§ 2. Понятийные и содержательные аспекты

определения "исполнитель преступления".

Эксцесс исполнителя преступления

Согласно ч. 2 ст. 33УК РФ "исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящимКодексом".

Исполнитель.Исполнитель - центральная фигура в преступлениях, совершаемых в соучастии, - считает С.И. Никулин, - так как именно посредством его действий материализуется преступная воля остальных соучастников, а главное - реально причиняется вред объекту уголовно-правовой охраны <1>. Это, по мнению автора, позволяет признать исполнителя наиболее опасным среди остальных участников группового преступления. Выше уже указывалось, что, на наш взгляд, наиболее опасной среди соучастников фигурой является организатор преступления. Эта позиция основана на личной адвокатской практике. Организатор преступления, как правило, на порядок выше других соучастников (в том числе исполнителя) в интеллектуальном плане, поэтому последние в основной своей массе лишь "пешки" в руках первого.

--------------------------------

<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 132.

Российское законодательство различает непосредственное и опосредованное (исполнение посредством) исполнение, выделяя при этом: 1) лиц, непосредственно совершивших преступление; 2) лиц, непосредственно участвовавших в совершении преступления совместно с другими лицами (соисполнителями); 3) лиц, совершивших преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УКРФ.

Очевидно, что в ч. 2 ст. 33УК РФ, расположенной вгл. 7"Соучастие в преступлении", речь идет не об исполнителях - индивидуально действующих лицах, а об исполнителях-соучастниках. Так, лицо, непосредственно совершившее преступление, действует совместно с другими соучастниками - организатором, подстрекателем и пособником. Если последние отсутствуют, то нет и соучастия. Соисполнители уже являются соучастниками, но могут действовать совместно еще и с другими соучастниками - организатором, подстрекателем, пособником. Особо необходимо подчеркнуть, что лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренныхУКРФ, не может быть признано соучастником последних, поскольку они не являются субъектами преступления. Указанное лицо может действовать совместно с другими соучастниками - организатором, подстрекателем и пособником. Если последние отсутствуют, то соучастия нет, и такое лицо должно быть признано индивидуально действующим лицом.

В связи с изложенным возникает вопрос о том, можно ли именовать исполнителем индивидуально действующее лицо? А.Н. Трайнин считал, что "...исполнитель мыслим лишь в составе соучастников. Исполнитель, пособник и подстрекатель - понятия соотносительные: они взаимно определяют друг друга как носители разных функций в одном соучастии. Поэтому быть исполнителем одному также невозможно, как одному быть пособником или подстрекателем" <1>. Позиция, что понятие исполнителя мыслимо только в соучастии, получила поддержку в литературе <2>, но есть и предложения вывести понятие исполнителя за пределы соучастия, поскольку исполнитель может быть как соучастником, так и индивидуально действующим лицом <3>. Как уже отмечалось, в ст. 33УК РФ речь идет об исполнителях-соучастниках. По данным исследования Цвиренко О.Л., исполнитель в 100% случаев сознавал, что действует совместно с другими соучастниками, и не было ни одного случая, когда исполнитель не знал о действиях по отношению к нему организатора, подстрекателя либо пособника <4>. Если рассматривать исполнителя еще и как индивидуально действующее лицо (хотя мы вынуждены это делать при исполнении посредством), то исполнитель станет многоликой фигурой. Он и сейчас, кстати, не имеет четко определенных признаков.

--------------------------------

<1> Трайнин А.Н. Учение о соучастии. С. 104.

<2> См.: Бурчак Ф.Г. Учение о соучастии по советскому уголовному праву. С. 135; Цвиренко О.Л. Исполнитель преступления как вид соучастника по уголовному праву Российской Федерации. С. 80 - 81.

<3> См.: Ушаков А.В. Групповое преступление и смежные с ним формы преступной деятельности. С. 51 - 56; Козлов А.П. Соучастие. Традиции и реальность. С. 103 - 106.

<4> См.: Цвиренко О.Л. Указ. соч. С. 27.

Поэтому необходимо прежде всего точно установить, что следует понимать под непосредственным совершением преступления. Решение этого вопроса представляет на практике определенные трудности.

Так, Ленинградским областным судом осуждены Приданов по п. "н" ст. 102УК РСФСР и Литвинов поп. п. "а", "н" ст. 102 УК РСФСР.

Между тем суд правильно установил, что непосредственным и единственным исполнителем лишения жизни Неймана был Приданов, а Литвинов лишь вырыл заранее яму, привел вместе с Придановым потерпевшего к месту убийства, после чего труп Неймана затащил в яму.

В связи с этим Литвинов является лишь пособником Приданова в убийстве и его действия не образуют соисполнительства убийства <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2000. N 9. С. 23.

В ПостановленииПрезидиума Верховного Суда РФ по делу Лукутина отмечается, что согласно закону убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на убийство, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего. При этом необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них.

По делу установлено, что Лукутин и Новиков, заранее распределив между собой роли, действуя согласованно с целью лишения жизни потерпевшего, нанесли ему удары по голове и телу. Лукутин наносил удары кулаком, а Новиков - металлическим предметом.

Президиум Верховного Суда РФ не согласился с доводами протеста о том, что Лукутин являлся лишь пособником совершенного убийства <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2000. N 7. С. 13.

Таким образом, Президиум Верховного Суда РФ признал, что Лукутин, как и Новиков, непосредственно совершил преступление (убийство).

В судебной практике мы нашли даже более характерные примеры. По делу Бессарабова и Реснянского суд установил, что между ними был предварительный сговор на совершение разбоя и убийства потерпевшего. При причинении Бессарабовым потерпевшему смертельных ранений Реснянский удерживал последнего, лишая его возможности защищаться, отобрал у него монтажку и передал ее Бессарабову. С учетом указанных обстоятельств, отмечается в Обзоресудебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2002 г., суд обоснованно признал Реснянского соисполнителем разбоя и убийства <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2002. N 11. С. 14 - 15.

По делу Троянова и Смирнова последний признан соисполнителем разбоя, поскольку в соответствии с распределением ролей совершал согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю (наблюдение за обстановкой и обеспечение безопасности). Президиум Верховного Суда РФ оставил надзорную жалобу адвоката о необходимости переквалификации действий Смирнова на пособничество в покушении на грабеж с незаконным проникновением в помещение без удовлетворения <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2005. N 4. С. 17 - 18.

По делу Гарифуллина и Матренина Президиум Верховного Суда РФ указал, что Гарифуллин во исполнение отведенной ему роли, обусловленной предварительным сговором, находился поблизости от места преступления и наблюдал за окружающей обстановкой, чтобы при появлении посторонних лиц своевременно предупредить другого соучастника о возможном обнаружении совершаемого ими преступления. Исходя из смысла закона, если лицо в соответствии с распределением ролей совершило согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления, то содеянное им в этом случае является соисполнительством и квалифицируется без ссылки на ст. 33УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2007. N 10. С. 10 - 11.

В Обзоресудебной практики Верховного Суда РФ за III и IV кварталы 1996 г. приводится определение N 71-096-5 по делу Дюкова, Бурмистрова и др., в котором, в частности, отмечается, что, совершая преступление в составе банды и имея умысел на убийство по предварительному сговору группой лиц, Д. совместно и одновременно с другими лицами стрелял по автомашине, в которой находились потерпевшие. Каждый из соисполнителей убийства имел огнестрельное оружие.

Суд осудил Д., в частности, по ст. 77ип. п. "з","н" ст. 102УК РСФСР. Отрицая вину в совершении убийства, Д. показал, что его пистолет дал осечку.

Кассационная инстанция признала приговор обоснованным и указала, что данное обстоятельство при участии виновного в выполнении объективной стороны преступления по лишению потерпевших жизни не влияет на правовую оценку действий соучастников в форме соисполнительства <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 1997. N 4. С. 11.

Представляется, что практические трудности по этому вопросу связаны прежде всего с неточностью и двусмысленностью определения исполнителя как лица, непосредственно совершившего преступление. Ведь непосредственное совершение преступления означает, что лицо самосовершило преступление. Но если "лицо само совершило преступление", то, надо понимать, могло обойтись без соучастников? Следовательно, речь может идти об исполнителе-одиночке? Ведь индивидуально действующее лицо тоже непосредственно совершает преступление (соучастники же совместно совершают преступление, поэтому выделенная вч. 2 ст. 33УК РФ вторая разновидность исполнителя преступления явно относится к соучастию). Выходит, законодатель невольно все-таки смешал исполнителя - индивидуально действующее лицо и исполнителя-соучастника? Но так быть не должно. Значит, надо заменить словосочетание "непосредственно совершившее преступление".

В литературе применительно к ранее действующему уголовному законодательству предлагалось признавать исполнителем лицо, выполнившее объективную сторону преступления, предусмотренного нормой Особенной части уголовного закона <1>. Предложенная формулировка имеет сторонников и среди современных авторов <2>. При этом С.И. Никулин полагает, что не любое, а именно существенное участие в выполнении объективной стороны способно рассматриваться как исполнение преступления <3>. В связи с этим, правда, возникает вопрос о том, какое участие в выполнении объективной стороны признавать существенным. К примеру, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" в п. 10указывает: "Если другие соучастники в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления (например, лицо не проникало в жилище, но участвовало во взломе дверей, запоров, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозило похищенное, подстраховывало других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления), содеянное ими является соисполнительством..." <4>.

--------------------------------

<1> См.: Гришаев П.И., Кригер Г.А. Указ. соч. С. 137.

<2> См.: Козлов А.П. Соучастие. Традиции и реальность. С. 86, 106; Цвиренко О.Л. Исполнитель преступления как вид соучастника по уголовному праву Российской Федерации. С. 22, 40.

<3> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 138.

<4> БВС РФ. 2003. N 2. С. 2.

Наконец, в п. 26Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательных и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака" прямо говорится, что "соучастники совершают действия, входящие в объективную сторону состава преступления..." <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2007. N 7. С. 8 - 9.

Думается, что предложенная формулировка исполнителя преступления может быть признана подходящей, но с некоторыми уточнениями. Нам кажется более точным и адаптированным к нуждам всех граждан, а не только специалистов указание на выполнение действий (бездействия), предусмотренных статьей Особенной частиУК РФ. Если лицо совершает действия, которые не предусмотрены статьей Особенной части УК РФ, то они не могут оцениваться как преступление.

Таким образом, первой разновидностью исполнителя предлагается признавать лицо, непосредственно совершившее действия (бездействие), предусмотренные статьей Особенной частиУК РФ (соответственно, соисполнителями должны быть признаны лица, непосредственно и совместно участвовавшие в совершении действий (бездействия), предусмотренных статьей Особенной части УК РФ).

Интересно, как нам кажется, разрешается вопрос об исполнителе в германской доктрине уголовного права.

УК ФРГ различает: совершение деяния одним исполнителем и совершение деяния посредством другого лица (ч. 1 § 25), а также совершение деяния несколькими лицами сообща (ч. 2 § 25) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовный кодекс ФРГ. С. 17.

Западногерманская доктрина уголовного права, как и французская, признает акцессорность соучастия, т.е. зависимость соисполнительства, подстрекательства и пособничества от исполнительских действий другого лица <1>.

--------------------------------

<1> См.: Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Указ. соч. С. 125.

Зависимость соучастия от "главного деяния" отмечают многие германские криминалисты <1>. В рамках акцессорности соучастия возникла, в свою очередь, финальная теория действия. Р. Маурах указывает: "Действием является управляемое господствующей волей, направленное на определенное последствие человеческое поведение. Господство над деянием есть охватываемое умыслом руководство течением события, соответствующего составу преступления, которое дает действующему возможность сознательно управлять финально развивающимся составом преступления" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Слободкин Ю.М. Указ. соч. С. 15.

<2> Цит. по: Церетели Т.В. Указ. соч. С. 32.

В противоположность исполнительству, говорят сторонники финального учения, любая форма соучастия (подстрекательство и пособничество) характеризуется тем, что в ней отсутствует господство над деянием со стороны участвующего <1>.

--------------------------------

<1> См.: Слободкин Ю.М. Указ. соч. С. 11.

Естественно поэтому, что для практиков предлагается схема рассуждений, по которой вначале должен быть решен вопрос об исполнительстве (данного субъекта), а в случае его отрицательного решения - вопрос о соучастии.

Последовательность ее реализации в укрупненном виде такова:

1) выясняется, определяет ли состав деяния содержание решения об исполнительстве, т.е. анализируются особенности деяния (действие, бездействие, основной состав и пр.).

Здесь выделяются: а) бесспорные случаи признания исполнителем при "собственноручных" деяниях, наличии специального субъекта либо специальной обязанности; б) проблематичные случаи, когда трудно разграничить роль исполнителя, пособника, подстрекателя и необходимо специально оценивать деяние с позиций рассмотренных выше подходов;

2) проверяется наличие господства над событием, а именно: господство над действием (поведением), господство над волей, функциональное господство над исполнением. При отсутствии господства необходимо перейти к решению вопроса о соучастии <1>.

--------------------------------

<1> См.: Жалинский А.Э., Рерихт А.А. Указ. соч. С. 627 - 628.

Соисполнительство.В свое время М.Д. Шаргородский считал, что из института соучастия следует исключить соисполнительство, где вообще нет соучастия, так как все виновные являются исполнителями <1>. Мы не разделяем такую позицию, поскольку и в этом случае имеет место интеграция действий соучастников (соисполнителей), что приводит к появлению новых качеств, позволяющих достичь желаемого преступного результата.

--------------------------------

<1> См.: Шаргородский М.Д. Избранные труды. С. 532, 542.

По утверждению Р.Р. Галиакбарова, с которым с некоторыми уточнениями следует согласиться, встречается три варианта соисполнительства. Во-первых, каждый соучастник совместно совершаемого одного и того же преступления самостоятельно в полном объеме реализует поступки, охватываемые объективными признаками состава преступления. Например, каждый из соисполнителей наносит побои потерпевшему (ст. 116УК РФ). Во-вторых, один из соучастников выполняет преступление в полном объеме, а другой (другие) лишь частично. Например, при изнасиловании один субъект совершает насильственный половой акт, а второй сковывает сопротивление потерпевшей. В-третьих, каждый из субъектов фактически выполняет поступки, охватываемые объективными признаками состава преступления частично. Преступление с его объективной стороны складывается из суммы поступков соучастников. Например, при изготовлении в целях сбыта поддельных банковских билетов один субъект изготавливает клише, другой специализируется на печати, третий - на нанесении водных и других знаков защиты и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 256 - 257.

В теории соучастия существует еще идея о том, что исполнительство возможно в двух видах: с разделением ролей и без него. При соисполнительстве без разделения ролей соучастник действует от начала посягательства до конца. Соисполнительство с разделением ролей характеризуется тем, что отдельные соучастники выполняют лишь часть действий, образующих преступление <1>. Р.Р. Галиакбаров считает, что такое деление лишено смысла <2>, так как не влечет правовых последствий, но это, похоже, не так. Заметим сначала, что, строго говоря, речь должна идти, как мы уже предлагали выше, не о совершении преступления, а о выполнении действий, предусмотренных статьей Особенной частиУК РФ. Во-вторых, Р.Р. Галиакбаров, как мы указывали, сам называет второй и третий варианты соисполнительства, в которых роли соисполнителей разделены. Разделение ролей соисполнителей, безусловно, учитывается при назначении наказания и, следовательно, имеет правовые последствия. Р.Р. Галиакбаров, кстати, основываясь на предложенных вариантах соисполнительства, признает ошибочной рекомендацию О.Л. Цвиренко, что "если непосредственный исполнитель выполняет объективную сторону преступления частично, то нельзя будет говорить об оконченном преступлении в его действиях, то есть встанет вопрос о привлечении его к ответственности за покушение на преступление" <3>. Р.Р. Галиакбаров полагает, что О.Л. Цвиренко не учитывает, что преступление может быть выполнено и в ситуации, когда его внешнее проявление складывается из суммы поступков соучастников <4>. Нам представляется, что О.Л. Цвиренко права, поскольку, судя по всему, имеет в виду не соисполнителей, а одного исполнителя преступления.

--------------------------------

<1> См.: Сергеев В.В. Соисполнительство преступления по советскому уголовному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 8.

<2> См.: Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 253.

<3> Цвиренко О.Л. Исполнитель преступления как вид соучастника по уголовному праву Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 15.

<4> См.: Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 257.

Соисполнительство в германской доктрине уголовного права определяется как "совместное осуществление преступления путем осознанного и желаемого взаимодействия" <1>. Каждый исполнитель вносит такой вклад в совершение преступления, что оно может быть ему вменено в полном объеме.

--------------------------------

<1> Вессельс Й., Бойльке В. Указ. соч. С. 156.

Таким образом, соисполнительство (Mittaterschaft)представляет собой то, что пост. 32УК РФ признается соучастием, но по УК ФРГ относится лишь к исполнителям <1>. Поэтому можно предположить, что, возможно, и германская доктрина уголовного права потихоньку "дрейфует" к теории "эквивалентности", согласно которой все соучастники признаются исполнителями преступления и несут поэтому одинаковую ответственность. Впрочем, кажется, подобное имеет место и в нашей стране.

--------------------------------

<1> См.: Жалинский А.Э., Рерихт А.А. Указ. соч. С. 629.

Например, упоминавшееся Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 (п. 10)отражает стремление расширить категорию исполнителей, предлагая относить к последним фактических пособников <1>. Н.А. Лопашенко, критикуя позицию Пленума Верховного Суда РФ, прямо указывает: "Пленум не проводит разницы между участием члена группы во взломе дверей, запоров, решеток и такими действиями, как вывоз похищенного или страховка исполнителей преступления. Между тем указанные действия носят принципиально разный характер и должны квалифицироваться по-разному. Участие во взломе дверей и т.п. - это участие в непосредственном совершении хищения; вывоз похищенного и страховка исполнителей - это пособничество в нем" <2>. В целом мы поддерживаем С.И. Никулина и Н.А. Лопашенко, но справедливости ради укажем на наличие противоположного мнения. Так, В.С. Прохоров считает: "Совет, поданный в любое время действий исполнителя, соисполнения никогда образовать не может, "стояние на страже" при убийстве - пособничество, но при краже - соисполнение, так как является действием по частичному выполнению объективной стороны - тайного завладения чужим имуществом" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 143.

<2> Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное исследование. М., 2005. С. 133.

<3> Уголовное право России: Общая часть: Учебник / Под ред. Н.И. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова. СПб., 2006. С. 587.

Вопрос о соисполнителях преступления имеет важное практическое значение, поскольку от него, в свою очередь, зависит правильная квалификация действий указанных лиц. Так, в нашей адвокатской практике имел место следующий случай.

Приговором Бутырского межмуниципального суда г. Москвы от 23 ноября 1999 г. Сухоцкий И.Е. был признан виновным по ч. ч. 1,4 ст. 228УК РФ и осужден (с применениемст. 64УК РФ) по совокупности этих преступлений к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с конфискацией имущества.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда указанный приговор оставила без изменения.

По приговору суда Сухоцкий И.Е. признан виновным в том, что 10 июля 1998 г. примерно в 19 часов для собственного употребления приобрел у неустановленного лица 0,03 г героина, который был изъят у него в тот же день, примерно в 20 часов, сотрудниками милиции. Он в то же время и у того же лица также приобрел героин в особо крупном размере для Александрова и Ашпина на их деньги, полученные у них предварительно (по 100 руб. с каждого), с целью его сбыта им. Сухоцкий И.Е. сбыл героин, купленный на эти деньги, Александрову - 0,04 г, Ашпину - два пакета в количестве 0,06 и 0,015 г.

По нашей надзорной жалобе первый заместитель Председателя Верховного Суда РФ принес протест на состоявшиеся судебные решения по делу на предмет их изменения, однако постановлением президиума Московского городского суда от 24 января 2002 г. указанный протест был оставлен без удовлетворения.

Тогда 27 февраля 2002 г. первый заместитель Председателя Верховного Суда РФ принес протест уже в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ.

В протесте указывалось следующее.

Вина Сухоцкого И.Е. в приобретении героина материалами дела доказана. Его действия по приобретению героина для себя квалифицированы по ч. 1 ст. 228УК РФ правильно.

Правильно суд установил и фактические обстоятельства, связанные с приобретением героина для Александрова и Ашпина, однако ошибочно квалифицировал действия Сухоцкого И.Е. по ч. 4 ст. 228УК РФ.

Вывод о виновности Сухоцкого И.Е. в сбыте героина суд обосновал показаниями Александрова и Ашпина о том, что он по их просьбе и на их деньги приобрел у неустановленного лица героин и передал им в подъезде дома, после чего все были задержаны.

Как видно из материалов дела, до задержания в подъезде дома вместе с Сухоцким, осужденным по настоящему делу, Александров и Ашпин успели сделать себе инъекции героина. У Сухоцкого деньги, якобы переданные ему Александровым и Ашпиным за сбыт героина последним, при личном обыске не обнаружены.

Александров и Ашпин были признаны виновными и осуждены приговором суда от 3 ноября 1998 г. за приобретение наркотиков без цели сбыта.

Применительно к положениям п. 2 ст. 33УК РФ Сухоцкий, непосредственно участвовавший в незаконном приобретении героина для Александрова и Ашпина, являетсясоисполнителемпреступления и его преступные действия должны квалифицироваться, как и действия последних, с учетом положений указаннойстатьиУК РФ. Таким образом, суд ошибочно квалифицировал эти его действия поч. 4 ст. 228УК РФ.

Мы полагаем, что в приговор и кассационное определение в отношении Сухоцкого необходимо внести соответствующие изменения, а постановление президиума Московского городского суда подлежит отмене как незаконное.

Действия Сухоцкого следует переквалифицировать с ч. 4 ст. 228УК РФ нач. 1 ст. 228УК РФ, по которой назначить наказание с учетом положений, предусмотренныхст. 60УК РФ и с учетом действий, за которые он уже осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ по настоящему делу.

На основании п. 1Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 26 мая 2000 г. N 399-ШГД "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" Сухоцкого И.Е. необходимо от наказания освободить.

Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 марта 2002 г. протест первого заместителя Председателя Верховного Суда РФ был удовлетворен в полном объеме. В результате Сухоцкий И.Е. был из-под стражи освобожден <1>.

--------------------------------

<1> См.: Арутюнов А.А. Сбыт или соучастие в приобретениинаркотических средств? // Адвокат. 2002. N 5. С. 18 - 19.

Следует отметить, что по аналогичному делу Кульбачук был признан виновным в пособничестве в приобретении наркотиков и его действия Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ переквалифицировала с ч. 4 ст. 228УК РФ нач. 5 ст. 33,ч. 1 ст. 228УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2003. N 9. С. 22.

В случае совершения преступления лицами, лишь одно из которых обладает специальными признаками субъекта преступления, действия последнего подлежат квалификации как действия исполнителя, а действия лица, таковыми признаками не обладающего, квалифицируются по ч. 4 ст. 34УК РФ.

Н.Г. Иванов по этому поводу подчеркивает, что "неспециальный субъект, соучаствующий (т.е. не исполнитель. - А.А.) в преступлении подобного рода, несет ответственность в зависимости от роли, которую он выполнял в процессе совершения преступления, но, разумеется, не в качестве исполнителя" <1>.

--------------------------------

<1> Иванов Н. Соучастие со специальным субъектом// Российская юстиция. 2001. N 3. С. 51.

Б.В. Волженкин писал, что соисполнительство тут отсутствует даже при совместном совершении с исполнителем действий, образующих объективную сторону преступления <1>.

--------------------------------

<1> Волженкин Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. СПб., 2005. С. 190.

Это обусловливается тем, что преступления со специальным субъектом, совершенные в соучастии, наказуемы по отношению к любому субъекту преступления. В противном случае пришлось бы признать, что неспециальный субъект может их совершать и оставаться при этом безнаказанным. В связи с этим в ч. 4 ст. 34УК РФ и закреплено правило, что лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статьеОсобенной частиКодекса, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника.

Данное положение не вызывает никаких возражений для тех составов преступлений, выполнение объективной стороны которых невозможно неспециальным субъектом (например, дезертирство - ст. 338УК РФ).

Однако объективная сторона состава целого ряда преступлений (в частности, изнасилования) может быть полностью или частично выполнена не только специальными субъектами, но и иными лицами, которые соответствующими специальными признаками не обладают. В связи с этим в юридической литературе предлагается ввести в теорию и практику понятие соисполнителя как самостоятельного вида соучастников, под которым следует понимать лицо, выполняющее преступное деяние совместно с исполнителем, но не обладающее специальными признаками, свойственными последнему <1>, и признать возможность соисполнительства частных лиц в преступлениях со специальным субъектом <2>.

--------------------------------

<1> См.: Семенов С.А. Специальный субъект преступления в уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 22 - 24.

<2> См.: Устименко В.В. Специальный субъект преступления. Харьков, 1989. С. 83 - 87; Алексеев В.А. Соисполнительство в воинских и других преступлениях со специальным субъектом // Правоведение. 1991. N 2. С. 70; Кладков А. Квалификация преступлений, совершенных в соучастии // Законность. 1998. N 8. С. 28; Макарова Т.Г. Соучастие в преступлении со специальным субъектом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 7, 17, 21; Рыжов Р.С. Указ. соч. С. 8, 23.

Б.В. Волженкин по этому поводу прямо указывал: "...Если часть из совокупных действий, образующих объективную сторону преступлений (например, изнасилование, хищение), может фактически совершать любой субъект, то, действуя в группе по предварительному сговору со специальным субъектом, он становится соисполнителем преступления" <1>.

--------------------------------

<1> Волженкин Б. Некоторые проблемы соучастия в преступлениях, совершаемых специальными субъектами // Уголовное право. 2000. N 1. С. 15. Отметим справедливости ради, что позже Б.В. Волженкин, кажется, сделал противоположный вывод. См.: Волженкин Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики. С. 190.

А.В. Наумов считает также: "За соучастие в групповом изнасиловании, в том числе в форме оказания помощи насильнику путем применения физического или психического насилия к потерпевшей, подлежат ответственности (как соисполнители) и лица женского пола" <1>.

--------------------------------

<1> Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации (комментарий судебной практики и доктринальное толкование). С. 288; см. также: Уголовный закон в практике районного суда / Под ред. А.В. Галаковой. М., 2007. С. 131.

Поддерживая указанную позицию, А.П. Козлов полагает, что при таком рассмотрении проблемы соучастия со специальным и неспециальным субъектами исчезают, поскольку вступают в силу общие правила квалификации соучастия. Поэтому он считает излишними и правило, изложенное в ч. 4 ст. 34УК РФ, и саму эту норму в законе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Козлов А.П. Соучастие. Традиции и реальность. С. 323.

Б.В. Яцеленко и И.П. Семченков тоже предлагают вообще исключить эту норму (ч. 4 ст. 34УК РФ) из действующего уголовного закона и отказаться от ее применения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Яцеленко Б.В., Семченков И.П. Актуальные проблемы законодательной регламентации соучастия в преступлении // Российская юстиция. 2005. N 5. С. 4.

Напротив, С.И. Никулин, ссылаясь как раз на ч. 4 ст. 34УК РФ, указывает, что уголовный закон не содержит каких-либо исключений из этого правила, поэтому если лицо не отвечает требованиям специального субъекта, то в правовом смысле исключается признание его исполнителем <1>.

--------------------------------

<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 151 - 152, 184.

Нам представляется, что если исключить ч. 4 ст. 34УК РФ из уголовного закона, то понятие специального субъекта будет размыто и станет бессмысленным.

Существует и точка зрения, что случаи соисполнительства специальных субъектов преступления и частных лиц являются не соучастием в преступлениях со специальным субъектом, а специфическим видом идеальной совокупности, при которой одним групповым посягательством причиняется одновременно вред нескольким объектам уголовно-правовой охраны, в силу чего выполняется несколько составов преступлений одновременно. Таким образом, действия лиц, обладающих признаками специального субъекта преступления, предлагается квалифицировать по соответствующей статье Особенной частиУК РФ, предусматривающей ответственность именно специальных субъектов, действия иных соисполнителей - по статьям Особенной части УК РФ, предусматривающим ответственность общих субъектов преступления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шеслер А.В. Соучастие в преступлениях со специальным субъектом // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе. Материалы научно-практической конференции (3 - 4 февраля 2000 г.). Красноярск, 2000. С. 117 - 118.

Мы не можем согласиться с этой позицией, поскольку специальный субъект и частное лицо являются соучастниками и проблема квалификации их действий не может служить основанием для отказа от соучастия в подобных случаях.

Интересную концепцию по рассматриваемой проблеме разработал С.С. Аветисян. Он верно замечает, что научные разработки, посвященные исследуемой проблеме, базируются на традиционном понятии специального субъекта преступления, под которым понимается лицо, наделенное кроме признаков общего субъекта и дополнительными признаками (свойствами, качествами), указанными в нормах уголовного закона или вытекающими из них. При этом понятие и признаки специального субъекта преступления рассматривались в отрыве от других элементов соответствующих составов преступлений. С.С. Аветисян выделяет преступления, в которых только субъект - специальный, а также преступления, в составе которых все элементы - специальные <1>. В преступлениях со специальным составом исполнителем или соисполнителем могут быть только специальные субъекты; действия лиц, не наделенных признаками специальных субъектов таких преступлений, квалифицируются по правилам ч. 4 ст. 34УК РФ. Если же в составе преступления только субъект специальный, то соисполнителями таких преступлений могут быть и частные лица, на которых правила ч. 4 ст. 34 УК РФ не распространяются <2>.

--------------------------------

<1> Ранее проблеме специального состава преступления посвятил отдельную главу в своей работе профессор А.А. Тер-Акопов. См.: Тер-Акопов А.А. Указ. соч. С. 148 - 155.

<2> См.: Аветисян С.С. Энциклопедия уголовного права: В 35 т. СПб., 2007. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 328, 361, 369, 438 - 439, 433, 436, 439, 476 - 479.

Таким образом, вывод С.С. Аветисяна, что ч. 4 ст. 34УК РФ должна быть уточнена и развита с учетом отмеченных особенностей <1>, похоже, уместен и может быть принят. Дополнить ч. 4 ст. 34 УК РФ предлагает и А.И. Рарог <2>.

--------------------------------

<1> См.: Аветисян С.С. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 347.

<2> См.: Рарог А.И. Настольная книга судьи по квалификации преступлений. С. 217.

Судебная практика по этому вопросу складывается следующим образом.

В п. 22Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" указывается: "Исполнителем присвоения или растраты может являться только лицо, которому чужое имущество было вверено юридическим или физическим лицом на законном основании с определенной целью либо для определенной деятельности. Исходя из положенийч. 4 ст. 34УК РФ лица, не обладающие указанными признаками специального субъекта присвоения или растраты, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому это имущество вверено, должны нести уголовную ответственность пост. ст. 33,160УК РФ в качестве организаторов, подстрекателей или пособников" <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2008. N 2. С. 7.

По приговору Нижегородского областного суда Ф. признана виновной в совершении изнасилования в качестве соучастницы в отношении С. группой лиц, а также в совершении иных действий сексуального характера с применением насилия в отношении этой же потерпевшей и других преступлениях.

В кассационной жалобе осужденная Ф. просила смягчить ей наказание, считая, что суд неправильно квалифицировал ее действия.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор оставила без изменения, а кассационную жалобу Ф. - без удовлетворения, указав следующее.

Доводы в жалобе Ф. о том, что она необоснованно осуждена за преступления, которые совершил Х., являются несостоятельными и опровергаются материалами дела.

Суд обоснованно пришел к выводу о том, что насильственный половой акт с потерпевшей совершил Х., а Ф. активно содействовала ему путем применения к потерпевшей насилия: раздела С., затем удерживала ее, закрывая ей рот, чтобы та не могла кричать и звать на помощь. Кроме того, Ф. была инициатором данного преступления. Поэтому суд правильно квалифицировал ее действия как соучастие в групповом изнасиловании потерпевшей.

Об умысле Ф. на совершение в отношении потерпевшей С. деяний, посягающих на половую неприкосновенность личности, свидетельствует и тот факт, что непосредственно после совершения изнасилования Ф. совершила в отношении С. насильственные действия сексуального характера <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2008. N 5. С. 10 - 11.

Решение суда по делу мы считаем правильным. Похоже, что по составу изнасилования "копья ломаются зря". Изнасилование не является преступлением исключительно со специальным субъектом, поскольку часть действий объективной стороны состава изнасилования может выполнить общий субъект. Поэтому если женщина оказывает помощь насильнику, то она вполне обоснованно является субъектом преступления и ч. 4 ст. 34УК РФ к ней не применяется. Как верно замечает О.Л. Цвиренко, "женщина без мужчины не может выступать в качестве непосредственного исполнителя изнасилования, однако она может быть соисполнителем указанного преступления" <1>.

--------------------------------

<1> Цвиренко О.Л. Исполнитель преступления как вид соучастника по уголовному праву Российской Федерации. С. 125.

Добавим также, что и в ч. 4 ст. 34УК РФ речь идет о совершении преступления, а не о выполнении действий, предусмотренных статьейОсобенной частиУК РФ. Это, кстати, еще один довод в пользу того, что исполнитель не должен признаваться лицом, непосредственно совершившим преступление. Он выполняет действия, предусмотренные статьей Особенной части УК РФ (объективную сторону состава конкретного преступления) <1>.

--------------------------------

<1> В связи с этим представляется неточной формулировка Р.Р. Галиакбарова: "Соисполнительством признается непосредственное совершение преступления несколькими лицами". Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 227.

Вопрос о посредственном виновнике(посредственном исполнительстве) имеет исторические корни. Еще И.Я. Хейфец указывал: "Понятие "посредственное виновничество" создано доктриной для избежания целого ряда неудобных следствий из признаваемого ею акцессорного характера подстрекательства. В целом ряде случаев, при которых логическим следствием акцессорного характера подстрекательства является ненаказуемость подстрекателя, доктрина вводит понятие "посредственный виновник" и спасает этим свою конструкцию подстрекательства от полного крушения. Это, прежде всего, при тех деликтах, где физическим деятелем является лицо невменяемое; как, например, определение душевно больного к убийству. Так как душевная болезнь исключает всякую вменяемость, то тут нет налицо наказуемого деятеля, от которого, по фигуральному выражению Спасовича, наказание рикошетом может попасть в подговорщика, следствием чего в данном случае является ненаказуемость подстрекателя. Ввиду практической невозможности результата, подстрекатель переименовывается в посредственного виновника и наказывается как физический убийца" <1>.

--------------------------------

<1> Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 28 - 29.

Мысль верная. В приведенном примере подговорщик и невменяемое лицо не могут быть признаны соучастниками, но совершенно очевидно, что первый должен нести ответственность за содеянное, поэтому он и признается исполнителем (посредством использования невменяемого) преступления. Заметим еще, что проблема, на наш взгляд, возникает только тогда, когда второе лицо в силу предусмотренных законом обстоятельств не подлежит уголовной ответственности. Проблемы нет, если второе лицо действует умышленно и подлежит уголовной ответственности. В этом случае налицо соучастие и каждый соучастник (неважно, в качестве кого) отвечает за содеянное.

По В.И. Далю, посредственный - служащий средством для чего, орудием, посредствующим, передаточным звеном или силой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 2001. Т. 3. С. 565.

Под посредственным исполнением обычно понимается преступная деятельность субъекта, умышленно использующего для своей преступной цели при выполнении объективной стороны состава преступления в качестве орудия другое физическое лицо, не обладающее общими или специальными признаками субъекта преступления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Михеев Р.И. Уголовно-правовая оценка общественно опасных деяний невменяемых при групповых посягательствах // Актуальные проблемы борьбы с групповой преступностью: Межвузовский сборник научных трудов. Омск, 1983. С. 10 - 11.

Согласно финальному учению о действии посредственное исполнительство может иметь следующие основные формы:

1) посредственное исполнительство на основе исключительного финального господства над деянием при использовании неумышленно действующего третьего лица;

2) посредственное исполнительство на основе превосходящего финального господства над деянием путем использования несвободно действующего третьего лица;

3) посредственное исполнительство субъекта, обладающего специальными признаками при использовании лица, на стороне которого они отсутствуют;

4) посредственное исполнительство, осуществляемое путем использования правомерно действующего лица <1>.

--------------------------------

<1> См.: Слободкин Ю.М. Указ. соч. С. 12.

Из перечисленных форм третья, как нам представляется, не может быть признана посредственным исполнительством. В остальных случаях необходимо иметь в виду, что действия, например, невменяемых лиц, используемых исполнителем для совершения преступления, при всей их связи с умыслом исполнителя не образуют соучастия в преступлении <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 290 - 291; Назаренко Г.В. Квалификация особых случаев соучастия: соучастие и невменяемость // Правоведение. 1995. N 3. С. 95; Рыжов Р.С. Указ. соч. С. 8, 22.

С.И. Никулин выделяет три типа посредственного исполнения: первый - использование физического лица, которое играет роль своеобразного орудия преступления, так как вообще не подлежит уголовной ответственности; второй тип - использование физического лица, которое не подлежит уголовной ответственности как исполнитель (соисполнитель) преступления, однако рассматривается как иной соучастник причинителя вреда, а именно пособник; третий тип - использование в преступных целях не являющихся физическими лицами "одушевленных" орудий преступления (животных) <1>. Мы полагаем, что и в данном выделении второй тип не может быть отнесен к посредственному исполнению.

--------------------------------

<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 156 - 157.

Типичное разрешение такой ситуации состоит в том, чтобы рассматривать подстрекателя как исполнителя преступления, а невиновное лицо - просто как марионетку, инструмент в руках исполнителя. Такой подход к совершению преступления можно назвать "совершением посредством" или "посредственным исполнением". И это не часть теории соучастия в чистом виде, а отрицание соучастия и возложение всей полноты ответственности на расчетливого подстрекателя, находящегося "за сценой" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 474; Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации (комментарий судебной практики и доктринальное толкование). С. 90.

Такую позицию в настоящее время занимает и Верховный Суд РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 9Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" // БВС РФ. 2000. N 4. С. 10.

В п. 12Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 отмечается: "Если лицо совершило кражу посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, его действия (при отсутствии иных квалифицирующих признаков) следует квалифицировать поч. 1 ст. 158УК РФ как непосредственного исполнителя преступления (ч. 2 ст. 33УК РФ)", а далее вп. 13: "Лицо, организовавшее преступление либо склонившее к совершению кражи, грабежа или разбоя заведомо не подлежащего уголовной ответственности участника преступления, в соответствии с ч. 2 ст. 33 УК РФ несет уголовную ответственность как исполнитель содеянного" <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2003. N 2. С. 3.

А вот пример из собственной адвокатской практики. По приговору Измайловского районного суда г. Москвы К. был признан виновным в сбыте сильнодействующих веществ по предварительному сговору с С. При этом К. непосредственно сбыт не совершал. Задержанный в ходе проверочной закупки С. показал, что сбывал сильнодействующие вещества по указанию К., согласился на сотрудничество и привез К. деньги, полученные за сбыт.К. был также задержан, но заявил, что С. указаний на сбыт не давал, откуда у последнего были сильнодействующие вещества не знает. Вся доказательственная база по делу строилась на доказательствах, полученных в результате действий С. (например, акт проверочной закупки у него сильнодействующих веществ) или производных от действий С. (например, протокол личного досмотра и изъятия у К. денежных средств, переданных ему С.). Позже С. был признан невменяемым. Защита в связи с этим полагала, что предварительный сговор между К. и С. невозможен. Приговор был обжалован в кассационном порядке в Московский городской суд. Кассационная инстанция исключила из осуждения К. совершение им преступления группой лиц по предварительному сговору, признав совершение преступления виновно одним лицом - К. <1>. Заметим, правда, что ни в одном документе по делу К. не был назван исполнителем посредством.

--------------------------------

<1> См.: Архив Измайловского суда г. Москвы. Дело N 3286-2005.

Отдельными авторами предлагается введение института умышленного сопричинения, к которому следует относить: совершение преступления субъектом совместно с лицами, которые не могут быть привлечены к уголовной ответственности (малолетние, невменяемые); совершение преступления субъектом вместе с лицами, которые выполняют общественно опасное деяние по неосторожности или невиновно <1>. Понятно, что субъект преступления в указанных случаях действует умышленно, чего нельзя сказать о малолетних, невменяемых, а тем более о неосторожно или вообще невиновно действующих. Значит, малолетние, невменяемые, неосторожно или невиновно действующие никак не соотносятся с умышленным сопричинением.

--------------------------------

<1> См.: Савельев Д. Легализовать ответственность за групповой способ совершения преступления. С. 49.

Р.Р. Галиакбаров подчеркивает, что если посягательство осуществляется не руками невменяемого, малолетнего или невиновно действующего лица, а действиями надлежащего субъекта, обладающего всеми его юридическими признаками, использующего помимо своих дополнительно физические усилия невменяемого, малолетнего или невиновно действующего лица, то посредственное причинение отсутствует <1>. Напротив, нам кажется, что дополнительное использование других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УКРФ, должно признаваться еще и исполнением посредством. В этих случаях подлежит дополнительному применениюп. "д" ч. 1 ст. 63("Обстоятельства, отягчающие наказание") УК РФ, который, кстати, должен быть изложен в следующей редакции: "д) привлечение к совершению преступления лиц, находящихся в состоянии опьянения, а также лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящимКодексом...".

--------------------------------

<1> См.: Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 291.

Таким образом, исполнителем посредством предлагается признавать лицо, совершившее действия (бездействие), предусмотренные статьей Особенной частиУК РФ, полностью или частично посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренныхУКРФ, либо посредством использования "одушевленных" орудий преступления (животных). К другим обстоятельствам, предусмотренным УК РФ, в силу которых лицо не подлежит уголовной ответственности, следует отнести отставание в психическом развитии (ч. 3 ст. 20УК РФ), невиновное причинение вреда (ст. 28УК РФ), физическое или психическое принуждение (ст. 40УК РФ), исполнение приказа или распоряжения (ст. 42УК РФ). С.И. Никулин полагает, что ситуация с исполнением приказа или распоряжения относится к использованию невиновно действующего лица <1>. Строго говоря, это, действительно, так, но тогда надо признать, что, например, ситуация с физическим принуждением также относится к использованию невиновно действующего лица. На самом деле законодатель сознательно выделяет указанные обстоятельства, что представляется, несомненно, оправданным.

--------------------------------

<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 159.

В то же время мы солидарны с С.И. Никулиным, что любое заблуждение (обоснованное или необоснованное) виновного лица по поводу возраста, невменяемости и других обстоятельств, предусмотренных УКРФ, для признания его посредственным исполнителем значения не имеет <1>.

--------------------------------

<1> См.: Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 291.

В литературе к посредственному исполнению относили случаи, таковыми не являющиеся. К примеру, В.С. Прохоров указывал, что в случае посредственного исполнения, сопровождавшегося психическим принуждением, не вызвавшим состояние крайней необходимости, принуждавший является подстрекателем, а принуждаемый - исполнителем соответствующего преступления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая / Отв. ред. Н.А. Беляев, М.Д. Шаргородский. Л., 1968. С. 613.

Ученый, безусловно, прав по существу, но вольно использовал термин "посредственное исполнение". Психическое принуждение при отсутствии крайней необходимости не может расцениваться как посредственное исполнение.

С.И. Никулин, анализируя изменения в ст. 302УК РФ, относит к посредственному исполнению действия следователя (дознавателя), принуждающего к даче показаний посредством использования иных лиц <1>. По нашему мнению, и в данном случае посредственного исполнения нет (но есть соучастие!), поскольку предложение противоречитст. 33УК РФ, в которой речь идет об использовании лица, не подлежащего уголовной ответственности.

--------------------------------

<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 137.

С учетом изложенного предлагается следующая редакция ч. 3 ст. 33УК РФ:"Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее действия (бездействие), предусмотренные статьей Особенной части настоящего Кодекса, либо непосредственно участвовавшее в их совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, выполнившее указанные действия (бездействие) полностью или частично посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, либо посредством использования "одушевленных" орудий преступления (животных)".

Согласно ст. 36УК РФэксцессомисполнителя признается совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс исполнителя другие соучастники преступления уголовной ответственности не подлежат. Приведенные положения объяснимы с позиций системного подхода. В состав системы (соучастие) входят только те соучастники, которые задействованы в системе, начинают выполнять свои системные функции, т.е. работать на целостность. Соучастник, выключенный из системы, превращается в "свободный элемент" (эксцесс). Соучастники (компоненты системы) за него отвечать не могут <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Арутюнов А.А. Соучастие в преступлении по уголовному праву Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. С. 31 - 32.

Термин "эксцесс" означает: 1) крайнее проявление чего-нибудь, преимущественно об излишествах, невоздержанности; 2) острая и нежелательная ситуация, нарушающая обычный порядок <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1990. С. 905; Словарь иностранных слов. М., 1990. С. 591.

Профессора А.Ф. Кистяковский и С.В. Познышев употребляли слово "эксцесс" применительно к тем случаям, когда исполнитель выходит за пределы умысла соучастников и совершает более тяжкое деяние <1>.

--------------------------------

<1> См.: Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 394.

Другие криминалисты (Г.Е. Колоколов, Н.С. Таганцев, И.Я. Хейфец) использовали этот термин в более широком смысле и подводили под него вообще все случаи, когда результат деятельности исполнителя не совпадал с тем, что было задумано <1>.

--------------------------------

<1> См.: Колоколов Г.Е. О соучастии в преступлении. С. 191 - 198; Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. СПб., 1902. С. 781; Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 79.

В современной теории уголовного права обычно различают количественный и качественный эксцессы <1>, хотя случаи эксцесса исполнителя преступления имеют самые разнообразные комбинации.

--------------------------------

<1> См., например: Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 183; Гамкрелидзе О.К. Соисполнительство и посредственное исполнительство по советскому уголовному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тбилиси, 1973. С. 19; Толстопятова Н.В. Указ. соч. С. 8 - 9.

Эксцессом исполнителя преступления могут быть признаны следующие случаи.

1. Случаи, когда исполнитель совершает преступление, которое вообще не охватывалось умыслом соучастников. Например, соучастники договорились совершить кражу из квартиры, а исполнитель совершил изнасилование хозяйки. В этом случае ответственность соучастников за совершенное исполнителем изнасилование (эксцесс) устраняется, однако они должны привлекаться к ответственности за кражу по правилам, предусмотренным для неоконченного преступления. Исполнитель будет нести ответственность только за изнасилование, а его ответственность за кражу устраняется в связи с добровольным отказом от преступления (ч. 2 ст. 31УК РФ).

2. Случаи, когда исполнитель выходит за пределы умысла соучастников и совершает более тяжкое однородное преступление, нежели было задумано соучастниками. Такие случаи эксцесса исполнителя являются наиболее распространенными <1>. К примеру, умысел соучастников был направлен на совершение кражи, а исполнитель совершил разбойное нападение. Такое возможно при совершении так называемых замещающих действий. Если действие, при помощи которого лицо рассчитывало добиться осуществления своей цели, является нереальным, оно выполняет иные действия, которые могут привести к той же цели <2>.

--------------------------------

<1> См.: БВС РФ. 1999. N 7. С. 7 - 8; 2001. N 4. С. 18 - 19; 2002. N 8. С. 14; 2002. N 9. С. 11 - 12, 22; 2003. N 8. С. 20; 2003. N 9. С. 8 - 9; 2007. N 6. С. 5.

<2> См.: Антонян Ю.М., Еникеев М.И., Эминов В.Е. Психология преступления и наказания. М., 2000. С. 97.

В этом случае исполнитель отвечает за разбойное нападение (эксцесс), а остальные соучастники за него уголовной ответственности не подлежат. Это не означает, что они вообще не привлекаются к уголовной ответственности. Соучастники в данном случае должны, по нашему мнению, привлекаться к ответственности за кражу по правилам, предусмотренным для неоконченного преступления. Нести ответственность за оконченную кражу они не могут, поскольку по не зависящим от них обстоятельствам преступление (кража) не было доведено до конца. Квалификация таких случаев на практике сопряжена с определенными трудностями.

Московским окружным военным судом Мацко, наряду с другими преступлениями, признан виновным в убийстве из корыстных побуждений и в разбое, совершенном с применением предметов, используемых в качестве оружия, с причинением тяжких телесных повреждений, с проникновением в жилище. По этому же приговору Ширяев признан виновным в разбое с проникновением в жилище.

Рассмотрев материалы дела в кассационном порядке, Военная коллегия переквалифицировала действия Ширяева с п. "в" ч. 2 ст. 162УК РФ нап. "б" ч. 2 ст. 158УК РФ и в соответствии сп. 1Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ "Об объявлении амнистии в связи 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" освободила его от отбывания наказания по следующим основаниям.

Суд признал, что Мацко и Ширяев договорились похитить имущество К. путем кражи, о чем указано в приговоре. Мацко, убив потерпевшего из корыстных побуждений, вышел за пределы состоявшегося сговора. Ширяев в применении насилия не участвовал. Факт заранее не обещанного оказания им помощи Мацко в перетаскивании трупа К. не может быть расценен как участие в разбойном нападении, совершенном Мацко.

Разбой считается оконченным с момента нападения. Поэтому действия Ширяева, совершившего тайное хищение имущества с проникновением в жилище, несмотря на последующее применение Мацко насилия к К., следовало квалифицировать по п. "б" ч. 2 ст. 158УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2003. N 12. С. 16 - 17.

В связи с данным делом уместно привести слова И. Бентама, который определял эксцесс следующим образом: "Из нескольких соучастников один выходит за пределы общего намерения других. Два или три человека сговариваются совершить кражу; один из них при исполнении задуманного преступления совершает преднамеренное с его стороны убийство, которое не было необходимо для общего плана" <1>.

--------------------------------

<1> Бентам И. О судебных доказательствах. Киев, 1876. С. 169.

Мы считаем, что разбойное нападение, совершенное Мацко, перечеркнуло реализацию умысла соучастников на кражу, которая не была доведена до конца по не зависящим от Ширяева обстоятельствам.

Следовательно, Ширяев должен был быть привлечен к ответственности за покушение на кражу.

В Обзоресудебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2005 г. приводится Постановление Президиума Верховного Суда РФ N 326-ПО5 по делу Королева и др., в котором указывается, в частности, следующее. Установлено, что Королев и Осетрин с целью хищения чужого имущества, воспользовавшись дубликатами ключей, ранее похищенных Королевым у хозяина квартиры, открыли входные двери, после чего незаконно проникли в квартиру. Как указано в приговоре, увидев хозяина, Осетрин и Королев напали на него. Осетрин с целью убийства нанес ножом потерпевшему 19 ударов в различные части тела, в том числе в грудь. От полученных тяжких телесных повреждений потерпевший скончался на месте происшествия. Убедившись в его смерти, Королев и Осетрин похитили из квартиры различное имущество на сумму 34075 руб. Действия Королева квалифицированы поп. п. "а","в","г" ч. 2 ст. 162УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в отношении Королева оставила без изменения.

Президиум Верховного Суда РФ надзорную жалобу адвоката удовлетворил по следующим основаниям. Действия виновных могут быть квалифицированы как разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору, лишь в том случае, если эти лица заранее договорились о совместном нападении на потерпевшего в целях хищения имущества с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия. По данному уголовному делу таких обстоятельств не установлено. Из описания преступного деяния, признанного доказанным, видно, что Осетрин, увидев в квартире потерпевшего, не согласовывая свои действия с Королевым, напал на потерпевшего и стал наносить ему удары ножом, причинив тяжкий вред здоровью, от которого тот скончался. Кроме того, суд признал доказанным, что Королев и Осетрин в квартиру пришли с целью кражи чужого имущества. Удары потерпевшему Осетрин наносил ножом, случайно оказавшимся в прихожей квартиры, а Королев в это время покинул место преступления, но затем вернулся, и вместе они похитили имущество потерпевшего. Таким образом, установлено, что Королев и Осетрин заранее о совершении разбоя не договаривались. Королев непосредственного участия в нападении на потерпевшего не принимал и не оказывал Осетрину в этом никакого содействия. В приговоре указано, что "Королев и Осетрин, применяя насилие, опасное для жизни и здоровья, напали на потерпевшего", однако эти данные не соответствовали фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Выводы суда о том, что "потерпевший воспринимал Королева как нападавшего", а также что "Королев своим присутствием обеспечивал реальное исполнение разбоя", так как "Осетрин в присутствии Королева действовал более агрессивно, сознавая, что рядом с ним находится соучастник преступления", являются предположениями. При таких обстоятельствах Президиум переквалифицировал действия Королева с п. п. "а","в","г" ч. 2 ст. 162УК РФ нап. п. "а","в","г" ч. 2 ст. 158УК РФ (в ред. от 13 июня 1996 г.) (кража, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину) <1>. И в данном случае действия Королева (как и Ширяева), по нашему мнению, должны квалифицироваться как покушение на кражу.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2006. N 5. С. 5 - 6.

В юридической литературе мы нашли поддержку этому предложению <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право Российской Федерации: Общая часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова. С. 262.

Если умысел соучастников был направлен на совершение грабежа, а исполнитель совершил разбойное нападение, то действия соучастников должны расцениваться как покушение на грабеж.

Сабиров и Алексеенков в целях хищения чужого имущества проникли в дом потерпевшего С. Вернувшийся домой С. стал препятствовать действиям Сабирова и Алексеенкова. Стараясь удержать похищенное, Алексеенков нанес потерпевшему удары кулаком и ножом в различные части тела. От полученных ранений потерпевший скончался на месте. Суд первой инстанции осудил Сабирова по п. "з" ч. 3 ст. 162УК РФ. Суд кассационной инстанции изменил приговор и определил считать Сабирова осужденным поп. "в" ч. 3 ст. 162УК РФ. Президиум Верховного Суда РФ изменил судебные решения по следующим основаниям. Вердиктом коллегии присяжных заседателей признано установленным, что все действия, связанные с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего, совершил один Алексеенков. Сабиров же непосредственно насилия, повлекшего тяжкий вред здоровью, к потерпевшему не применял, а реализуя предварительный сговор на кражу, после возвращения потерпевшего вместе с Алексеенковым, участвовал в грабеже. Конкретно действия Сабирова выразились в том, что он разбил стекло в окне, проник в дом, нашел телевизор, пульт управления, завернул телевизор в простыню и, после того как в его присутствии Алексеенков причинил потерпевшему телесные повреждения, унес телевизор из дома. Поэтому действия Сабирова Президиум переквалифицировал сп. "в" ч. 3 ст. 162УК РФ нап. "в" ч. 2 ст. 161УК РФ <1>. В данном случае квалификация действий Сабирова в окончательном виде нам представляется все же неправильной. Ведь Алексеенков виновным в совершении грабежа не признан и к ответственности за совершение грабежа не привлечен. Могут возразить, что Алексеенков привлечен к ответственности за более тяжкое преступление, поэтому грабеж ему и не вменяется. С этим можно было бы согласиться, но почему же тогда Президиум признал, что Сабиров участвовал вместе с Алексеенковым в грабеже? Кстати, и почему тогда Сабирову не вменен квалифицирующий признак "группа лиц по предварительному сговору"? На самом деле Сабиров не довел преступление (грабеж) до конца по не зависящим от него обстоятельствам в силу того, что Алексеенков начал совершать более тяжкое преступление. Мы полагаем, что действия Сабирова поэтому должны квалифицироваться как покушение на грабеж чужого имущества с незаконным проникновением в жилище группой лиц по предварительному сговору. Кроме того, непонятно, чем действия тех же Ширяева и Королева отличаются от действий Алексеенкова? Похоже, что в действиях последнего тоже имеет место покушение на кражу, а не на грабеж.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2005. N 4. С. 18.

Наконец, пример из собственной адвокатской практики. Приговором Замоскворецкого суда ЦАО г. Москвы от 26 февраля 2004 г. Межавитин признан виновным в совершении разбоя, т.е. нападении в целях хищения чужого имущества, совершенном с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, по предварительному сговору группой лиц, с применением предметов, используемых в качестве оружия.

Тем же приговором Чернов признан виновным в совершении грабежа, т.е. открытом хищении чужого имущества по предварительному сговору группой лиц, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Принимая во внимание, что в тот момент, когда Межавитиным совершалось преступление в отношении Левченко и Кузнецова, Чернов с другим соучастником совершал преступление в отношении Пинчука, не содействовал Межавитину и не наблюдал за ним, суд признал, что в действиях Межавитина имеет место эксцесс исполнителя, поскольку доказательств того, что у Чернова и Межавитина изначально имелся умысел на совершение разбоя с применением оружия, не добыто <1>. Нам представляется, что суд правильно признал эксцесс исполнителя в действиях Межавитина, но ошибочно вменил ему квалифицирующий признак "группа лиц по предварительному сговору", потому что у последнего не было ни с кем предварительного сговора на совершение разбойного нападения.

--------------------------------

<1> См.: Архив Замоскворецкого суда ЦАО г. Москвы. Дело N 1-739/9. 2004.

3. Случаи, когда выполненное исполнителем преступление представляет менее тяжкое однородное преступление, чем то, что было задумано соучастниками. Например, соучастники договорились совершить грабеж, а исполнитель нашел возможным обойтись без открытого похищения имущества и совершил кражу. В этом случае умыслом соучастников совершение исполнителем кражи (эксцесс) не охватывалось. Следовательно, за кражу другие соучастники уголовной ответственности не подлежат. Интересно отметить, что еще в XIX в. русские ученые полагали: "Если подстрекательство было направлено на более тяжкий вид преступления, а физический виновник совершил преступление меньшей важности, то виновность подстрекателя определяется исключительно по виновности физического виновника" <1>. Объяснялось, что подстрекавший к грабежу отвечает за кражу в пределах совершенного, потому что оставшийся невыполненным излишек подговора может быть рассматриваем лишь как обнаружение умысла, которое не подлежит по общим правилам наказанию <2>.

--------------------------------

<1> Конспект по уголовному праву и процессу, составленный по лекциям профессоров Фойницкого, Случевского, Сергеевского и др. С. 7.

<2> См.: Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 81.

Очевидно, что в этих случаях исполнитель должен нести ответственность только за совершение кражи, поскольку в отношении грабежа имеет место добровольный отказ. Остальные соучастники несут ответственность за грабеж по правилам, предусмотренным для неоконченного преступления. Это связано с тем, что приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления (ч. 1 ст. 30УК РФ) признаются приготовлением к преступлению, а не рассматриваются как простое обнаружение умысла.

4. Случаи, когда исполнитель наряду с задуманным преступлением совершает иное, не охватываемое умыслом соучастников преступление.

Остальные соучастники должны нести ответственность за преступление, которое охватывалось их умыслом. С.В. Бородин, анализируя судебную практику по делам об убийстве, отмечал: "Случаи, когда исполнитель выходит за пределы предварительного сговора и совершает действия, о которых не знали и не знают соучастники, нередко встречаются в делах об убийстве.

Соучастники при таких обстоятельствах должны нести ответственность лишь в пределах предварительной договоренности" <1>.

--------------------------------

<1> Бородин С.В. Указ. соч. С. 287.

Так, по приговору областного суда Г., С. и В. были осуждены за бандитизм и убийство при налете на квартиру Ш. Проникнув в квартиру, бандиты положили членов семьи Ш. на пол, но в этот момент в квартиру вошла соседка Г., которая стала кричать и звать на помощь. Тогда В. нанес ножом несколько ударов в грудь Г. и убил ее. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ исключила из приговора обвинение других участников в убийстве Г., сославшись на то, что имел место эксцесс исполнителя. Квалификация действий В. по п. "е" ст. 102УК РСФСР (п. "к" ст. 105УК РФ) была оставлена без изменений <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 1995. N 5. С. 10 - 11.

5. Случаи, когда исполнитель вместо задуманного преступления совершает это же преступление, но при других квалифицирующих обстоятельствах.

Остальные соучастники несут ответственность за преступление, которое охватывалось их умыслом, без квалифицирующих обстоятельств.

Приведем несколько примеров из судебной практики. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в Обзоренадзорной практики по этому поводу отмечает: "Иногда суды при квалификации действий осужденных, совершивших преступление группой лиц, оставляли без внимания вопрос о согласованности действий участников преступления и при наличии эксцесса исполнителя квалифицировали одинаково действия всех осужденных.

Преображенский межмуниципальный (районный) суд Восточного административного округа г. Москвы квалифицировал по ч. 3 ст. 206,п. "а","б" ч. 2 ст. 146УК РСФСР действия А., М., Р., признав их виновными в том, что они, находясь в состоянии опьянения, из хулиганских побуждений избили И., при этом А. нанес ему удар ножом. В процессе совершения хулиганских действий, вступив в сговор на завладение имуществом потерпевшего, осужденные похитили у него вещи на сумму 1320 тыс. руб. (в ценах 1997 г.).

Приговор в отношении А., М., и Р. был изменен сначала президиумом Московского городского суда, а затем и Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ, которые указали, что применение А. ножа в процессе совершения хулиганских действий в отношении И. умыслом других осужденных не охватывалось и являлось эксцессом исполнителя, наличие у осужденных предварительного сговора и умысла на завладение имуществом потерпевшего не подтверждено, фактически имущество у потерпевшего похитил только М., что также являлось эксцессом исполнителя.

Приговор в части осуждения Р. и А. за разбой отменен с прекращением производства по делу, а действия М. переквалифицированы на ч. 1 ст. 161УК РФ. Кроме того, действия Р. и М. переквалифицированы сч. 3нач. 2 ст. 206УК РСФСР" <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2000. N 10. С. 21.

В приведенном примере соисполнитель А. совершил хулиганские действия с применением ножа, что не охватывалось умыслом М. и Р. и являлось эксцессом, т.е. А. совершил это же преступление, но при квалифицирующих обстоятельствах. Действия М. по открытому хищению имущества потерпевшего не охватывались в свою очередь умыслом Р. и А. и являлись эксцессом, т.е. М. наряду с совместно совершенным хулиганством совершил грабеж, не охватываемый умыслом Р. и А.

По делу Антипина и Гареева суд признал, что хулиганские действия в отношении Каримова были совершены ими без предварительного сговора, однако использование Гареевым при совершении хулиганских действий ножа было "зачтено" и Антипину в качестве квалифицирующего признака хулиганства "с применением ножа, используемого в качестве оружия". Тем самым приговор суда содержал противоречие, заключающееся в том, что если у Антипина и Гареева не было предварительного сговора на совершение хулиганских действий, то не могло быть и договоренности о применении ножа, а следовательно, не было оснований вменять Антипину указанный квалифицирующий признак. Президиум Верховного суда Республики Башкортостан по протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ состоявшиеся по делу решения изменил, исключил из обвинения Антипина квалифицирующий признак "с применением ножа, используемого в качестве оружия" и переквалифицировал его действия с ч. 3 ст. 213нап. "а" ч. 2 ст. 213УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2003. N 11. С. 22 - 23.

Бандура, Жижимов, Николаенко и Резанов предварительно договорились совершить разбойное нападение на потерпевшую с целью хищения имущества. Выставив стекло в окне, они незаконно проникли в жилище потерпевшей. Жижимов нанес ей множественные удары кулаком в голову, после чего он сдавил шею потерпевшей руками, а затем веревкой задушил ее. Бандура, Николаенко и Резанов в это время искали в доме ценности. Позже к ним присоединился и Жижимов. Нападавшие похитили принадлежавшие потерпевшей деньги в сумме 14100 руб. и имущество, всего на сумму 14760 руб. Бандура признан виновным в разбойном нападении, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище, с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшей, и его действия квалифицированы судом по п. "в" ч. 4 ст. 162УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в отношении Бандуры оставила без изменения. Заместитель Генерального прокурора РФ в надзорном представлении поставил вопрос об изменении состоявшихся в отношении осужденного Бандуры судебных решений вследствие неправильного применения уголовного закона и о переквалификации действий Бандуры сп. "в" ч. 4 ст. 162УК РФ нач. 3 ст. 162УК РФ. Президиум Верховного Суда РФ удовлетворил представление по следующим основаниям. Судом установлено и отражено в приговоре, что предварительной договоренности у участников разбойного нападения о причинении потерпевшей тяжкого вреда здоровью или о ее убийстве не было. Никаких действий, направленных на причинение потерпевшей тяжкого вреда здоровью, Бандура не совершал, не оказывал он и содействия другим лицам при совершении ими таких действий. Данных, свидетельствующих о том, что умыслом осужденного Бандуры охватывалось причинение потерпевшей в ходе разбойного нападения тяжкого вреда здоровью или лишение ее жизни, судом не установлено и не приведено в приговоре. При таких обстоятельствах Президиум переквалифицировал действия Бандуры сп. "в" ч. 4 ст. 162УК РФ нач. 3 ст. 162УК РФ как разбойное нападение, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище <1>.

--------------------------------

<1> См.: Основания отмены и изменения судебных решений: Сборник определений и постановлений. М., 2008. С. 484 - 485.

По делу Кима и Де, осужденных Приморским краевым судом 8 мая 2002 г. по п. "в" ч. 3 ст. 162,п. п. "ж"и"з" ч. 2 ст. 105УК РФ, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признала, что действия Кима следует расценивать как эксцесс исполнителя, указав следующее. Суд правильно признал Де соучастником разбойного нападения, однако из приговора не следует, что суд установил наличие предварительной договоренности Кима и Де на причинение здоровью Михальковой тяжкого вреда. Действия, связанные с лишением Михальковой жизни, Ким совершил вне сговора. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ переквалифицировала действия Де сп. "в" ч. 3 ст. 162УК РФ нап. п. "а","в"и"г" ч. 2 ст. 162УК РФ, приговор в части осуждения Де поп. п. "ж"и"з" ч. 2 ст. 105УК РФ отменила и дело в этой части прекратила на основаниип. 2 ч. 1 ст. 24УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления; исключила из приговора осуждение Кима по п. "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 631 - 633.

6. Случаи, когда деятельность исполнителя, соответствующая умыслу соучастников, влечет за собой неосторожные последствия.

Например, исполнитель совершил задуманное соучастниками изнасилование, которое повлекло по неосторожности смерть потерпевшей.

М.И. Ковалев считал, что подстрекатель и пособник изнасилования будут отвечать за соучастие в квалифицированном преступлении, если потерпевшая покончила жизнь самоубийством. В этом случае, по мнению автора, тяжкое последствие хотя и не было проявлением воли соучастников, подобный исход преступления им должен был представляться возможным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 90; а также: Толстопятова Н.В. Указ. соч. С. 9.

Заметим, что неосторожное причинение преступного результата находится за пределами соучастия, поскольку не охватывается умыслом других соучастников. Следовательно, имеет место эксцесс исполнителя, который и должен нести ответственность за наступившие по неосторожности последствия.

Эксцесс исполнителя возможен при совершении преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой. Эксцесс исполнителя возможен и со стороны участника преступного сообщества. В п. 20Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. N 12 указано: "В случаях, когда участник преступного сообщества (преступной организации) совершает преступление, которое не охватывалось умыслом других участников преступного сообщества (преступной организации), его действия как эксцесс исполнителя подлежат квалификации по соответствующей статье УголовногокодексаРоссийской Федерации без ссылки в этой части настатью 210УК РФ, если содеянное таким лицом совершено не в связи с планами преступного сообщества (преступной организации)" <1>.

--------------------------------

<1> БВС РФ. 2008. N 8. С. 11.

Ситуация, когда руководитель преступного сообщества определяет участника преступного сообщества для совершения преступления и предоставляет ему свободу выбора средств для достижения цели, не должна расцениваться как эксцесс исполнителя. Преступление в этом случае вменяется в вину и руководителю, и участнику преступного сообщества.