не міг запобігти тому, що зробив».

(4) Форма морального тиску. Ще однією відмітною рисою моральності є характерна форма морального тиску, який засто­совується на її підтримку. Ця ознака тісно пов'язана з поперед­ньою і також значно сприяла неясному відчуттю, що мораль має справу з чимось «внутрішнім». До такого тлумачення морально­сті привели ось які факти. Якби справді завжди, коли хтось збирається порушити те чи інше правило поведінки, з метою його переконання застосовувалися лише погрози фізичної кари чи неприємних наслідків, то було б неможливо розглядати це правило як частину моралі суспільства, хоча це не заважало би вважати його частиною його права. Насправді цілком можна сказати, що типова форма правового тиску полягає в таких по­грозах. З іншого боку, типова форма морального тиску — це заклики дотримуватися правил як чогось самоважливого, що здо-

177

23 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

гадно має поділятися всіма, до кого вони звернені. Отже, типова, хоча й не єдина, ознака вжиття морального тиску полягає не в погрозах чи апелюванні до страху або особистої зацікавленості, а в нагадуванні про моральний характер відповідної дії та про вимоги моралі: «це було би брехнею», «це означало би поруше­ння вашої обіцянки». По суті дійсно існують «внутрішні» мора­льні аналоги страху перед покаранням, бо припускається, що протести пробуджуватимуть у тих, кому вони адресовані, певне почуття сорому чи провини; вони можуть бути «покарані» сво­їм власним сумлінням. Звичайно, інколи такі виразно моральні заклики супроводжуються погрозами фізичної кари або апелю­ванням до звичайної особистої зацікавленості. Відхилення від морального кодексу стикаються з найрізноманітнішими форма­ми ворожої суспільної реакції — від досить простих висловлю­вань зневаги до розриву суспільних відносин, або остракізму. Однак зазначені нагадування про вимоги правил, апелювання до свідомості та покладання на дію почуття провини й докорів сумління — це типові й найпомітніші форми тиску, застосовува­ні для підтримки соціальної моралі. Те, що вона має підтримува­тися саме в такі способи, є одним із простих наслідків визнан­ня моральних правил і норм як речей, важливість дотримування яких має першорядне й очевидне значення. Не підтримувані в ці способи норми не могли б займати в суспільному та особис­тому житті місця, характерного для морального зобов'язання.

3. МОРАЛЬНІ ІДЕАЛИ ТА СОЦІАЛЬНА КРИТИКА

Моральне зобов'язання та обов'язок є основою суспільної моралі, але це ще не вся мораль. Однак перш ніж досліджувати інші форми, ми розглянемо один аргумент проти способу, в який ми схарактеризували моральне зобов'язання. Чотири критерії, які ми в попередньому параграфі застосували для того, щоб відрізнити моральне зобов'язання від інших форм суспільних норм або правил (значення, захист від навмисних змін, свідомий характер порушень моральних норм і особлива форма мораль­ного тиску), в якомусь сенсі формальні. Вони не посилаються безпосередньо ані на будь-який обов'язковий для моральних пра­вил чи норм зміст, ані навіть на призначення, яке вони мають виконувати в суспільному житті. Ми дійсно наполягали на то­му, що в усіх моральних кодексах, мабуть, можна знайти ту чи іншу форму заборони застосування насильства до людей або речей та вимоги правдивості, чесних ділових стосунків і дотри-

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

мування обіцянок. Ці речі, які вважаються лише певними неза­перечними трюїзмами щодо людської природи та характеру фі­зичного світу, насправді можна розглядати як суттєві, якщо лю­ди мають постійно жити разом у тісній близькості. І тому було б дивно, якби правилам, що їх передбачають, скрізь не надавало­ся описаного нами морального значення й статусу. Ясна річ, що жертвування особистими інтересами, якого такі правила вима­гають, є ціною, яку треба платити в такому світі, як наш, за співіснування з іншими; а захист, який ці правила надають, є тим мінімумом, що робить це співіснування цінним для таких істот, як ми самі. Ці прості факти є, як ми доведемо в наступно­му розділі, стрижнем незаперечної істини в доктринах природ­ного права.

Багато моралістів бажали би внести до визначення мораль­ності ще один критерій, крім запропонованих нами чотирьох, — цей начебто такий очевидний зв'язок між мораллю та людськи­ми потребами й інтересами. Вони зробили б застереження, що визнавати за частину моралі можна лише те, що зможе витри­мати розумну критику з погляду людських інтересів і в такий спосіб довести, що посуває їх уперед (можливо, навіть у якийсь справедливий чи рівний спосіб) у суспільстві, правилами якого вони є. Дехто, мабуть, пішов би далі й відмовився б визнавати за мораль будь-який принцип чи норму поведінки, якщо користь від дій, яких вони вимагають, або утримування від дій не поши­рюється за межі конкретного суспільства — на всіх, хто сам хоче і здатний виконувати такі правила. Проте ми навмисне дотримуємося ширшого погляду на мораль, включаючи до неї всі суспільні правила та норми, які в практичному житті того чи іншого суспільства виявляють чотири згадані нами характе­рні ознаки. Деякі з них витримали б критику в світлі цих зап­ропонованих додаткових критеріїв, інші — ні, але, можливо, були б засуджені як нерозумні, неосвічені чи навіть варварські. Ми зробили це не лише тому, що важливість вживання слова «мора­льний» підтверджує це більш широке значення, а й тому, що дотримування більш вузьких поглядів, які виключають ці норми та правила, примусило б нас дуже нереалістично розмежувати елементи соціальної структури, що функціонують в однаковий спосіб у житті тих, хто живе за ними. До моральної заборони поведінки, яка фактично може не шкодити іншим, не тільки ста­вляться з такою самою повагою, як до заборони шкідливої пове­дінки; вона разом з вимогами більш виправданих з раціональної точки зору правил входить до складу соціальних оцінок харак­теру й разом з ними становить частину повсюдно визнаної ка-

178

23*

179

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ртини життя, що ними, як очікується і насправді припускається, живуть окремі люди.

Утім, однаково правильним і важливим є те, що мораль міс­тить набагато більше, ніж зобов'язання та обов'язки, які визна­ються в практичному житті соціальних груп. Зобов'язання та обов'язок є лише основою моралі, хай навіть соціальної, й існу­ють форми моралі, які виходять за межі визнаної і схваленої всіма членами моралі окремих суспільств. Тут потребують ува­ги ще два аспекти моралі. По-перше, навіть у моралі окремого суспільства існують — поряд зі структурою примусових мора­льних зобов'язань і обов'язків та відносно ясних правил, що їх визначають, — певні моральні ідеали. Здійснення цих ідеалів, на відміну від обов'язку, вважається не за самозрозумілу річ, а за досягнення, що заслуговує на похвалу. Герой і святий — два крайніх типи тих, хто робить більше, ніж є їхнім обов'язком. Те, що вони роблять, не схоже на зобов'язання чи обов'язок, тобто щось, чого можна вимагати від них, і невиконання цього не вва­жається поганим або вартим осуду. Більш скромний щабель, аніж святий або герой, займають ті, хто, за визнанням суспільст­ва, заслуговує на похвалу завдяки своїм моральним якостям, виявляючи їх у повсякденному житті: мужності, милосердю, ще­дрості, терпінню чи цнотливості. Зв'язок між такими соціально визнаними ідеалами й позитивними якостями та первинними примусовими формами соціального зобов'язання й обов'язку ці­лком очевидний. Багато моральних достоїнств — це якості, що полягають у здатності й схильності до випередження обмеже­них вимог обов'язку, щось на кшталт турботи про інтереси ін­ших або принесення в жертву власних інтересів, якого він ви­магає. Прикладами цього є щедрість та милосердя. Інші моральні достоїнства — поміркованість, мужність або добросовісність — є в якомусь сенсі допоміжними: це якості характеру, які вияв­ляються у винятковій відданості обов'язку або в прагненні до суттєвих моральних ідеалів перед лицем особливої спокуси або небезпеки.

Інші галузі моралі різними способами виводять нас за межі, встановлені зобов'язаннями та ідеалами, визнаними в конкрет­них соціальних групах, до принципів та ідеалів, що застосовую­ться в моральній критиці самого суспільства; втім, навіть тут зберігаються важливі зв'язки з первісною соціальною формою моралі. Коли ми починаємо досліджувати визнану мораль на­шого чи будь-якого іншого суспільства, то завжди можемо знай­ти багато такого, що заслуговує на критику. У світлі наявних на даний момент знань ця мораль може видаватися надмірно реп-

180

СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

ресивною, жорстокою, забобонною чи неосвіченою. Вона може обмежувати свободу людини, зокрема в обговоренні та відправ­ленні релігії або в проведенні експериментів з різними форма­ми людського життя, навіть коли це забезпечує іншим лише зовсім незначні переваги. Понад усе мораль конкретного суспі­льства може поширювати свій захист від шкоди лише на його власних членів або навіть лише на певні класи, залишаючи клас рабів, або ілотів, у залежності від примх їхніх господарів. У цьо­му різновиді критики, яку (навіть якщо її можна було б відхили­ти), безперечно, було б визнано як «моральну», приховане припу­щення, що соціальні заходи, зокрема прийнята суспільством мораль, мають відповідати двом формальним умовам: раціона­льності та універсальності. Отож така критика має на увазі, по-перше, що соціальні заходи не повинні грунтуватися на думках, хибність яких можна довести, а по-друге, що захист від шкоди, який характерним чином забезпечує мораль, вимагаючи певних дій або утримання віддій, має поширюватися принаймні на всіх, хто здатний і сам бажає дотримуватися таких обмежень. Отже, моральна критика суспільства, що зберігається в таких гаслах, як свобода, братерство, рівність і прагнення до щастя, набуває свого морального характеру завдяки тій обставині, що вона сприяє реформам — чи то заради певної цінності або комбінації цінно­стей, вже визнаних (хоча, можливо, невідповідною мірою) всією сучасною суспільною мораллю, чи то заради якогось їхнього варіанта, вдосконаленого й розширеного так, щоб відповідати обом вимогам — раціональності та універсальності.

Звичайно, з того факту, що критика прийнятої моралі або інших соціальних заходів заради свободи чи рівності сама виз­нається за моральну, не випливає, що відхилення її заради інших цінностей не може бути також моральним. Звинувачення в об­меженні свободи можна спростувати твердженням, що жертву­вання свободою заради соціальної або економічної рівності чи безпеки само є виправданим. Такі відмінності в значенні, що надається різним моральним цінностям, можуть виявитися неп­римиренними. Вони можуть бути рівнозначні радикально відмі­нним ідейним концепціям суспільства та являти собою мораль­ні засади протилежних політичних партій. Одним з великих виправдань демократії є те, що вона дозволяє експериментуван­ня та неостаточний вибір між такими альтернативами.

Нарешті, не кожне поширення моралі за межі зобов'язань та ідеалів, повсюдно визнаних у тому чи іншому суспільстві, має обов'язково набирати форми соціальної критики. Важливо па­м'ятати, що моральність має свій приватний аспект, який вияв-

181

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ляється у визнанні людиною ідеалів, які їй не треба ані поділяти з іншими, ані розглядати як джерело критики інших, тим більше суспільства загалом. Життя може керуватися прагненням до героїчних, романтичних, естетичних чи наукових ідеалів або — менш приємно — до умертвіння плоті. Тут також можна було б заперечити, що коли ми говоримо про моральність, то робимо це тому, що цінності, до яких прагнуть люди, принаймні аналогічні деяким із цінностей, визнаних мораллю їхнього власного суспі­льства. Однак ця аналогія, безперечно, стосується не змісту, а форми та функцій, бо такі ідеали відіграють у житті окремих людей таку саму роль, яку мораль відіграє в суспільстві. Вони вважаються надзвичайно важливими, тож прагнення до них від­чувається як обов'язок, якому мають приноситися в жертву ін­ші інтереси чи бажання. Хоча перетворення можливі, ідея мож­ливості засвоєння, зміни чи скасування таких ідеалів через свідомий вибір є химерною. І, нарешті, відхилення від таких іде­алів «караються» тими самими свідомістю, почуттям провини й докорами сумління, до яких насамперед апелює суспільна мо­раль.

182

^IX

ЗАКОНИ ТА МОРААЬ

1. ПРИРОДНЕ ПРАВО ТА ПРАВОВИЙ ПОЗИТИВІЗМ

Існує багато різноманітних видів стосунків між правом та мораллю, і немає нічого, що можна з користю виокремити для дослідження як єдине, визначене відношення між ними. Нато­мість важливо вирізняти деякі з багатьох речей, які можна мати на увазі, стверджуючи або заперечуючи зв'язок між правом і мораллю. Те, що декларується, інколи являє собою тип зв'язку, який навряд чи хтось колись заперечував; однак його незапере­чне існування може хибно сприйматися як ознака якогось більш сумнівного зв'язку або навіть помилково вважатися за такий. Отже, не можна серйозно заперечувати проти того факту, що розвиток права завжди й скрізь зазнавав глибокого впливу як з боку звичайної моралі та ідеалів окремих соціальних груп, так і з боку різних форм освіченої моральної критики, до якої вдава­лися люди, чий моральний кругозір був ширшим за прийняту на той час мораль. Однак цю істину можна неправомірно вва­жати за виправдання іншої пропозиції, а саме: правова система мусить виявляти певну специфічну узгодженість з мораллю чи справедливістю або грунтуватися на поширеному переконанні в існуванні морального обов'язку підкорятися їй. З іншого боку, хоча ця пропозиція може бути в якомусь сенсі слушною, з неї не випливає, що критерії юридичної чинності окремих законів тої чи іншої правової системи мають містити явні чи приховані посилання на мораль або справедливість.

Окрім згаданих, може виникати багато інших питань стосов­но відношень між правом і мораллю. У цьому розділі ми обгово­римо лише два з них, хоча обидва потребуватимуть певного зве­ртання до багатьох інших. Перше — це питання, яке також можна витлумачити як проблему, що виникає між природним правом і правовим позитивізмом, хоча кожна з цих назв почала вжива­тися для різних положень щодо права й моралі. Тут ми будемо вважати, що під правовим позитивізмом мається на увазі прос­те твердження, згідно з яким зовсім не є аксіомою, що закони

183

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

відтворюють або задовольняють певні вимоги моралі, хоча фак­тично вони нерідко бувають такими. Але саме тому, що прихи­льники цієї точки зору або мовчали, або дуже сильно розходи­лися в поглядах на природу моралі, потрібно розглянути дві дуже різні форми відхилення правового позитивізму. Одна з них найбільш виразно виявляється в класичних теоріях приро­дного права і полягає в тому, що існують певні принципи люд­ської поведінки, які розум людини ще має відкрити й до яких створений людиною закон треба пристосовувати, аби він мав юридичну чинність. Друга форма — це інший, менш раціоналіс­тичний погляд на мораль; вона пропонує інше пояснення спосо­бів, у які юридична чинність пов'язана з моральними цінностя­ми. Першу з цих точок зору ми розглянемо в цьому та наступному параграфах.

У численній літературі від Платона до наших днів, присвяче­ній ствердженню, а також запереченню точки зору, згідно з якою способи належного поводження людей можна знайти за допо­могою людського розуму, одна частина диспутантів немовби го­ворить іншій: «Ви сліпі, якщо не бачите цього», щоб отримати у відповідь: «Вам це приснилося». Це тому, що твердження про існування точних принципів правильної поведінки, які можна виявити раціональним шляхом, звичайно не розвивалося як ок­рема доктрина, а спочатку подавалося й тривалий час обстоюва­лося як частина загальної концепції природи, живої та неживої. Цей погляд багато в чому прямо протилежний загальній конце­пції природи, що становить основу сучасної світської думки. То­му критикам теорії природного права здавалося, що вона бере свій початок у глибокій та старій плутанині, від якої сучасне мислення тріумфально звільнилося, тимчасом як на думку її за­хисників ці критики просто підкреслювали поверхові тривіаль­ності, ігноруючи більш глибокі істини.

Отже, численні сучасні критики вважали, що твердження про можливість виявлення людським розумом законів належної поведінки грунтувалося на простій двозначності слова «закон», а коли цю двозначність було продемонстровано, природному пра­ву було завдано смертельного удару. Саме так Джон Стюарт Міль ставився до Монтеск'є, який у першому розділі свого «Esprit des Lois» наївно запитує, чому бездушні речі, наприклад зірки, а також тварини, підкоряються «закону своєї природи», людина ж цього не робить, а впадає в гріх. Це, на думку Міля, виявляє одвічну плутанину між законами, які формулюють хід розвитку чи закономірності природи, й законами, які вимагають від людей певних способів поведінки. Перші, які можна виявити спосте-

184

реженням і міркуванням, можна назвати «дескриптивними», от­же, виявити їх — справа вченого. Другі неможливо так обгрун­тувати, бо вони являють собою не констатацію чи опис фактів, а «накази» чи вимоги до людей поводитися в певний спосіб. То­му відповідь на запитання Монтеск'є проста: директивні закони можна порушити, але вони все ж таки залишаться законами, бо це просто означатиме, що люди не роблять того, що вони їм наказують; однак це безглуздо говорити про закони природи, виявлені наукою, незалежно від того, можна чи не можна їх порушити. Якщо зірки поводяться в такий спосіб, який супере­чить науковим законам, призначеним описувати їх упорядкова­ний рух, то ці закони не порушуються, а втрачають право нази­ватися «законами» і мають бути заново сформульовані. Цим відмінностям у значенні слова «закон» відповідають системні відмінності в такій поєднаній з ним лексиці, як «мусити», «обо­в'язково», «слід» і «треба». Отже, з цієї точки зору віра в приро­дне право зводиться до зовсім простої помилки: нездатності усвідомити дуже різні значення, які можуть мати ці насичені правом слова. Отож прихильники природного права немовби не відчули дуже різного значення таких слів у реченнях «Ви обо­в'язково маєте прибути до військової служби» і «Якщо вітер поверне на північ, обов'язково буде мороз».

185

Критики, які, подібно до Бентама й Міля, найзавзятіше напа­дали на природне право, нерідко пояснювали плутанину між ци­ми різними значеннями, якої припускалися їхні опоненти, збере­женням віри в те, що спостережувані закономірності природи виникли за наказом або установленням якогось божественного правителя Всесвіту. На такий теократичний погляд, єдиною від­мінністю між законом тяжіння та Десятьма заповідями — бо­жим законом для Людини — була, за твердженням Блекстона, та відносно незначна відмінність, що з усього створеного лише люди були наділені розумом і свободною волею і, а отже, на відміну від речей могли відкривати й виконувати божественні накази. Однак природне право не завжди було пов'язане з ві­рою в божественного правителя чи законодавця Всесвіту, і на­віть там, де це спостерігалося, його типові догмати логічно не залежали від цієї віри. І доречний сенс слова «природний», що входить до природного права, і його загальний світогляд, який зводить до мінімуму відмінність — таку очевидну й таку важли­ву для сучасної свідомості — між директивними та дескриптив­ними законами, мають корені в грецькій філософії, яка з цієї точки зору була цілком світською. Дійсно, постійне підтверджу­вання певної форми доктрини природного права частково пояс-

24 ■

- Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

нюється тим, що її заклик не залежить ані від божественної, ані від людської влади, а також тим, що незважаючи на термінологію й велику кількість метафізики, яку мало хто сьогодні міг би прийняти, вона містить певні елементарні істини, важливі для розуміння як моралі, так і права. їх ми постараємося видобути з їхнього метафізичного обрамлення і сформулювати тут заново простішою мовою.

Для сучасної світської думки світ живих та неживих речей, тварин і людей є сценою, де періодично повторюються різнома­нітні події й зміни, що ілюструють певні закономірні зв'язки. Принаймні деякі з них люди виявили та сформулювали як зако­ни природи. Розуміти природу означає, з цієї сучасної точки зору, застосовувати до певної її частини знання цих закономір­ностей. Будова великих наукових теорій, звичайно, не віддзерка­лює в якийсь простий спосіб очевидної дійсності, подій чи змін. Насправді велика частина таких теорій нерідко складається з абстрактних математичних формул без будь-якої прямої відпо­відності в очевидній дійсності. їхній зв'язок з видимими подія­ми та змінами полягає в тому, що з цих абстрактних формул можна вивести узагальнення, які пов'язані з очевидними факта­ми й можуть бути підтверджені або спростовані ними. Яка саме з наукових теорій сприяє нашому розумінню природи залежить принаймні від її здатності передрікати майбутні події на підста­ві узагальнень закономірних подій. Закон тяжіння та другий закон термодинаміки для сучасного мислення є законами при­роди, а не одними лише математичними конструкціями, завдяки інформації, яку вони надають стосовно закономірностей очевид­них явищ.

Доктрина природного права є частиною більш старої конце­пції природи, в якій видимий світ є не просто місцем, де відбува­ються такі закономірності, а знання природи — не просто знан­ням цих закономірностей. З цього старішого погляду, кожний вид існуючих речей, що піддаються описові, — людей, живих і неживих предметів — уявляється не тільки як схильний до збереження свого існування, а й як такий, що продовжує свій щлях у напрямку визначеного оптимального стану, який є доре­чним для нього особливим благом, або кінцем (telos, finis).

Це — телеологічна концепція, за якою природа містить рівні досконалості, яких досягають речі. Етапи просування будь-якого конкретного виду речей до своєї визначеної чи належної мети є сталими й можуть бути сформульовані у вигляді узагальнень, що описують характерний для даної речі спосіб зміни, дії або розвитку; в цих межах телеологічний погляд на природу збіга-

186

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

ється із сучасною думкою. Відмінність полягає в тому, що за телеологічним світоглядом події, що закономірно трапляються з речами, уявляються не просто такими, що відбуваються законо­мірно, і питання, чи вони відбуваються закономірно, чи мають відбуватися або чи добре, що вони відбуваються, не розглядаю­ться як окремі питання. Навпаки, за винятком деяких окремих порушень, приписуваних «випадковості», те, що звичайно відбу­вається, можна і пояснити, і оцінити як добре або таке, що обо­в'язково має відбутися, зображуючи його як крок у напрямку належної мети або цілі відповідної речі. Отже, закони розвитку тієї чи іншої речі мають показувати, якими мають бути її зако­номірна поведінка чи зміни та якими вони є.

Сформульований абстрактно, цей спосіб міркування про при­роду здається дивним. Він може видатися менш фантастичним, якщо ми згадаємо деякі способи, в які ми навіть сьогодні гово­римо принаймні про живі речі, бо телеологічний погляд все ще відбивається у загальноприйнятих методах опису їхнього розви­тку. Отже, у випадку жолудя, з якого виріс дуб, ми маємо щось, чого не тільки закономірно досягають жолуді, але й що розгля­дається, на відміну від його гниття (яке також закономірне), як оптимальний стан зрілості, в світлі якого проміжні етапи пояс­нюються й оцінюються як добрі чи погані, а також визначаються «функції» різних його частин і структурних змін. Нормальний ріст листя є необхідний для того, щоб рослина одержувала воло­гу, потрібну для її «повного» або «належного» розвитку, і поста­чання цієї вологи є «функцією» листя. Отже, ми думаємо й гово­римо про цей ріст як про те, що «має відбуватися природним чином». Коли йдеться про дії чи рухи неживих речей, говорити так здається набагато менш доречно, якщо тільки вони не є артефактами, створеними людиною з певною метою. Ідея, що камінь, падаючи на землю, здійснює якусь відповідну «мету» або повертається на своє «належне місце», як кінь, що поспішає на­зад до своєї стайні, зараз здається дещо комічною.

Дійсно, однією з перешкод для розуміння телеологічного по­гляду на природу є те, що, зводячи до мінімуму відмінності між констатаціями закономірних подій і констатаціями подій, що ма­ють статися, цей погляд так само зводить до мінімуму таку важ­ливу для сучасного мислення різницю між людськими істотами зі своїм власним призначенням, яке вони свідомо прагнуть зді­йснити, та іншими живими й неживими речами. Адже в телео­логічному світогляді вважається, що людина, як і інші речі, пря­мує до якогось визначеного оптимального стану або мети, встановлених для неї, і той факт, що вона, на відміну від інших

24*

187

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

речей, може робити це свідомо, не сприймається як радикальна відмінність між нею та рештою природи. Ця визначена людська мета або благо є частково, як і мета інших живих речей, однією з умов біологічної зрілості та розвинених фізичних сил; але вона також містить, як виразно людський елемент, розвиток і досконалість інтелекту й характеру, які виявляються в мислен­ні та поведінці. На відміну від інших речей, людина здатна вияв­ляти міркуванням та роздумами, що мається на увазі під досяг­ненням цієї досконалості інтелекту й характеру, і бажати цього. Однак навіть у цьому разі, згідно з телеологічним поглядом, цей оптимальний стан не є благом чи метою людини тому, що вона бажає його; скоріше вона бажає його тому, що він вже є її при­родною метою.

З іншого боку, чималу частку цього телеологічного підходу зберігають деякі з наших способів думати й говорити про лю­дей. Це приховане в нашому визначенні певних речей як люд­ських потреб, задоволення яких є благом, і певних речей, які людям роблять або від яких вони терплять, — як лиха або шкоди. Отже, хоча й вірно, що деякі люди можуть відмовлятися їсти чи відпочивати, тому що хочуть померти, ми вважаємо їжу та відпочинок чимось більшим, аніж речі, які люди регулярно роблять або лише інколи бажають. їжа та відпочинок є людсь­кими потребами, навіть якщо хтось відмовляється від них, незва­жаючи на їхню необхідність. Тому ми не лише стверджуємо, що для всіх людей природно їсти та спати, але й що всі люди мають інколи їсти й відпочивати, тобто що робити такі речі природно добре. Сенс слова «природно» в таких оцінках людської поведі­нки полягає в тому, щоб відрізняти їх від оцінок, які відбивають лише звичаї або людські накази («ви маєте скинути свого капе­люха»), зміст яких не можна виявити міркуванням чи роздума­ми, а також від оцінок, які просто зазначають, що потрібно для досягнення якоїсь конкретної мети, яку в даний момент одна людина може мати, а інша може не мати. Такий самий погляд присутній у нашій концепції функцій частин тіла й рисі, яку ми провели між ними та просто каузальними властивостями. Ми говоримо, що функцією серця є забезпечення кровообігу, однак не стверджуємо, що функцією ракової пухлини є спричинення смерті.

Ці спрощені приклади, призначені проілюструвати елементи телеології, які все ще присутні в звичайних думках про людсь­ку діяльність, взято зі скромної сфери біологічних фактів, спіль­ної для людей та інших живих істот. Доцільно зауважити, що сенс цьому методові мислення й вираження надає щось цілком

188

очевидне: це — мовчазне припущення, що належною метою людської діяльності є виживання, й грунтується воно на просто­му умовному факті, що багато людей більшу частину часу бажа­ють продовжувати своє існування. Дії, виконання яких ми нази­ваємо природно добрим, — це дії, потрібні для виживання. Поняття людської потреби, шкоди та функціонування органів тіла або змін грунтуються на тому самому простому факті. Звичайно, якщо ми зупинимося на цьому, ми матимемо лише дуже послаб­лений варіант природного права, бо класичні виразники цього погляду розуміли виживання (perseverare in esse suo) як просто найнижчу верству в набагато складнішій і спірній ідеї людсь­кої мети або блага людини. Аристотель включав до неї безко­рисливе вдосконалення людського інтелекту, Фома Аквінський — знання Бога; і те й те являє собою цінності, які можуть оспорю­ватися й оспорювалися. Однак інші філософи, і серед них Гобс і Гюм, віддавали перевагу більш низьким поглядам: у скромній меті виживання вони бачили головний незаперечний елемент, що надає емпіричного здорового глузду термінології природно­го права. «Людська природа аж ніяк не може існувати без об'є­днання індивідів, а такого об'єднання ніколи не могло б бути без поважного ставлення до законів рівності та справедливості»¹. Ця проста думка має насправді багато спільного з характери­стиками як права, так і моралі: її можна відокремити від більш спірних частин загального телеологічного світогляду, в якому мета або благо людини здаються якимось визначеним спосо­бом життя, щодо якого люди можуть насправді мати глибокі розбіжності. Більше того, говорячи про виживання, ми можемо відкинути, як надто метафізичну для сучасного мислення, ідею про те, що воно є чимось апріорно визначеним, чого люди обо­в'язково бажають, бо це їхня справжня мета. Натомість ми мо­жемо вважати просто можливим фактом, який міг би бути й іншим, що люди взагалі бажають жити й що, називаючи вижи­вання метою людини, ми, мабуть, маємо на увазі лише те, ідо люди бажають цього. Проте навіть якщо ми думаємо про це в такий розсудливий спосіб, виживання все одно продовжує мати особливий статус відносно людської поведінки та в наших дум­ках про неї, що відповідає важливості й необхідності, приписува­ним йому в ортодоксальних формулюваннях природного пра­ва. Адже справа не лише в тому, що переважна більшість людей бажає жити, навіть ціною жахливої бідності, айв тому, що це відбивається в усіх структурах нашого мислення та мови, за

Hume, Treatise of Human Nature, III, Іі, «Of Justice and Injustice».

189

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

допомогою якої ми характеризуємо світ і один одного. Неможливо було б відняти загальне бажання жити, залишивши при цьому недоторканими такі поняття, як небезпека й безпека, шкода і благо, потреба й функція, хвороба й одужання, бо водно­час вони є способами характеристики та оцінки речей через визначення їхнього внеску до виживання, прийнятого за мету. Однак існують простіші, менш філософічні міркування, ніж ті, що демонструють необхідність прийняття виживання за мету, в якомусь сенсі більш доречні для дискусії про людські закони та мораль. Ми схильні дотримуватися їх, вважаючи їх за необхідну передумову цієї дискусії, бо предметом нашого інтересу є соціа­льні заходи для тривалого існування, а не для клубу самовбивць. Ми хочемо знати, чи серед цих соціальних заходів є такі, які можна було б незаперечно класифікувати як природні закони, що піддаються виявленню розумом, і яким є їхній зв'язок з людськими законами та мораллю. Для того щоб поставити це чи інші питання щодо того, як людям треба жити разом, ми мусимо припустити, що їхньою метою, взагалі кажучи, є життя. З цього погляду аргументація здається простою. Роздуми про деякі дуже очевидні узагальнення (фактично трюїзми) щодо лю­дської природи та світу, в якому люди живуть, показують, що існують певні правила поведінки, яких (за умови, що вони вва­жаються добрими) мусить дотримуватися кожна соціальна орга­нізація, якщо вона хоче бути життєздатною. Такі правила фак­тично є спільним елементом у праві та звичаєвій моралі всіх суспільств, розвиток яких досяг того ступеня, коли їх можна розрізнити за формою соціального контролю. Разом з ними і в праві, і в моралі виявляється багато своєрідного, притаманного тому чи іншому конкретному суспільству, й багато такого, що може здаватися випадковим або просто питанням вибору. Такі загально визнані принципи поведінки, що грунтуються на елеме­нтарних істинах стосовно людей, їхнього природного оточення та цілей, можуть розглядатися як мінімальний зміст природно­го права, на відміну від більш грандіозних та спірних конструк­цій, які нерідко пропонувалися під цією назвою. У наступному параграфі ми розглянемо — у формі п'яти трюїзмів — найпо­мітніші властивості людської природи, на яких грунтується цей скромний, але важливий мінімум.

2. МІНІМАЛЬНИЙ ЗМІСТ ПРИРОДНОГО ПРАВА

Розглядаючи сформульовані нами прості трюїзми та їхній зв'язок з правом і мораллю, важливо зазначити, що в кожному

190

випадку наведені факти пропонують якусь підставу, чому, вихо­дячи з того, що виживання є метою, право та мораль повинні мати якийсь особливий зміст. Загальна форма аргументації по­лягає в тому, що без такого змісту закони та моральні засади не могли б сприяти мінімальній меті виживання, яку люди мають, об'єднуючись один з одним. За відсутності такого змісту люди, такі як вони є, не мали би підстави добровільно підкорятися будь-яким правилам; а без мінімуму добровільного сприяння з боку тих, хто вважає в своїх інтересах підкорятися правилам і підтримувати їх, було б неможливо примушувати інших, котрі не хочуть виконувати їх добровільно. Важливо наголосити на ви­разно раціональному зв'язку між природними фактами та зміс­том правових і моральних норм у цьому підході, тому що дослі­дження цілком різних форм зв'язку між природними фактами й правовими чи моральними нормами є водночас можливим і ва­жливим. Отже, все ще молоді науки психологія та соціологія можуть виявити чи, можливо, вже навіть виявили, що доки не задовільнено певні фізичні, психологічні чи економічні умови, наприклад, доки маленькі діти не нагодовані та не виховані в сім'ї, не можна запровадити жодної системи законів чи мораль­ного кодексу, або що лише ті закони можуть успішно функціо­нувати, які відповідають певному типові. Посередниками для та­ких зв'язків між природними умовами та системами правил не є підстави, бо вони не встановлюють зв'язків між існуванням певних правил і свідомих цілей чи замірів тих, кому ці правила належать. Можна довести, що годування в ранньому дитинстві є необхідною умовою чи навіть причиною розробки або збере­ження населенням якогось морального чи правового кодексу, але воно не є підставою для таких дій. Такі причинні зв'язки, звичайно, не суперечать зв'язкам, що грунтуються на замірах чи свідомих цілях; вони дійсно можуть вважатися більш важливи­ми чи фундаментальними, ніж ці останні, бо насправді можуть пояснити, чому люди мають ці свідомі цілі чи заміри, які приро­дне право вважає за свої вихідні пункти. Причинні пояснення цього типу не грунтуються на трюїзмах, а їхніми посередниками не є свідомі цілі чи заміри. Для соціології або психології, як і для інших наук, вони мають бути встановлені за допомогою методів узагальнення й теорії, що базуються на спостереженні та, де це можливо, — на експериментах. Тому такі зв'язки належать до іншого типу, ніж ті, що пов'язують зміст певних правових і мора­льних норм з фактами, викладеними в наступних трюїзмах.

(1) Людська вразливість. Спільні вимоги права та моралі полягають здебільшого не в активних послугах, які мають нада-

191

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

ватися, а в утримуванні від дій, яке формулюється звичайно в негативній формі заборон. Найважливішими для суспільного жи­ття серед них є ті, що обмежують застосування насильства шля­хом вбивства чи заподіяння тілесних ушкоджень. Головну озна­ку таких правил можна висловити в запитанні: якби не було цих правил, який сенс для таких істот, як ми, мало б існування будь-яких інших правил? Переконливість цього риторичного за­питання грунтується на тому факті, що люди одночасно схильні іноді до фізичних нападів і зазвичай не захищені від них. Про­те хоча це й трюїзм, він не є аксіомою, бо могло чи може колись бути й інакше. Існують види тварин, фізична будова яких (вклю­чаючи екзоскелети чи панцир) робить їх фактично захищеними від нападу інших членів їхнього виду і тварин, що не мають органів для такого нападу. Якби людям судилося втратити свою незахищеність від інших, зникла б одна очевидна підстава для найхарактернішого положення права та моралі: не вбий.

(2) Приблизна рівність. Люди відрізняються один від одно­го фізичною силою, спритністю, а надто інтелектуальними здіб­ностями. Однак чи не найважливішим фактом для розуміння різноманітних форм права й моралі є те, що жодна людина не є настільки сильнішою від інших, що здатна без сторонньої допо­моги панувати над ними чи підкоряти їх довше, ніж протягом якогось короткого періоду. Навіть найсильніший мусить інколи спати, а під час сну він тимчасово втрачає свою перевагу. Цей факт приблизної рівності більше, ніж будь-який інший, робить очевидною необхідність системи взаємного утримування віддій та компромісів, яка є основою як для правових, так і для мораль­них зобов'язань. Суспільне життя з його правилами, що вимага­ють такого утримування від дій, інколи здається нудним; але воно принаймні менш небезпечне, менш жорстоке й менш коро­тке, ніж життя за необмеженої агресії для істот, приблизно рів­них таким чином. З цим, звичайно, цілком узгоджується й є таким самим трюїзмом той факт, що коли таку систему утриму­вання від дій установлено, завжди знайдуться ті, хто захоче ви­користовувати її в своїх інтересах, водночас живучи під її захи­стом і порушуючи її обмеження. Це, як ми побачимо далі, насправді один із природних фактів, який робить необхідним крок від просто моральних до організованих, правових форм контролю. Однак справа могла б стояти й інакше. Замість при­близної рівності могли б існувати певні люди, безмірно сильні­ші за інших і більш здатні обходитися без решти — чи то завдя­ки тому, що вони набагато вищі за наявний пересічний рівень, чи то завдяки тому, що більшість набагато нижча за нього. Такі

192

виняткові люди могли б багато здобути агресією та мало вигра­ти від взаємного утримування від дій або компромісу з іншими. Але нам немає потреби вдаватися до фантазій про велетнів серед пігмеїв, щоб зрозуміти кардинальну важливість факту при­близної рівності, бо її краще ілюструють факти міжнародного життя, де між державами існує (або існувала) велика значна непорівнянність у силі та незахищеності. Як ми далі побачимо, ця нерівність між одиницями міжнародного права є однією з обставин, що надали йому характеру, такого відмінного від внут­рішньодержавного права, й обмежили його сферу дії як органі­зованої примусової системи.

193

3. Обмежений альтруїзм. Люди — не дияволи, охоплені бажанням винищувати один одного, і демонстрацію того, що з погляду скромної мети виживання основні норми права та мора­ лі є необхідністю, не можна ототожнювати з хибною думкою про переважний егоїзм людей і відсутність у них безкорисливої зацікавленості у виживанні та добробуті їхніх товаришів. Але якщо люди не дияволи, вони також не янголи, і та обставина, що вони є чимось середнім між цими двома крайнощами, робить систему взаємного утримування від дій і необхідною, і можли­ вою. Для янголів, які ніколи не відчувають спокуси шкодити іншим, правила, що вимагають утримуватися віддій, були б непо­ трібні. Для дияволів, схильних знищувати без огляду на власні інтереси, вони були б неможливі. За існуючих обставин людсь­ кий альтруїзм має певні межі та проявляється періодично, а тенденції до агресії є досить частими, аби за відсутності контро­ лю мати фатальні наслідки для суспільного життя.

4. Обмежені ресурси. Це просто випадковий факт, що лю­ дям потрібні їжа, одяг і притулок, що все це не існує в готовому вигляді й необмеженій кількості, а є дефіцитним, має вирощува­ тися чи здобуватися у природи або будуватися тяжкою працею людей. Самі ці обставини роблять необхідною певну мінімаль­ ну форму інституту власності (хоча й не обов'язково індивідуа­ льної власності) та якесь чітке правило, що вимагає поваги до неї. Найпростіші форми власності можна побачити в правилах, які не дозволяють нікому, крім «власників», входити, користува­ тися землею, брати матеріальні речі чи користуватися ними. Якщо має вирости врожай, землю треба захистити відневпоря- дкованого доступу, а врожай — від розкрадання іншими в пері­ од між його дозріванням і збиранням чи споживанням. У всі часи й скрізь саме життя залежить від цих мінімальних утриму­ вань віддій. З іншого боку, в цьому відношенні все могло бути й інакше, ніж воно є. Людський організм міг бути побудований,

25 — Концепція права

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

25*

як рослини, здатні здобувати їжу з повітря, або необхідне йому могло рости без оброблення землі в необмеженій кількості.

Правила, які ми досі обговорювали, є статичними правила­ми в тому сенсі, що зобов'язання, які вони накладають, та сферу дії цих зобов'язань не можуть змінювати окремі люди. Однак розподіл праці, який мусять розвивати навіть щонайменші гру­пи заради належного постачання, зумовлює потребу в динамі­чних правилах — в тому сенсі, що вони дають змогу людям створювати зобов'язання та змінювати сферу їхньої дії. Серед них є правила, які дозволяють людям передавати, обмінювати або продавати свою продукцію, бо ці операції передбачають мо­жливість зміни сфери дії тих первинних прав і зобов'язань, які визначають найпростішу форму власності. Той самий немину­чий розподіл праці та постійна потреба в кооперації також є факторами, які роблять необхідними в суспільному житті інші форми динамічних правил, тобто таких, що створюють зобов'яза­ння. Ці правила забезпечують визнання обіцянок як одного з джерел зобов'язання. Даний механізм надає людям право за допомогою слів, усно чи письмово, робити себе самих такими, які підлягають відповідальності чи покаранню за невиконання пев­них обумовлених дій. Там, де альтруїзм необмежений, потрібна якась постійна процедура для таких самообмежуючих дій, щоб створити мінімальну форму довіри в майбутній поведінці ін­ших та забезпечити можливість прогнозування, потрібну для спі­впраці. Найочевиднішою така необхідність буде там, де предме­том обміну чи спільного планування є взаємні послуги, а також скрізь, де товари для обміну чи продажу не є одночасно або безпосередньо доступними.

(5) Обмежене розуміння та сила волі. Обставини, які роб­лять правила поваги до людей, власності та обіцянок необхідни­ми в суспільному житті, є простими, а взаємна користь від цих правил — очевидною. Більшість людей здатна розуміти їх і же­ртвувати безпосередніми короткочасними інтересами, чого ви­магає підкорення таким правилам. їхня покора може мати най­різноманітніші мотиви: одні виходять із розсудливого розрахунку, що жертва варта прибутків, інші — з безкорисливої зацікавле­ності в благополуччі інших, треті — переконані в тому, що правила як такі гідні поваги, і бачать свої ідеали у відданості ним. З іншого боку, ані розуміння довгочасних інтересів, ані си­ла волі або великодушність, від яких залежить дійовість цих різноманітних мотивів, не розподіляються серед усіх однаково. Усі люди інколи відчувають спокусу віддати перевагу своїм вла­сним негайним інтересам, і за відсутності спеціального механі-

194

зму їхнього виявлення та покарання багато хто піддавався б цій спокусі. Безсумнівно, переваги взаємного утримування віддій такі відчутні, що кількість і сила тих, хто добровільно сприяв би тій чи іншій примусовій системі, будуть, як правило, більшими, ніж будь-яка можлива комбінація правопорушників. Проте за винятком дуже малих, тісно пов'язаних суспільств підкорення системі заборон було б безрозсудством, якби не існувало меха­нізму обмеження тих, хто намагатиметься здобути переваги з цієї системи, не підкоряючись накладеним нею зобов'язанням. Тому «санкції» потрібні не як звичайна спонука до покори, а як гарантія того, що ті, хто добровільно підкориться, не будуть принесені в жертву тим, хто цього не зробить. Без такої гаран­тії підкорення було би пов'язане з великим ризиком зазнати краху. Зважаючи на цю постійну загрозу здоровий глузд вима­гає добровільного співробітництва в примусовій системі.

Треба зауважити, що той самий природний факт приблизної рівності між людьми має вирішальне значення для ефективнос­ті організованих санкцій. Якби деякі люди були набагато могу­тніші від інших, а отже, не залежали від їхнього утримування від дій, сила правопорушників могла б перевищувати силу прихи­льників закону й порядку. Зважаючи на таку нерівність засто­сування санкцій не могло б бути успішним і спричинилося б до небезпеки, принаймні такої ж великої, як та, якій вони були при­значені покласти край. За цих обставин замість суспільного життя на основі системи взаємного утримування від дій, з лише періодичним застосуванням сили проти меншості правопоруш­ників, єдиною життєздатною системою була б така, де слабкий підкоряється сильному на його умовах і живе під його «захис­том». Через нестачу ресурсів це призвело б до виникнення великої кількості конфліктуючих силових осередків, кожний з яких групувався б навколо своєї «сильної людини». Вони могли б періодично воювати між собою, хоча природний мотив ризику поразки, на який завжди треба зважати, міг би гарантувати якийсь вимушений мир. У цьому разі могли б прийматися якісь прави­ла для врегулювання проблем, з приводу яких «сили» не бажа­ють битися. Нам знову-таки не треба вдаватися до химерних понять пігмеїв і велетнів, щоб зрозуміти просту логіку прибли­зної рівності та її значення для права. Міжнародна арена, де відповідні складники мали величезну різницю в силі, надає до­статньо прикладів. Сторіччя нерівності між державами мали на­слідком систему, в якій організовані санкції були неможливи­ми, а право обмежувалося питаннями, що не торкалися «суттєвих» проблем. Наскільки ядерна зброя, якщо вона буде доступною

195

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

всім, відновить рівновагу сил І зробить форми контролю більш схожими на внутрішньодержавне кримінальне право, ще невідомо. Розглянуті нами прості трюїзми не лише виявляють стри­жень здорового глузду в доктрині природного права. Вони сут­тєво важливі для розуміння права й моралі та пояснюють, чому визначення їхніх основних форм за допомогою чисто формаль­них термінів, без зв'язку з будь-яким специфічним змістом чи соціальними потребами, виявилося таким неслушним. Можли­во, найбільшою користю для юриспруденції з цього погляду є можливість уникнути певної хибної дихотомії, що нерідко зап­лутує обговорення характеристик права. Так, наприклад, тради­ційне запитання, чи мусить кожна правова система передбача­ти правові санкції, можна сформулювати більш оригінально й зрозуміло, коли ми маємо в своєму розпорядженні точку зору на речі, репрезентовану цією простою версією природного пра­ва. Нам більше не треба буде обирати між двома недоречними альтернативами, які часто вважають за вичерпні: з одного боку, твердженням, що цього вимагає «саме» значення слів «право» або «правова система», а з іншого — твердженням, що це «прос­то факт», що більшість правових систем передбачає правові са­нкції. Жодна з цих альтернатив не є задовільною. Не існує встановлених принципів, які забороняли б застосування слова «право» до систем, де немає централізованих санкцій, і є всі підстави застосовувати (хоча це й не обов'язково) зворот «між­народне право» до системи, яка не має жодної з них. З іншого боку, нам треба визначити місце, яке правові санкції мають зай­мати у внутрішньому праві країни, щоб її правова система задо­вольняла мінімальні цілі істот, створених так, як створені люди. Ми можемо стверджувати, виходячи з контексту природних об­ставин і цілей, які роблять правові санкції у внутрішньодержав­ній системі можливими і необхідними, що це є природною пот­ребою] і певний подібний зворот необхідний також для встановлення статусу мінімальних форм захисту людей, власно­сті та обіцянок, які так само є обов'язковими прикметами внут­рішньодержавного права. Саме в такій формі ми мали б відпо­вісти на позитивістський тезис «право може мати будь-який зміст». Адже неабияке значення має та істина, що для адекват­ної характеристики не лише права, а й багатьох інших соціаль­них інститутів, поряд з дефініціями та звичайними констатація-ми факту, треба залишити місце і для тверджень третьої категорії, чия точність залежить від людей і світу, в якому вони живуть, зберігаючи свої найхарактерніші риси.

196

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

3. ЮРИДИЧНА ЧИННІСТЬ І МОРАЛЬНА ЦІННІСТЬ

Захист і переваги, забезпечувані системою взаємного утри­мування від дій, яка лежить в основі як права, так і моралі, в різних суспільствах можуть поширюватися на дуже різні кола людей. Відмова в цьому елементарному захисті будь-якій кате­горії людей, ладних погодитися з відповідними обмеженнями, по­рушила б принципи моральності та справедливості, які визнаю­ться, принаймні на словах, усіма сучасними державами. Проголошувані ними моральні погляди в основному пройняті концепцією, що принаймні за таких умов люди мають право на однакове ставлення до себе й що для виправдання відмінностей у цьому ставленні потрібне щось більше, ніж просте апелювання до інтересів інших.

Однак цілком очевидно, що ані праву, ані прийнятій суспіль­ствами моралі немає потреби поширювати свої мінімальні за­хист і переваги на всіх, хто перебуває у сфері їхньої дії, і в минулому вони нерідко й не робили цього. У рабовласницьких суспільствах відчуття того, що раби є людьми, а не просто пред­метами для вживання, домінуюча група може втрачати; однак вона може зберігати високу моральну чутливість щодо вимог та інтересів усіх інших. Коли Гекльбері Фінна запитали, чи не постраждав хтось через вибух пароплавного котла, він відповів: «Ні, мем. Негра вбило». Зауваження тітки Саллі «То ж вам по­щастило, бо трапляється, що й поранить кого-небудь» підсумо­вує всю мораль, яка часто переважала з-поміж людей. Там, де вона переважає, як переконався Гек на своєму гіркому досвіді, поширення на рабів турботи про інших, природної для членів домінуючої групи, цілком можна розглядати як серйозний мора­льний злочин, що несе з собою всі наслідки моральної провини. Неприємно близькі до нас за часом аналогії пропонують наци­стська Німеччина та Південна Африка.

Хоча в деяких країнах право інколи випереджало прийняту мораль, здебільшого воно наслідує мораль, і навіть вбивство ра­ба можна розглядати лише як зайву витрату громадських ресу­рсів або як злочин проти власника раба. Навіть там, де рабство офіційно не визнається, дискримінація за расовими ознаками, ко­льором шкіри чи віросповіданням може породити правову сис­тему або суспільну мораль, які не визнають за всіма людьми права на мінімальний захист від інших.

Ці болісні факти історії людства є достатніми, аби показати, що, хоча заради своєї життєздатності суспільство мусить пропо­нувати деяким зі своїх членів якусь систему взаємного утри-

197

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

мування віддій, йому, на жаль, необов'язково пропонувати її всім. Щоправда, як ми вже зазначили під час обговорення потреби в правових санкціях і можливості їхнього запровадження, якщо система правил має силоміць установлюватися для кожного, по­винна бути достатня кількість тих, хто приймає її добровільно. Без їхнього добровільного сприяння, що створює в такий спосіб владу, неможливо встановити примусову силу закону та вряду-вання. Однак примусову силу, встановлену в такий спосіб на основі влади, можна застосовувати двома головними шляхами, її можна застосовувати лише проти правопорушників, шо егоїс­тично порушують правила, які надають їм захист. З іншого боку, її можна вживати для підкорення та постійного підтримування у цьому стані якоїсь підлеглої групи, чисельність якої порівняно з панівною групою може бути великою чи малою, залежно від примусових заходів, солідарності та дисципліни другої й безпо­радності або нездатності організуватися першої. У пригнобле­них таким чином людей ця система може викликати не лояль­ність, а лише страх. Вони є її жертвами, а не набувачами користі.

У перших розділах цієї книги ми наголошували на тій обста­вині, що існування правової системи є соціальним явищем, яке завжди виявляє два аспекти, і ми мусимо зважати на обидва, якщо хочемо мати реалістичний погляд на це явище. Воно вклю­чає стосунки й поведінку, пов'язані з добровільним прийняттям правил, а також більш прості стосунки й поведінку, пов'язані з однією лише покорою чи мовчазною згодою.

Отже, суспільство з правом складається з тих, хто дивиться на його правила з внутрішньої точки зору як на прийняті норми поведінки, а не тільки як на надійні передречення того, що зроб­лять з ними посадові особи в разі їхньої непокори. Але до суспільства входять також ті, до кого ці правові норми застосо­вуються силою або через погрозу сили, тому що вони є правопо­рушниками або просто безпорадними жертвами системи; їхні правила обходять лише як джерело можливого покарання. Рів­новага між цими двома компонентами може визначатися багать­ма різними факторами. Якщо система є справедливою й щиро піклується про життєві інтереси всіх тих, від кого вона вимагає покори, вона може здобути і зберегти відданість більшості про­тягом тривалого часу, отже, буде стабільною. З іншого боку, во­на може бути вузькою, ексклюзивною системою, що функціонує в інтересах панівної групи, стаючи все більш репресивною та нестабільною з прихованою загрозою перевороту. Між цими двома крайнощами можна виявити багата різноманітних комбі­націй стосунків з правом, нерідко в тої самої людини.

198

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

Роздуми щодо цього аспекту речей виявляють одну витвере­зну істину: крок від простої форми суспільства, де первинні обо­в'язкові правила є єдиним засобом соціального контролю, до правового світу з його централізованою легіслатурою, судами, посадовими особами та правовими санкціями приносить свої чималі вигоди певною ціною. Вигоди, тобто здатність пристосо­вуватися до змін, впевненість та ефективність, є величезними; ціна — це ризик, що централізована влада цілком може бути застосована для пригноблення великої кількості людей, без під­тримки яких вона може обійтися, в такий спосіб, який був би неможливим для більш простого режиму первинних правил. Через те, що цей ризик з'явився й може з'явитися знову, твер­дження про існування якогось додаткового способу, в який пра­во мусить узгоджуватися з мораллю, окрім продемонстровано­го нами мінімального змісту природного права, потребує дуже ретельного вивчення. Багато таких тверджень нездатні прояс­нити сенс, у якому зв'язок між правом і мораллю є нібито обо­в'язковим, або ж при розгляді виявляється, що ці твердження означають щось правильне й важливе, але це дуже важко пода­ти як такий зв'язок. Ми завершимо цей розділ розглядом шес­ти форм цього твердження.

(І) Сила та авторитет. Нерідко стверджується, що право­ва система має грунтуватися на почутті морального зобов'язан­ня або на переконанні в моральній цінності цієї системи, оскіль­ки вона не спирається і не може спиратися просто на владу людини над людиною. У перших розділах книги ми самі наголо­шували на недоречності наказів, підкріплених погрозами, та зви­чки до покори для розуміння засад правової системи та ідеї юридичної чинності. Для того щоб їх роз'яснити, потрібне не лише поняття схваленого правила визнання, детально аргумен­товане в розділі VI, але й, як ми побачили в цьому розділі, обо­в'язкова умова існування примусової сили полягає в тому, щоб принаймні хтось добровільно співпрацював з цією системою і визнавав її правила. У цьому сенсі вірно, що примусова сила закону має передумовою його визнаний авторитет. Але дихото­мія «закон, що грунтується лише на силі» та «закон, який визна­но таким, що морально зобов'язує» не є вичерпною. Не тільки можливість примусу широких мас за допомогою законів, які во­ни не вважають за такі, що морально зобов'язують, а й навіть невірно, що ті, хто добровільно визнає систему, мусять уявляти себе морально зобов'язаними робити це, хоча за цієї умови сис­тема буде стабільнішою. Фактично підставою їхньої відданості системі можуть бути найрізноманітніші міркування: розраху-

199

Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬ

нок тривалої вигоди, безкорислива зацікавленість в інших, без­думна успадкована чи традиційна схильність або просте бажан­ня робити так, як інші. Дійсно, немає причини, чому б тим, хто визнає авторитет системи, не перевірити свого сумління й не дійти висновку, що з погляду моралі їм не слід його визнавати, однак з різних причин вони продовжують це робити.

Ці загальновідомі речі можуть стати заплутаними внаслідок узвичаєного вживання одних і тих самих термінів, щоб вислови­ти як правові, так і моральні зобов'язання, визнані людьми. Ті, хто погоджується з авторитетом якоїсь правової системи, див­ляться на неї з внутрішньої точки зору й висловлюють своє сприйняття її вимог у внутрішніх констатаціях, сформульованих нормативною мовою, спільною і для права, і для моралі: «мені (вам) слід», «я мушу (він мусить)», «я маю (вони мають) зобов'я­зання». Проте вони не підлягають якійсь моральній оцінці, за якою морально правильно робити те, чого вимагає закон. Безсу­мнівно, якщо більше нічого не сказано, є підстава вважати, що жодний з тих, хто говорить так про свої чи чужі моральні зобо­в'язання, не думає, що існує будь-який моральний або інший аргумент проти їхнього виконання. Однак це не доводить, що визнати за правове зобов'язання можна лише те, що визнано за зобов'язання моральне. Підстава, яку ми згадали, грунтується на тій обставині, що нерідко не матиме сенсу визнавати якесь пра­вове зобов'язання чи вказувати на нього, якщо той, хто говорить, має переконливі моральні або інші причини настійно заперечу­вати проти його виконання.

(2) Вплив моралі на право. Право кожної сучасної держави надає тисячу прикладів впливу як з боку визнаної суспільної моралі, так і більш широких моральних ідеалів. Цей вплив на право здійснюється або різко й відкрито через законодавство, або тихо й поступово через судову процедуру. В деяких систе­мах, наприклад у Сполучених Штатах, основні критерії юридич­ної чинності недвозначно містять принципи справедливості або найсуттєвіші моральні цінності; в інших системах, наприклад в Англії, де немає формальних обмежень компетенції вищої легіс­латури, законодавство може все ж таки не менш бездоганно узгоджуватися зі справедливістю або мораллю. Існує безліч ін­ших способів, у які право віддзеркалює мораль і які досі недос­татньо вивчено: закони можуть бути лише правовою оболон­кою, і їхні чіткі терміни потребують наповнення за допомогою моральних принципів; ряд контрактів, що мають позовну силу, можна обмежити посиланнями на концепції моралі та чесності; відповідальність за цивільні та кримінальні правопорушення мо-

200

же встановлюватися відповідно до існуючих поглядів на мора­льну відповідальність. Жодний «позитивіст» не зміг би запере­чити цих фактів або того, що стабільність правових систем ча­стково залежить від таких типів відповідності моральним принципам. Якщо саме це мається на увазі під необхідним зв'я­зком права й моралі, то ми мусимо припускати існування цього зв'язку.

(3) Тлумачення. Якщо закони мають застосовуватися до ко­нкретних випадків, вони потребують тлумачення; і як тільки міфи, що заплутують природу судової процедури, розсіюються реалістичним дослідженням, стає очевидним, як ми показали в розділі VI, що відкрита структура права залишає широке поле для творчої діяльності, яку дехто називає законодавчою. У тлу­маченні законів і прецедентів судді не обмежені альтернати­вами сліпого, випадкового рішення або «механічних» висновків з правил, що мають установлене наперед значення. У своїх рі­шеннях вони дуже часто керуються припущенням, що правила, які вони тлумачать, мають розумну мету, тобто не передбачають, що буде вчинено несправедливість або порушено встановлені моральні принципи. Судове рішення, особливо з питань великої конституційної важливості, нерідко пов'язане з вибором між мо­ральними цінностями, а не тільки із застосуванням якогось од­ного визначного морального принципу, бо нерозсудливо вважа­ти, що там, де значення закону викликає сумніви, мораль завжди пропонує чітку відповідь. У цьому пункті судді знов-таки мо­жуть робити вибір, який не є ані випадковим, ані механічним, і тут часто виявляються характерні суддівські чесноти, особлива доречність яких для рішення суду пояснює, чому дехто неохоче називає таку суддівську діяльність «законодавчою». Цими чес­нотами є: безсторонність і нейтральність у дослідженні альтер­натив; урахування інтересів усіх, кого це стосується; турбота про розгортання якогось прийнятного загального принципу як розумної підстави для прийняття рішення. Безсумнівно, через те, що завжди існує можливість множинності таких принципів, не можна довести, що те чи інше рішення єдино правильне. Але його можна зробити прийнятним як аргументований наслідок інформованого, безстороннього вибору. Все це є «зважуванням» і «врівноважуванням», характерними для зусиль виконувати пра­восуддя поміж конкуруючими інтересами.

201

Навряд чи хто заперечував би важливість цих елементів, які цілком можна назвати «моральними», для прийнятності рішень, і вільні та мінливі традиції чи канони тлумачення, які керують ним у більшості систем, нерідко містять ці елементи. Проте

26 — Концепція права