NPK_do_KK_Ukrayini_T_2_Tatsiy

Стаття 3631

Суспільно небезпечними наслідками цього злочину є порушення або припинення роботи ЕОМ (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку.

ПорушенняроботиЕОМ(комп’ютерів), автоматизованихсистем, комп’ютерних систем чи систем електрозв’язку – це порушення повне чи часткове процесу функціонування вказаних електронно-обчислювальних машин або повна чи часткова втратаконтролюнадними. Унаслідокпорушенняроботимережіелектрозв’язкувтрачається також і здатність забезпечувати захист інформації, що передається нею, від знищення, перекручення, блокування, несанкціонованого витоку або від порушення встановленого порядку маршрутизації.

Припинення роботи ЕОМ (комп’ютерів), автоматизованих систем чи комп’ютерних мереж має місце у випадках, коли воно взагалі перестає працювати інеможевиконуватиопераціїпозбереженню, введенню, записуванню, перетворенню, зчитуванню, знищенню, реєстраціїінформації, атакожобмінпоканалупередачіданих.

Припиненняроботимережіелектрозв’язку– цеприпиненнявиконаннямережами функцій із передавання випромінювання або прийняття знаків, сигналів, письмового тексту, зображень тазвуків або іншихповідомлень порадіо-, дротових, оптичнихабо інших електромагнітних системах.

Між суспільно небезпечними діями і суспільно небезпечними наслідками слід встановити необхідний причинний зв’язок.

4.Суб’єктивна сторона – умисна форма вини, мотиви і цілі для кваліфікації злочину значення не мають.

5.Суб’єкт злочину – фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку.

6.Участині2 ст. 361 ККвстановлена кримінальна відповідальність затісамі дії,

які вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ст. 361 КК). При цьому для наявності вказаних кваліфікованих ознак складу цього злочину слід встановити, що такими діями завдано значної шкоди (див. коментар до

361 КК).

781

Розділ XVI. Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин...

РОЗДІЛ XVII

ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА ПРОФЕСІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ПОВ’ЯЗАНОЇ З НАДАННЯМ ПУБЛІЧНИХ ПОСЛУГ

(Назва розділу XVII в редакції Закону України № 3207-VI від 7 квітня 2011 р.)

Загальні положення

1.Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі,

вмежахповноваженьтауспосіб, щопередбачені КонституцієютазаконамиУкраїни. Ці конституційні приписи поширюються на всіх без винятку службових осіб, незалежно від того, чи є вони представниками законодавчої, виконавчої або судової гілок влади, виконуютьсвоїслужбові обов’язкивдержавному апараті, ворганахмісцевого самоврядування або об’єднаннях громадян, здійснюють службову діяльність в юридичних особах публічного чи приватного права. Не має також значення службове становище особи, відомча чи галузева приналежність підприємства, організації чи установи, сфера їх діяльності, організаційно-правова форма і форма власності, на підставі яких створені та функціонують ті чи інші юридичні особи. Повною мірою вимога діяти лише в межах наданих їм повноважень та у спосіб, передбачений законодавством, поширюється і на тих осіб, які хоча і не належать до службових, але сфера професійної діяльності яких пов’язана з наданням публічних послуг, оскільки надання таких послуг спрямоване на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов’язків юридичних і фізичних осіб, а результатом їх надання є спричинення наслідків правового характеру.

2.Саме з цього виходить закон, коли в частинах 3 та 4 ст. 18 КК дає загальне визначення одного з таких видів спеціального суб’єкта злочину, як службова особа, а в розд. XVII ОсобливоїчастиніККоб’єднуєнорми, яківстановлюютьвідповідальність за злочини, вчинювані у сферах як службової діяльності в юридичних особах публічноготаприватногоправа, такіпрофесійноїдіяльності, пов’язаноїзнаданням публічних послуг. Причому ця відповідальність диференціюється залежно від того, яким самесуспільнимвідносинамспричиняється шкодазазначеними злочинами, ітомувсі вони можуть бути розподілені на чотири групи.

Перша об’єднує злочини у сфері службової діяльності, яка здійснюється тільки

ворганахдержавної влади, місцевого самоврядування іюридичнихособахпублічно-

го права (статті 364, 365, 368, 3682, 369, 3692 КК).

До другої входять злочини, вчинювані у сфері службової діяльності, яка здійснюється лише в юридичних особах приватного права (статті 3641, 3651, 3683 КК).

782

Загальні положення

Третя група об’єднує злочини, які можуть бути вчинені у сфері службової діяльності, що здійснюється в юридичних особах як публічного, так і приватного права

(статті 366, 367, 370 КК).

Нарешті, до четвертої групи входять злочини, які вчиняються у сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг (статті 3652, 3684 КК).

3.Родовим об’єктом усіх цих злочинів є суспільні відносини, які забезпечують нормальну, тобто таку, що відповідає вимогам законодавства, діяльність державного апарату, апарату управління органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності і організаційноправової форми, а також суспільні відносини, що забезпечують здійснення регламентованої законодавством професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Безпосереднім об’єктом кожного з цих злочинів є суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках апарату управління органів державного влади, місцевого самоврядування, в окремих юридичних особах публічного чи приватного права, а також суспільні відносини, які забезпечують нормальне здійснення тих конкретних видів професійної діяльності, які пов’язані з наданням публічних послуг.

4.Переважна більшість діянь, передбачених у розд. XVII Особливої частини КК, належать до так званих загальних видів злочинів, вчинюваних у сфері службової діяльності (далі – службові злочини), бо кожне з них посягає на суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках державного чи громадського апарату, а також апарату управління окремих підприємств, установ та організацій. Проте чимало норм КК передбачають відповідальність за так звані спеціальні види службових злочинів (наприклад, статті 132, 137, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 162,

ч. 1 ст. 173, ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 206, статті210, 238, 271, 284, 351, 371, 373, 375, 423–426

КК), вчиненняякихтакожзумовленеслужбовимстановищемсуб’єкта, алеїхосновним безпосереднімоб’єктомєіншісуспільнівідносини: життятаздоров’я, волятагідність особи, її виборчі, трудові, інші права та свободи, власність, господарська діяльність, громадська безпека та громадський порядок, авторитет органів влади та місцевого самоврядування, інтереси правосуддя та порядок несення військової служби тощо. Саме тому в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. «Просудовупрактикуусправахпроперевищеннявладиабослужбовихповноважень» зазначається, що кваліфікація таких діянь ще й за статтями, передбаченими в розд. XVII Особливої частини КК, можлива лише за наявності реальної сукупності загальних та спеціальних видів службових злочинів (ВВСУ. – 2004. – № 2. – С. 9).

5.У деяких службових злочинах та злочинах у сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, обов’язковою ознакою їх складу є предмет

злочину: за ст. 366 КК – це офіційний документ (див. коментар до ст. 358 КК); за статтями 368, 369 КК – хабар (див. коментар до ст. 368 КК), а за статтями 3682, 3683, 3684, 3692 КК – неправомірна вигода (див. коментар до ст. 3641 КК).

6.Об’єктивна сторона злочинів, передбачених у розд. XVII, характеризується певними ознаками: одні з цих злочинів (статті 364, 3641, 3652, 367 КК) можуть бути вчинені як шляхом дії, так і бездіяльності; інші (статті 365, 3651, 366, 368, 3682, 3683, 3684, 369, 3692, 370 КК) – лише шляхом активної поведінки – дії.

7.Обов’язковоюознакоюоб’єктивноїсторонибудь-якогослужбового злочину(за

винятком передбачених частинами 1 і 2 ст. 3683, статтями 369, 3692 КК) є наявність

783

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

безпосередньогозв’язкуміждіяннямособитаїїслужбовоюдіяльністю. Такийзв’язок проявляється в тому, що будь-які діяння службової особи завжди зумовлені її службовим становищем і вчиняються: а) з використанням наданих їй владних чи службових повноважень і б) всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і суперечать тим цілям і завданням, заради досягнення й вирішення яких створюється апарат управління, а службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями. Якщо такий зв’язок відсутній, вчинене не може розглядатися як службовий злочин і за наявності до того підстав підлягає кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини протиособи, власності, громадського порядку тощо(п. 3

ППВСУ від 26 грудня 2003 р.).

8.Відповідальність за злочини у сфері професійної дільності, пов’язаної з наданням публічних послуг, також можлива лише за умови, якщо діяння особи: а) було пов’язане з використанням повноважень, якими вона наділяється для надання таких послуг; б) вчинено всупереч тим цілям і завданням заради досягнення й вирішення яких вона отримує повноваження надавати такі послуги під час здійснення певної професійної діяльності.

9.У частині 1 ст. 366 КК, статтях 368, 3682, 3683, 3684, 369 і 370 КК передбачена відповідальність за злочини з так званим формальним складом, які визнаються закінченими з моменту вчинення відповідного діяння, а у статтях 364, 3641, 365, 3651, 3652, 367 та ч. 2 ст. 366 КК – із матеріальним, які визнаються закінченими з моменту настання зазначених узаконінаслідків, щоповинніперебувати упричинномузв’язку із вчиненим особою діянням.

10.Обов’язковоюознакоюоб’єктивноїсторониосновногоскладузлочинівостанньої групиєтакісуспільнонебезпечнінаслідки, якіполягаютьузаподіянняістотноїшкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, інтересам юридичних осіб, державним або громадським інтересам (СПВСУ 2010. – С. 393–397).

Слід ураховувати, що істотна шкода як наслідок вчинення цих злочинів, може полягатиузаподіянні: а) матеріальнихзбитків; б) нематеріальноїшкоди; в) матеріальних збитків у поєднанні з наслідками нематеріального характеру.

11.Згідно з п. 3 примітки до ст. 364 КК шкода, що полягає в заподіянні матеріальних збитків, визнається істотною, якщо вона в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (далі – н. м. д. г.). При цьому матеріальна шкода: а) може бути реальною і тоді полягає у зменшенні наявних фондів і заподіянні тим самим прямих майнових збитків (наприклад, коли транспортні засоби підприємства незаконно використовуються службовою особою в особистих цілях, що призводить до їх амортизації та втрат пально-мастильних матеріалів); б) може полягати

втак званій упущеній (втраченій) вигоді – неодержаних доходах (наприклад, коли службова особа віддає незаконний наказ про скорочення випуску продукції, що призводить до зменшення прибутку підприємства); в) може складатися із суми реальних матеріальних збитків і упущеної вигоди (наприклад, коли той же незаконний наказ про скорочення випуску продукції супроводжується розпорядженням про розукомплектування цінного виробничого обладнання, на якому ця продукція виготовлялася). Проте в усіх випадках, коли шкода має матеріальний характер, загальний розмір збитків завжди повинен у сто і більше разів перевищувати н. м. д. г., встановлений

784

Загальні положення

законодавством України на час вчинення злочину. При визначенні розміру такого мінімумуслідкеруватисяположеннямипідп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169; абз. 8 п. 1 розд. XIX та п. 5 підрозд. 1 розд. XX ПдК, а також приписами Закону України «Про Державний бюджет України на…» відповідний рік.

12.Питанняпроте, чиєшкодаістотною, якщовонаполягаєузаподіяннінаслідків нематеріального(морального, організаційноготощо) характеру, вирішуєтьсяукожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин справи, бо в таких випадках істотна шкода – це категорія оціночна. При вирішенні цього питання потрібно враховувати ступінь негативного впливу протиправного діяння на нормальну діяльність органів влади та управління, роботу підприємств, установ та організацій, характер завданої нематеріальної шкоди, кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди тощо. Судова практика визнає істотною таку шкоду, яка, зокрема, полягає у порушенні охоронюваних Конституцією чи іншими законами прав та свобод людини

йгромадянина(правонасвободуйособистунедоторканністьтанедоторканністьжитла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державноївладичимісцевогосамоврядування, порушеннягромадськоїбезпекитагромадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємствами, установами, організаціями своїх функцій тощо (п. 6 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.; СПВСУ (2008–2009). – С. 187–191). Істотною визнається й така шкода, яка є наслідком використаннясуб’єктомзлочинусвогослужбовогостановищачиповноваженьзнаданняпублічнихпослугдля: а) сприяннячипотураннявчиненнюзлочинуіншимиособами; б) вчинення суб’єктомпорядзізлочином, передбаченим урозд. XVII Особливої частини КК, іншого злочинного діяння; в) приховування раніше вчиненого особою злочину. Шкодаєістотноюйтоді, количерезпорушенняособоюсвоїхслужбовихобов’язківабо повноважень з надання публічних послуг злочин учиняється іншими особами (наприклад, черезнедбалістькерівникапідлеглійомуособинезаконнозаволодіваютьмайном підприємства чи внаслідок складання нотаріусом підробленого заповіту особа заволодіває майном законних спадкоємців тощо).

13.У разі заподіяння поряд із матеріальними збитками й шкоди нематеріального характеру, загальна шкода від злочину може визнаватися істотною навіть і тоді, коли матеріальні збитки самі по собі не перевищують ста н. м. д. г. (п. 6 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.). Проте у цих випадках матеріальні збитки і супутні їм наслідки нематеріального характеру можуть оцінюватися як заподіяння істотної шкоди лише за умови, якщо вони враховуються в цілому, у їх нерозривній єдності, а не окремо (ізольовано) один від іншого. У таких ситуаціях дуже важливо обґрунтувати та умотивувати у вироку рішення про те, за якими саме ознаками і з урахуванням яких саме обставин суд дійшов висновку, що заподіяна злочином шкода є дійсно істотною. Слід також ураховувати, що заподіяння істотної шкоди є одним із критеріїв відмежування службового злочину чи злочину, пов’язаного з наданням публічних послуг, від дисциплінарного чи адміністративного проступку (ПС. – С. 153–154).

14.У семи статтях (ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 3641, ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 3651, ч. 3 ст. 3652,

ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 367 КК) закон вказує на такий результат вчинення цих злочинів, якспричинення тяжкихнаслідків. Приоцінціцихнаслідків яктяжких слідвиходити з того, що використані в законі поняття «істотна шкода» та «тяжкі наслідки» мають

785

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

однаковуюридичнуприроду, бозбігаютьсязасвоїмзмістоміхарактером. Протевони відрізняються одне від одного за ступенем тяжкості – обсягом заподіяної злочином шкоди. Тяжкі наслідки також можуть полягати у спричиненні як матеріальної, так і нематеріальної шкоди. Якщо вони виявляються у заподіянні матеріальних збитків (прямих(реальних) збитківчиупущеної(втраченої) вигоди), тозгіднозп. 4 примітки до ст. 364 КК їх розмір повинен у двісті п’ятдесят і більше разів перевищувати н. м. д. г., встановлений законодавством України на час вчинення злочину (див. п. 11

Загальних положень).

15.Тяжкими судова практика визнає і такі наслідки розглядуваних злочинів, як заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення особи до самогубства, масові отруєння людей, дезорганізація діяльності органів влади чи місцевого самоврядування, розвал діяльності підприємств, установ, організацій, їх банкрутство, створення ситуацій, що призвели до масових заворушень чи аварійних ситуацій, які спричинили людські жертви, приховування особою тяжких чи особливо тяжких злочинів тощо (п. 10 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.).

16.Слід ураховувати, що коли істотна шкода або тяжкі наслідки були спричинені при вчиненні злочинів, передбачених статтями 3641, 3651 та 3652 КК, і полягали у заподіянні смерті людині, нанесенні їй тілесних ушкоджень будь-якого ступеня тяжкості, доведенні особи до самогубства, завданні побоїв або мордувань, катувань або полягаливнезаконномупозбавленніособиволі, вчиненеслідкваліфікувати засукупністю злочинів, передбачених частинами 1 або 2 статей 3641, 3651 чи ч. 1 або ч. 3 ст. 3652 КК і відповідною статтею КК.

17.Обов’язковоюознакоюоб’єктивноїсторонизлочинівізматеріальнимскладом

єпричинний зв’язок між порушенням особою своїх службових обов’язків чи повноважень з надання публічних послуг та наслідками, що настали через ці діяння (ПС. – С. 159–160; СПВСУ 2010. – С. 409–411). Для наявності цього зв’язку необхідно встановити: які саме службові обов’язки, покладені на особу, або повноваження з надання публічних послуг були нею порушені; чи передували ці порушення заподіянню істотної шкоди або тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість спричинення цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю у конкретних умовах.

18.Суб’єктивна сторона переважної більшості злочинів, передбачених у розд. XVII Особливої частини КК, характеризується умисною чи змішаною формою вини. Прицьомузлочинизформальнимскладом(ч. 1 ст. 366 КК, статті368, 3682, 3683, 3684, 369, 3692 і 370 КК) вчиняються лише з прямим умислом, а у злочинах з матеріальним складом (статті 364, 3641, 365, 3651, 3652, 367 та ч. 2 ст. 366 КК) вина визначається психічним ставленням особи до самого діяння і до його наслідків. У шести із цих злочинів діяння вчинюється лише з прямим умислом, бо у статтях 364, 3641 КК указується на умисне використання службового становища чи повноважень з надання публічних послуг; у статтях 365, 3651 КК – на умисне вчинення дій, які явно виходять за межінаданихповноважень; уч. 2 ст. 366 КК– назавідомонеправдивийхарактервідомостей, які вносяться до офіційних документів, а у статтях 3641 3652 КК – ще й на спеціальну мету – одержання неправомірної вигоди. Психічне ставлення особи до наслідків цих діянь може полягати як в умисній, так і необережній формі вини. У ці-

786

Загальні положення

ломувсіцізлочинивизнаютьсяумисними. Привчиненніслужбовоїнедбалості(ст. 367 КК) діяння може бути як умисним (наприклад, коли службові обов’язки не виконуються свідомо), так і необережним (наприклад, коли службові обов’язки виконуються неналежним чином внаслідок невірної оцінки ситуації, що склалася). Психічне ставлення до наслідків вчиненої особою службової недбалості може виявлятися як

вумисній, таківнеобережнійформівини(докладнішедив. коментардост. 367 КК).

19.Для окремих службових злочинів, а також для злочинів у сфері професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, обов’язковою ознакою їх суб’єктивної сторони закон визнає відповідні мотиви (ст. 364, КК) та мету (статті 3641, 3652, 370 КК). Що стосується злочинів, передбачених статтями 368, 3682, частинами 3 і 4 статей 3683 і 3684, частинами 2 і 3 ст. 3692 КК, то хоча закон і не вказує на мотиви і мету їх вчинення, але всі вони мають корисливий характер, тобто вчиняються з бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди. Для кваліфікації злочинів, передбачених статтями 365, 3651, 366, частинами 1 і 2 статей 3683 і 3684, ч. 1 ст. 3692 КК мотиви та мета значення не мають.

20.Суб’єкт злочинів, передбачених у розд. XVII Особливої частини КК, може бутияк спеціальним, так ізагальним. Серед спеціальних суб’єктів цихзлочинів закон перш за все виділяє дві категорії осіб: а) будь-яка службова особа, загальне визначення якої наведено в частинах 3 і 4 ст. 18 КК; б) особа, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (про поняття та види таких осіб див.

коментар до ст. 3652 КК).

У свою чергу, питання про відповідальність службових осіб вирішується в законі диференційовано ісуб’єктамизлочинів, передбачених: а) статтями364, 365, 368, 3682 КК, можутьбутислужбовіособилишеюридичнихосібпублічногоправа(далі– службові особи публічного права); б) статтями 3641, 3651, частинами 3 і 4 ст. 3683 КК – службові особи лише юридичних осіб приватного права (далі – службові особи приватного права); в) статтями 366, 367 і 370 КК – службові особи як публічного, так і приватного права.

21.Таким чином, суб’єктами злочинів, передбачених у розд. XVII Особливої частини КК, можуть бути п’ять категорій осіб: 1) службові особи публічного права (статті 364, 365, 368, 3682 КК); 2) службові особи приватного права (статті 3641, 3651, частини 3 і 4 ст. 3683 КК); 3) службові особи як публічного, так і приватного права (статті 366, 367 і 370 КК) 4) особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (ст. 3652, частини 3 і 4 ст. 3684 КК); 5) будь-які особи, тобто загальні суб’єкти, що досягли 16-річного віку (частини 1 і 2 статей 3683 і 3684, статті 369 і 3692 КК).

22.Відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК службовими особами публічного права визнаються особи, які:

1) постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування;

2) постійночитимчасово обіймаютьворганахдержавної влади, органахмісцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи

787

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

організаціях посади, пов’язані з виконанням: а) організаційно-розпорядчих або б) адміністративно-господарських функцій;

3) виконують функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції за спеціальним повноваженням, якимособаможебутинаделена: а) повноважниморганомдержавної влади; б) органом місцевого самоврядування; в) центральним органом державного управління із спеціальним статусом; г) повноважним органом чи д) повноважною (службовою) особою підприємства, установи, організації; е) судом; ж) законом.

23.До службових осіб публічного права закон (абз. 2 п. 1 примітки до ст. 364 КК) відноситьтакожітакихслужбовихосіб, якіздійснюютьорганізаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарськіфункції, займаючивідповідніпосадивюридичнихособах, у статутному фонді яких державна чи комунальна частка перевищує 50 % або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

24.До представників влади належать перш за все працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом умежах своєї компетенції висувати вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові довиконання фізичними таюридичними особами незалежно від їх підлеглості чи відомчої належності. Отже, представник влади це, як правило, працівник, який перебуває на службі в державних органах, діє від їх імені (заїхдорученням) іумежахсвоєїкомпетенціїздійснює(реалізує) функціїцихорганів. Така особа наділяється владними повноваженнями, згідно з якими має право висувати вимоги і приймати рішення, обов’язкові до виконання будь-якими юридичними

іфізичними особами, а іноді – застосовувати примусові заходи для забезпечення виконання цих вимог і притягнення до відповідальності осіб, які ухиляються від їх виконання. До представників влади, зокрема, належать народні депутати України, керівникидержавнихадміністрацій, судді, прокурори, слідчі, оперативнийскладСлужби безпеки, працівники кримінальної та податкової міліції, державні інспектори та контролери, лісничі, військовослужбовці при виконанні ними обов’язків з охорони громадського порядку чи державного кордону, у тому числі й військовослужбовці конвойної служби та охорони установ виконання покарань тощо. Оскільки закон пов’язує визнання особи представником влади не з посадою, яку вона обіймає, а з наявністю у неї владних повноважень, представником влади може бути й рядовий працівник державного апарату (наприклад, міліціонер) або навіть представник громадського формування (наприклад, громадський інспектор рибоохорони (РВСУ. – 2002. – С. 109–112).

25.Допредставників місцевогосамоврядування належатьособи, якіперебувають на службі в органах місцевого самоврядування, діють від їх імені (за їх дорученням)

іу межах своєї компетенції здійснють (реалізують) функції цих органів. Це, зокрема, депутати місцевих рад і такі обрані службові (посадові) особи місцевого самоврядування, якміські, селищні, сільські голови, атакожпрацівникиапаратів органівмісцевого самоврядування, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймають відповідні (керівні) посади в цих органах.

26.Організаційно-розпорядчіфункціїполягаютьуздійсненнікерівництвагалуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю

788

Загальні положення

окремих працівників на підприємствах, в установах та організаціях (планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо). Такі функції здійснюють, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних чи комунальних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівникиструктурнихпідрозділів(начальникицехів, завідувачівідділів, лабораторій) таїхзаступники, особи, якікеруютьділянкамиробіт(майстри, виконроби, бригадири) тощо.

27.Адміністративно-господарські функції включають повноваження з управлінняаборозпорядження державним, комунальнимчиколективниммайном, щополягає

вустановленніпорядкуйогозберігання, переробки, реалізації, забезпеченніконтролю за цими операціями тощо. Такі повноваження утому чи іншому обсязі мають началь- никипланово-господарських, постачальних, фінансових відділів таслужб, завідувачі складів, магазинів, майстерень, ательє, їхзаступники, керівникивідділівпідприємств, відомчі ревізори та контролери тощо. Для визнання особи такою, що виконує адміні- стративно-господарські функції, недостатньо лише тієї умови, що державне, комунальне чи колективне майно є ввіреним винному під матеріальну відповідальність. Дляцьогонеобхідновстановити, щоособанаділенапевнимиповноваженнямизуправління чи розпорядження цим майном або здійснювала контроль за виконанням цих операцій іншими особами.

28.Особа визнається службовою, якщо здійснює відповідні функції не тільки по-

стійно, а й тоді, коли виконує їх тимчасово або за спеціальним повноваженням (до-

рученням), проте лише за умови, якщо ці функції покладені на неї правомочним ор-

ганом (уповноваженою службовою особою) і в установленому законом порядку. Не має також значення, чи обіймає особа відповідну посаду за призначенням або на підставівиборів; одержуєзавиконанняслужбовихобов’язківвинагородуабоздійснює їхнагромадськихзасадах. Протедорученнятимчасововиконуватислужбовіобов’язки має бути належним чином оформлене відповідним (усним чи письмовим) рішенням: постановою, розпорядженням, наказом, протоколом тощо (РВСУ. – 1999. – С. 101– 102). Наприклад, для визнання службовою особи, яка є членом громадської організації, громадське формування, представником якого вона є, перш за все має бути обов’язково зареєстроване у встановленому законом порядку в органах державної влади чи місцевого самоврядування. Лише після цього об’єднання набуває відповідного юридичного статусу, а його члени, які виступають від імені (за дорученням) цього об’єднання, можуть бути визнані службовими особами. Ось чому вирішення питання про визнання особи суб’єктом службового злочину завжди передбачає ретельне вивчення нормативних актів, відомчих наказів, розпоряджень, інструкцій, статутів, положень та інших документів, що дозволяють визначити правовий статус особи, коло її службових обов’язків, характер та обсяг тих повноважень, якими вона наділяється у зв’язку з обійманням певної посади чи здійсненням відповідної діяльності.

29.Законненаводитьпоняттяслужбової особиприватногоправа, томуйогозміст встановлюєтьсяшляхомсистемногоаналізунорм, передбаченихчастинами3 і4 ст. 18 КК та пп. 1 і 2 примітки до ст. 364 КК. З цього аналізу випливає, що службові особи приватного права, як правило, не можуть бути представниками влади чи місцевого

789

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

самоврядування, за винятком тих випадків, коли виконання функції таких представників покладається на них спеціальним повноваженням. У всіх інших випадках такі особи визнаються суб’єктами злочинів, передбачених статтями 3641, 3651, 366, 367, 370, частинами 3 і 4 ст. 3683 КК, за умов якщо обіймають в юридичних особах приватного права посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміні- стративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повно-

важенням (про поняття, види та організаційно-правові форми юридичних осіб приватного права див. статті 81–87 ЦК).

30.Не можуть визнаватися службовими особами і нести відповідальність за відповіднізлочинитіпрацівникипідприємств, установіорганізацій, яківиконуютьсуто професійні (адвокат, лікар, педагог тощо), виробничі (водій, провідник вагону тощо) або технічні (друкарка, вантажник, сторож тощо) функції (п. 1 ППВСУ «Про судову практику в справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. // ВВСУ. – 2002. – № 3. –

Вкладка. – С. 9; ПС. – С. 163). Проте, якщо такі особи здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, і вчиняють злочини з використанням наданих їм повноважень (наприклад, лікар отримує незаконну винагороду за видачу листа непрацездатності, викладач – за виставлену на іспиті оцінку), відповідальність настає за відповідними статтями розд. XVII Особливої частини КК.

31.Вирішуючипитанняпроможливістьвизнанняслужбовоюособоюприватного права громадянина – суб’єкта підприємницької (господарської) діяльності, слід ви-

ходити, по-перше, з того, що сам по собі факт реєстрації особи як суб’єкта зазначеної діяльності або одержання дозволу (ліцензії) на право зайняття певними видами такої діяльності ще не перетворює громадянина на службову особу, бо лише свідчить про надбаннятакоюособоюправаназайняттявідповіднимивидамидіяльності. По-друге, службовоюнеможебутивизнанайособа, якакеруєвиключносамасобоюабоуправляєлишесвоїмвласниммайном. Томуслужбовоюособою, якавиконуєорганізаційнорозпорядчі функції, підприємець може бути визнаний лише за умови, якщо він є керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на умовах укладеного

зними трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності. Щостосуєтьсяадміністративно-господарськихфункцій, тоособаможевиконуватиїх лише тоді, коли здійснює обов’язки з управління чи розпорядження або тим майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або тим, належним йому майном, що вноситься (пайовий внесок) у статутний фонд створюваного разом з іншими особами підприємства ітимсамим стаєспільноювласністю, управляти, розпоряджатися чи контролювати операції з якою особа має право вже лише за згодою з іншими особами, які спільно з нею здійснюють відповідну діяльність.

32.Стаття 26 Конституції України проголошує, що іноземці та особи без громадянства, якіперебуваютьвУкраїніназаконнихпідставах, користуютьсятимисамими правами й свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України. У розвиток цього конституційного припису п. 2 примітки до ст. 364 КК встановлює, що службовими особами також визнаються: 1) посадові особи іноземних держав, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави; 2) присяжні засідателі іноземних судів; 3) інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема, для державного органу або державного

790