Глава IV

26. Остин о суверенитете. Теория суверенитета, рассматриваемая в

этой главе, соответствует изложенной им в The Province, Lectures V-VI.

Его позицию мы истолковываем не просто как формальное определение

или абстрактную схему логически возможной правовой системы, но как

фактическое утверждение, согласно которому во всех обществах, таких,

как Англия или США, где есть право, где-то должен быть суверен с приписываемыми

ему Остином атрибутами, хотя это может быть затемнено

различными конституционными и правовыми формами. Некоторые теоретики

интерпретировали Остина иначе, как не делающего таких факти-

250 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

фактических утверждений (см. Stone, The Province and Function of Law,

chaps. 2 and 6, and especially pp. 60, 61, 138, 155, в которых попытки Остина

идентифицировать суверена в различных обществах истолковываются

как несущественные отклонения от его основной цели). О критике такого

подхода к доктрине Остина см. Morison, «Some Myth about Positivism*

II loc. cit., pp. 217-22. Cf. Sidgwick, The Elements of Politics, Appendix (A) «On

Austin's Theory of Sovereignty*.

27. Непрерывность законодательного авторитета no Остину. Краткие

ссылки в The Province на лица, которые «становятся суверенами в порядке

наследования» (Lecture V, pp. 152-4), наводят на некоторые мысли,

но не ясны. Остин, по-видимому, признает, что для того чтобы объяснить

непрерывность суверенитета в последовательности сменяющихся

лиц, необходимо нечто большее, чем его ключевые понятия «привычное

повиновение» и «команды», однако он так и не определил этот элемент

отчетливо. В этой связи он говорит о «титуле» и «притязаниях» на наследование,

а также о «законном титуле», хотя все эти выражения в их нормальном

использовании предполагают существование правила, регулирующего

порядок наследования, а не просто привычку повиноваться

сменяющим друг друга суверенам. Объяснение Остином этих терминов,

равно как и понятий «родового титула» и «родового модуса» приобретения

суверенной власти (op. cit., Lecture V, pp. 145-55) приходится выводить

из его доктрины «определенного» характера суверенитета. Здесь он

различает случай, когда лицо или лица определяются в качестве суверенов

индивидуально, например по имени, и случай, когда они идентифицируются

«как отвечающие определенному родовому описанию». Так (в

простейшем случае) в наследственной монархии родовым описанием

может быть правило: «старший ныне здравствующий потомок мужского

рода» некоторого предка; в парламентской демократии таким описанием

может быть комплексное правило, определяющее условия, которым

должны удовлетворять члены законодательного органа.

По Остину получается, что, когда лицо удовлетворяет такому «родовому

» описанию, имеет «титул» или «право» наследовать. Это объяснение

в терминах родового описания в той форме, как оно представлено у

Остина, неадекватно, если только он не имел в виду, что «описание» в

данном контексте означает принятое правило, регулирующее порядок

наследования. Ведь очевидно, что есть разница между случаем, когда каждый

из членов общества фактически по привычке подчиняется любому

тому, кто в данный момент отвечает определенному описанию, и случаем,

когда принято правило, согласно которому любой, отвечающий данному

описанию, имеет право или титул, и поэтому ему следует повиноваться.

Подобным же образом человек может передвигать фигуры на

шахматной доске по привычке, а может делать это, приняв правило, ко-

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 251

торое объясняет ему, как правильно делать ходы. Для того чтобы было

«право» или «титул» наследника, должно быть и правило, объясняющее

порядок наследования. Доктрина Остина о родовых описаниях не может

встать на место этого правила, хотя она очевидным образом выявляет

необходимость его существования. Сходную критику неспособности Остина

допустить идею правила, определяющее некоторых лиц в качестве

законодателей, см. Gray, The Nature and Sources of the Law, chap. 3, esp. ss.

151-7. Рассматривая в Lecture V единство и корпоративные или «коллегиальные

» полномочия суверенного органа, Остин допускает ту же ошибку

(см. раздел 4 этой главы).

28. Правила и привычки. Внутренний аспект правил, о котором здесь

говорится, подробнее обсуждается в главе V, разделах 2 и 3, а также в главе

VI, разделе 1, и главе VII, разделе 3. См. также Hart, «Theory and

Definition in Jurisprudence* II 29 PAS Suppl. vol. (1955), pp. 247-50. Подобный

же подход развивают Winch, «Rules and Habits» II The Idea of a Social

Science (1958), chap. 2, pp. 57-65, chap. 3, pp. 84-94; Piddington,

«Malinowski's Theory of Needs» II Man and Culture (ed. Firth).

29. Универсальное признание фундаментальных конституционных

правил. Комплекс различных подходов к правилам закона со стороны

официальных лиц и простых граждан, который включает в себя признание

конституций, равно как и существование правовой системы, рассматривается

далее в главе V, раздел 2, и главе VI, раздел 2. См. также

Jennings, The Law of the Constitution (3rd edn.), Appendix 3: «A Note on the

Theory of Law».

30. Гоббс и теория молчаливых приказов. См. выше, главу III, раздел

3, и примечания к этому месту; см. также Sidgwick, Elements of Politics,

Appendix А. Отчасти сходную «реалистскую» теорию, согласно которой

даже статуты, принятые современным законодательным органом, не являются

правом до тех пор, пока они не применены на практике, см. в

Gray, The Nature and Sources of the Law, chap. 4; J. Frank, Law and the Modem

Mind, chap. 13.

31. Правовые ограничения законодательной власти. В отличие от Остина,

Бентам считал, что верховная власть может быть ограничена «явным

соглашением» («express convention*), и законы, нарушающие это

соглашение, будут ничтожны. См. A Fragment on Government, chap. 4,

paras. 26, 34-8. Аргумент Остина против возможности правового ограничения

власти суверена базируется на исходном допущении, что подлежать

такому ограничению значит подчиняться обязанности определенного

рода: The Province, Lecture VI, pp. 254-68. На самом же деле ограничения

законодательной власти состоит в «неспособностях», а не в обязанностях

(см. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (1923), chap. 1).

252 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

32. Предписания, касающиеся способа и формы законодательной деятельности.

Сложности, с которыми сталкивается каждый, пытающийся

отличить их от субстанциональных ограничений законодательной власти,

подробнее рассмотрены в главе VII, разделе 4. См. Marshall,

Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth (1957), chaps. 1-6, где проводится

исчерпывающее рассмотрение различия между «определением»

и «ограничением» полномочий суверена.

33. Защита конституции и конституционный надзор. О конституциях,

не допускающих конституционного надзора со стороны судебного

органа, см. Wheare, Modern Constitutions, chap. 7. Здесь рассмотрены конституции

Швейцарии (за исключением законодательства кантонов),

Третьей республики во Франции, Голландии и Швеции. Отказ Верховного

Суда США выносить решения по поводу неконституционности в ситуациях,

порождающих «политические вопросы» см. Luther v. Borden, 1

Howard I 12 L. Ed. 581 (1849); Frankfurter, «The Supreme Court» II 14

Encyclopaedia of the Social Sciences, pp. 474-6.

34. Избиратели как «экстраординарный» законодательный орган. Об

использовании этого понятия Остином с целью избежать возражения,

что во многих системах обычный законодательный орган подлежит правовым

ограничениям, см. The Province, Lecture VI, pp. 222-33.

35. Законодатели как частные лица и законодатели в своем официальном

статусе. Остин нередко проводит различение между законодателями,

«рассматриваемыми как отдельные лица» (considered severally), и

законодателями «рассматриваемыми в качестве членов, или в их коллегиальном

и суверенном качестве» (The Province, Lecture VI, pp. 261-6). Однако

это различение включает в себя идею правила, регулирующего законодательную

деятельность суверена. Остин только намекает на анализ

понятия официального или коллегиального качества в неудовлетворительных

терминах, такие, как «родовое описание» (generic description).

См. примечание к стр. 54 выше.

36. Ограничения власти вносить изменения. См. условие (proviso) в

статье V Конституции США. Статьи 1 и 20 Базовой Конституции Федеративной

Республики Германия (1949) не могут быть вообще изменены, на

основе правил изменения, установленных в статье 79 (3). См. также статьи

1 и 102 Конституции Турции (1945).