Глава I

1. Каждая из цитат в тексте из работ Ллевелина, Холмса, Грея, Остина

и Кельзена представляет собой парадоксальный или преувеличенный

способ выразить отдельные аспекты права, которые, по мнению автора,

либо затемнены традиционной правовой терминологией, либо необоснованно

игнорировались теоретиками права. В случае с каждым значительным

юристом до того, как решить, является ли данное утверждение

истинным или ложным в буквальном смысле слова, зачастую полезно

сначала выяснить в деталях, какие основания он приводит в поддержку

своих утверждений и, во-вторых, какую концепцию или теорию права

его утверждение намерено опровергнуть.

Аналогичные парадоксальные или преувеличенные утверждения нередко

используются философами для того, чтобы подчеркнуть значение

упущенных из виду истин. См. Wisdom J., Metaphysics and Verification II

Philosophy and Psychoanalysis (1953); Frank, Law and the Modern Mind

(London, 1949), Appendix VII («Notes on Fictions*).

Доктрины, высказанные или предполагаемые в каждой из этих цитат,

обсуждаются в разделах 2 и 3 главы VII (Holmes, Gray, и Llewellyn);

разделах 3 и 4 главы IV (Austin) и в разделе 1 главы III (Kelsen).

2. Стандартные и пограничные случаи. Особенности словоупотребления,

здесь обсуждаемые, подробнее рассмотрены в разделе 1 главы VII

под заголовком «Открытая структура права». Это обстоятельство следует

иметь в виду не только при попытке определения таких общих терминов,

как «право», «государство», «преступление» и др., но и для характеристики

рассуждений, касающихся применения правил, сформулированных в

общих категориях, по отношению к конкретным случаям. Среди авторов,

которые уделили этому обстоятельству особое внимание, можно

упомянуть следующих: Austin, The Province, Lecture VI, pp. 202-7, и

Lectures in Jurisprudence (5th edn., 1885), p. 997 («Note on Interpretation*);

Glanville Williams, International Law and the Controversy Concerning the

Word «Law» II 22 SYBIL (1945), и «Language in the Law» (five articles) II 61

and 62 LQR (1945-6). По поводу последнего см. комментарии J. Wisdom в

«Gods» и «Philosophy, Metaphysics and Psycho-Analysis*, оба в Philosophy

and Psycho-Analysis (1953).

3. Остин об обязанности. См. The Province, Lecture I, pp. 14-18; The

Lectures, Lectures 22 and 23. Идея обязанности и различие между высказываниями

«был должен» и «имел обязанность» в силу принуждения детально

рассмотрено во втором разделе главы V. Об анализе Остина см.

ниже примечание 13 к главе II.

4. Правовые и моральные обязанности. Утверждение, что право лучше

всего можно понять через его связь с моралью, рассматривается в

240 ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

главах VIII и IX. Оно принимает множество различных форм. Иногда в

классических и схоластических теориях естественного права это утверждение

связывается с положением о том, что фундаментальные моральные

различения являются «объективными истинами», которые можно

обнаружить рациональными средствами; однако многие другие юристы,

в равной мере стремящиеся подчеркнуть взаимозависимость права и

морали, не придерживаются этого представления о природе права. См.

примечание 93 к главе IX.

5. Скандинавская теория права и идея обязывающего правила. Важнейшими

работами этой школы для читающих по-английски являются:

Hflgerstnmi (1868-1939), Inquiries into the Nature of Law and Morals (trans.

Broad, 1953) и Olivecrona, Law as Fact (1939). Наиболее ясное описание их

воззрений на природу правил закона можно найти в Olivecrona, op. cit.

Его критика предсказательного анализа юридических правил принимается

многими американскими юристами (см. op. cit., pp. 85-8, 213-15) и

сопоставима с аналогичной критикой со стороны Кельзена (General

Theory, pp. 165ff., «The Prediction of the Legal Function*). Имеет смысл рассмотреть,

почему эти два юриста приходят к столь различным заключениям

о характере юридических правил несмотря на значительное согласие

по другим поводам. Критику позиции скандинавской школы см.

Hart, review of Hflgerstnrm, op. cit. II 30 Philosophy (1955); «Scandinavian

Realism* II Cambridge Law Journal (1959); Marshall, «Law in a Cold Climate*//

Juridical Review (1956).

6. Скептицизм no поводу правил в американской теории права. См.

главу VII, разделы 1 и 2, где рассматриваются некоторые доктрины, получившие

название «юридический реализм».

7. Сомнения по поводу значения общих понятий. О случаях, касающихся

значения понятий «sign» или «signature», см. 34 Halsbury, Laws of

England (and edn.), paras. 165-9 и в In the Estate of Cook (1960), 1 AER 689 и

упоминаемые там случаи.

8. Определение. Современный взгляд на формы и функции определений

см. Robinson, Definition (Oxford, 1952). Неадекватность традиционного

определения per genus et differentiam в качестве метода прояснения

значения правовых терминов обсуждается Бентамом: Fragment on

Government (примеч. к главе V, раздел 6); см. Ogden, Bentham's Theory of

Fictions (pp. 75-104). См. также Hart, «Definition and Theory in

Jurisprudence* II 70 LQR (1954) и Cohen and Hart, «Theory and Definition in

Jurisprudence* II PAS Suppl. vol. xxix (1955).

Определение понятия «law» см. Glanville Williams, op. cit.; R. Wollheim,

«The Nature of Law* II 2 Political Studies (1954); Kantorowicz, The

Definition of Law (1958), esp. Chapter I. О необходимости и проясняющей

роли определения терминов даже в тех случаях, когда их повседневное

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ 241

употребление не вызывает сомнений, см. Ryle, Philosophical Arguments

(1945); Austin, «A Plea for Excuses* II 57 PAS (1956-7), pp. 15 ff.

9. Общие понятия и общие качества. Некритическая вера в то, что,

если общее понятие (такое, как право, государство, нация, преступление,

благо, справедливость) употреблено корректно, то все случаи, к которым

оно применяется, должны разделять некоторые «общие качества», является

источником многих заблуждений. Много времени и изобретательности

зря потрачено в юриспруденции в бесплодных попытках открыть,

с целью определения, общие качества, которые, с этой точки зрения, являются

единственным оправданием употребления одного и того же слова

для обозначения многих различных вещей (см. Glanville Williams, op. cit).

Однако важно отметить, что это ошибочное представление о характере

общих понятий не обязательно ведет к дальнейшему смешению «вопросов

о словах» с вопросами о фактах, как полагает этот автор.

Понимание различных способов связи нескольких случаев употребления

того или иного общего термина особенно важно для правовых,

этических и политических терминов. Аналогию этому см. Аристотель,

Никомахова этика I 6 (где показано, как могут соотноситься различные

случаи употребления понятия «благо»), Austin, The Province, Lecture V, pp.

119-24. О различных отношениях к базовому значению, например понятия

«здоровье» см. Аристотель, Категории I и примеры в Топике I 15, II 9

(о «паронимии»). О концепции «семейного сходства» см. Wittgenstein,

Philosophical Investigations, i, paras. 66-76. Ср. раздел 1 главы VIII о структуре

термина «справедливый». Совет Витгенштейна (op. cit, para. 66)

особенно подходит для анализа правовых и политических терминов. Рассматривая

определение «игры», он пишет: «Не говори, что должно быть

что-то общее, иначе они не назывались бы играми, но взгляни и посмотри,

нет ли в них чего-нибудь такого, что было бы общим для них всех.

Ибо, рассмотрев их все, ты не увидишь ничего общего для всех них, но

только сходства, связи и серию подобий».