Фогельсон Мягкое право с современном дискурсе

--------------------------------

<49> Там же. С. 101 - 102.

Если в конце XIX - начале XX в. немногие задумывались о том, что жизнь усложняется и ускоряется и государство может начать испытывать сложности с изданием необходимых норм по надлежащей процедуре, то в середине XX в. Г. Харт это видел уже очень хорошо. Весьма важным положением, на котором настаивает ученый, является признание такого свойства права, как "открытая текстура" (open texture) <50>. Содержание правовых норм "открыто" в том смысле, что может допускать достаточно широкое толкование. Это позволяет приспосабливать право к жизни при появлении новых, ранее не известных конкретных случаев.

--------------------------------

<50> Там же. С. 128 - 139. В имеющемся переводе книги Г. Харта на русский язык, на который ссылается автор настоящей статьи, слово "texture" переведено как структура. Такой перевод в данном случае не вполне точен. Г. Харт, используя словосочетание "open texture", имеет в виду открытость содержания нормы (ее ткани, текстуры) к толкованию. Но словосочетание "открытая структура" по-русски означает не совсем то, что имеет в виду Г. Харт. В русском языке существует слово "текстура", позволяющее, на взгляд автора, точнее и понятнее перевести текст Г. Харта.

Система Г. Харта сегодня является, пожалуй, наиболее привлекательной из позитивистских систем.

Главным недостатком правового позитивизма на протяжении всего XX в. являлось то, что он допускает законы любого содержания, в том числе и несправедливые законы. Для позитивизма справедливость не является непременным атрибутом права. Рациональное, систематизированное построение, опубликованность, непрерывное приспособление к жизни, санкционированность и приведение в исполнение норм государством - являются, а справедливость - нет. Г. Кельзен выразил эту мысль так: "Всякое произвольное содержание может быть правом" <51>.

--------------------------------

<51> Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. переводов. С. 74.

Но возможность несправедливых законов оказалась не единственным слабым звеном правового позитивизма. Второе слабое звено - физическая ограниченность государственного аппарата в деле создания и применения норм - видимо, приведет эту доктрину к полному забвению.

Библиографический список

Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. 5th ed. Vol. 1. L., 1885. Chinkin C. Normative Development in the International Legal System // Commitment and

Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System / Ed. by D. Shelton. Oxford, 2000.

Comte A. Cours de philosophie possitive. 5e ed. Vol. 6. Paris, Schleicher Freres editeurs, 1907 -

1908. Vol. I. Цит. по: Арон Р. Этапы развития социологической мысли / Общ. ред. и предисл. П.С. Гуревича. М., 1992.

Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54.

No. 3.

Geiger Th. Vorstudien zu einer Sociologie des Rechts. 4. Aufl. Berlin, 1987.

Grossi P. A History of European Law / English translated (2010) by L. Hooper. Wiley-Blackwell, Chichester, West Susssex, UK.

Jiang L. An Evaluation of Soft Law as a Method for Regulating Public Procurement from a Trade Perspective, Thesis Submitted to the University of Nottingham for the degree of Doctor of Philosophy. July 2009. URL: http://etheses.nottingham.ac.uk/700.

Morth U. Introduction in Soft Law in Governance and Regulation. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, Edward Elgar Publishing Ltd., 2004.

Sahlin-Andersson K. Emergent Cross-Sectional Soft Regulation: Dynamics at Play in the Global

Compact Initiative // Soft Law in Governance and Regulation / Ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004.

Senden L. Soft Law in European Community Law. Oxford and Portland Oregon, Hart Publishing,

2004.

Snyder F. Soft Law and the Institutional Practice in the European Community // The Construction of Europe. Essays in Honour of Emile Noel / Ed. by M. Stephen. Dordrecht; Boston; London, 2010.

Августин Блаженный. О Граде Божием. Минск; М., 2000.

Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму) / Пер. с нем. А. Лаптева, Ф. Кальшойера. М., 2011.

Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994.

Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998. Велижанина М.Ю. Мягкое право: его сущность и роль в регулировании международных

отношений: Автореф. ... дис. канд. юрид. наук. М., 2007.

Вестфальский мир: межкафедральный Круглый стол в МГИМО(У) МИД России 27 февраля 2008 года // Вестник МГИМО-Университета. 2008. N 1.

Волкова Е.В. К вопросу о категории "мягкого права" в праве международных контрактов // Право и управление. XXI век. 2008. N 2.

Гоббс Т. Левиафан. М., 2001.

Дюги Л. Общие преобразования гражданского права со времени Кодекса Наполеона / Пер. с фр. М.М. Сиверс; Под ред. А.Г. Гойхбарга. М., 1919.

Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права: Учеб. пособие. М., 2011. Локк Дж. О государственном правлении // Избранные философские произведения: В 2 т. Т.

2. М., 1960.

Норт Д., Уоллис Д., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества / Пер. с англ. Д. Узланера, М. Маркова и др. М.,

2011.

Полдников Д.Ю. Фома Аквинский как теоретик договорного права // История государства и права. 2011. N 11.

Саксонское зерцало. Памятник, комментарии, исследования [Перевод] / Отв. ред. В.М. Корецкий. М., 1985.

Сергунин А.А. Суверенитет: эволюция концепта // Политэкс. 2010. N 4.

Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали / Пер. с англ. В.В. Архипова; Под ред. И.В. Мироновой, Н.С. Лосева // Известия вузов. Правоведение. 2005. N 5.

Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; Под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева. СПб.,

2007.

Циммерманн Р. Римское право и европейская культура // Вестник гражданского права. 2007.

N 4.

Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. переводов. Вып. 2. М., 1988.

/"Журнал российского права", 2013, N 9/

Правовой позитивизм не был единственной системой аргументов, опровергающих естественно-правовое обоснование права. Практически одновременно с позитивизмом в противовес естественно-правовой аргументации для обоснования необходимых изменений правовой системы развивались социологические концепции права.

Ф.К. фон Савиньи, О. Эрлих, Р. Паунд и другие правоведы <1> обосновывали право не через незыблемые принципы естественного права, а через общественную жизнь, которая сама является источником правовых норм. Меняется жизнь - меняются и нормы. Рассмотрим вкратце идеи этих трех авторов.

--------------------------------

<1> Разновидностей социологического подхода к праву множество, как множество вариантов позитивистской доктрины. Автор настоящей статьи далек от мысли рассмотреть все различия во взглядах, которые в этих вопросах существуют, задача гораздо скромнее - показать

основные характеристики правовой системы, на которые опираются различные авторы, отстаивая свои позиции в спорах о праве.

Идея Ф.К. фон Савиньи состоит в том, что право создается "народным духом", так же как и язык. Ведь никто не создавал язык - он появился сам в процессе жизни общества. Так же появляется и право, оно меняется и в процессе изменений усложняется. Возникает потребность, с одной стороны, в его фиксации и принуждении к исполнению, а с другой - в его систематизации. Таким образом, развитие права порождает два, как сейчас принято говорить, института: государство, фиксирующее право и обеспечивающее его исполнение, и корпус юристов, применяющих право и систематизирующих его научным методом <2>.

--------------------------------

<2> См.: Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права. Т. 1 / Пер. с нем. Г. Жигулина; Под ред. О. Кутеладзе, В. Зубаря. М., 2011. С. 292 - 305.

Концепция "живого права" О. Эрлиха существенно отличается от идеи Ф.К. фон Савиньи. Если у Ф.К. фон Савиньи основным движителем права является "народный дух", то у О. Эрлиха - "корпоративный дух". Право у О. Эрлиха не моноцентрично, а полицентрично. Истинными создателями права являются спонтанно организованные в обществе союзы, которые создают правовые нормы и обеспечивают их исполнение под угрозой исключения из ассоциации: "Сила права основывается преимущественно на тихой беспрерывно осуществляемой власти союзов, которая подчиняет себе индивида (...) исключение из общности (церкви, союза, из общества, как в социальном, так и в юридическом смысле), отзыв кредита, утрата положения в обществе, исчезновение клиентуры являются самыми эффективными средствами борьбы с упорными правонарушителями" <3>. Это действительно весьма привлекательная идея, поскольку каждый из нас ощущает себя членом множества таких ассоциаций, и все мы стараемся выполнять их внутренние правила.

--------------------------------

<3> Эрлих О. Основоположения социологии права / Пер. с нем. М.В. Антонова; Под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб., 2011. С. 126.

Далее О. Эрлих пишет: "...социальные союзы чувствуют нечто действительно существенное: то, что своим существованием целое определяет их состояние, как состояние своих частей" <4>. "Так объясняется стремление общества унифицированно регулировать внутренний порядок в союзах, и все виды общественных норм основываются на этом стремлении" <5>. Общество в целом действует по отношению к входящим в него союзам так же, как союзы по отношению к входящим в них индивидам. Так возникают общие для всех правовые нормы, а государство - это лишь орган общества, который обеспечивает их действенность <6>. То есть, несмотря на фактическую полицентричность права (оно создается многочисленными союзами), консолидация общества требует для всех единого права, которое поддерживается государством.

--------------------------------

<4> Эрлих О. Указ. соч. С. 192. <5> Там же.

<6> Там же. С. 193 - 195.

О. Эрлих не рассматривает вопросы системности, объективированности правовых норм, их публичности и доступности каждому. Причина в том, что его идея состоит в консолидированности общества как совокупности союзов и индивидов. Индивид и его права у О. Эрлиха не противопоставлены союзу, а отдельный союз и его права не противопоставлены совокупности союзов. Между тем важнейшая проблема конфликта интересов и принятия решений в условиях конфликтующих интересов остается в стороне.

Ж. Гурвич <7> доработал в этом отношении концепцию О. Эрлиха: право возникает из "живого права" О. Эрлиха с помощью двух операций. Первая - выделение правовых норм из спонтанного "живого права" союзов для принятия решения в ситуации "социальной войны". Вторая - выделенные правила принятия решения юридическая наука преобразовывает в

абстрактные правовые нормы <8>. Осуществлять обе операции, естественно, кроме государства, некому. Таким образом, Ж. Гурвич возвращает в концепцию "живого права" О. Эрлиха монизм, не лишая ее основных двух свойств, ради которых она и создавалась: с одной стороны, это свойство приспособления к меняющейся жизни, а с другой - строгий общественный контроль содержания норм.

--------------------------------

<7> Ж. Гурвич родился в России. В 1917 г. он закончил юридический факультет Петроградского университета, где учился у Л.И. Петражицкого. Тогда его звали Георгий Давидович. Но в 1920 г. он эмигрировал и работал в основном во Франции. Поэтому в западном правовом дискурсе его считают французским ученым и пишут его имя во французской транскрипции Georges Gurvitch, т.е. Жорж Гурвич.

<8> См.: Гурвич Г.Д. Социология права // Философия и социология права. Избранные сочинения / Пер. М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. СПб., 2004.

В статье А. ди Робилант вариант обоснования права через нормы союзов и ассоциаций, применительно к обсуждаемой тематике, рассмотрен более подробно <9>.

--------------------------------

<9> Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54. No. 3.

Еще один способ социологического подхода к праву представлен в работах американца Р. Паунда, который рассматривал право как средство социальной инженерии: "Устранение конфликта и предотвращение ущерба, насколько это возможно при удовлетворении бесконечных человеческих желаний из сравнительно ограниченного запаса существующих материальных благ, - это может по праву считаться задачей или большим рядом задач социальной инженерии" <10>. Соответственно, нормы права в их системности и общедоступности, правосудие, государство, поддерживающее их, - все это сложно организованные механизмы социальных инженеров, которыми являются юристы.

--------------------------------

<10> Pound R. Interpretations of Legal History. Harvard University Press. Cambridge. Massachusetts, 1946. P. 156 - 157.

Итак, социологическое понимание права включает в себя все те же атрибуты: социально действенные правила поведения, объективированные в правовых нормах, общедоступные, систематизированные профессиональными юристами на основе общих принципов (научной основе), санкционированные и приводимые в исполнение государством, постоянно изменяемые, сознательно приспосабливаемые к изменениям общественной жизни профессиональными юристами.

Отличие от правового позитивизма все же существенное. Не любой закон, который санкционирован и применяется государством, может считаться правовым. И хотя государство санкционирует и приводит в исполнение законы, вносит в них необходимые изменения, а корпус юристов систематизирует эту деятельность, двигателем всего является общественная жизнь. Государство, корпус юристов - лишь необходимые исполнительные механизмы. Поэтому деятельность обеих этих корпораций непроизвольна, как и содержание правовых норм.

Таким образом, все участники западного правового дискурса, начиная со Средних веков и до 70-х гг. XX в., говоря о феномене права, имели в виду следующие атрибуты:

1)это система созданных на базе общих принципов, опубликованных и общедоступных, социально действенных (общеобязательных) правил поведения;

2)эти правила создаются и применяются корпусом профессиональных юристов, авторитетом которых и обосновывается их социальная действенность (обязательность);

3)правила постоянно и сознательно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни;

4)с помощью правил осуществляется управление общественной жизнью и при этом управляющие действуют не произвольно, а согласно данным правилам (верховенство права);

5)единственным авторитетным центром, санкционирующим правила и обеспечивающим их

социальную действенность и обязательность исполнения, является государство.

В дальнейшем, начиная с середины XX в., участники правового дискурса стали постепенно отходить от этих взглядов на право. Рассмотрим, насколько названные атрибуты права характерны и для мягкого права.

Право (твердое право <11>), мягкое право и мораль. Все без исключения авторы декларируют два необходимых свойства мягкого права: это правила поведения, которые необходимо выполнять, но они не являются юридически обязательными. Поэтому ни у кого не вызывает сомнений, что мягкое право создает обязанности и эти обязанности не являются юридически обязательными <12>.

--------------------------------

<11> Термин "твердое право" используется в статье для перевода словосочетания "hard law", общепринятого в англоязычной литературе по мягкому праву.

<12> По поводу этих двух свойств мягкого права приведем весьма характерное высказывание: "Обязательства не всегда должны быть юридически обязательными, чтобы иметь обязательную силу; различие между юридической и неюридической обязательностью состоит в сопутствующих обязательности правовых последствиях, а не в самой обязательности. Нарушения политически, но не юридически обязательных соглашений столь же неприемлемо, как и нарушение норм международного права. Соответственно, нет разницы между политически и юридически обязательными правилами" (см.: The Conference on Security and Cooperation in Europe: Analysis and Basic Documents, 1993 - 1995 / Ed. by A. Bloed. The Hague; London; Boston, 1997. P. 22).

Эти два качества являются необходимыми, но, конечно, недостаточными характеристиками мягкого права. Что понимается в правовом дискурсе под обязанностью? Лучше всего на этот вопрос ответил Г. Харт: "Правила мыслятся и описываются как предписания, налагающие обязанности в том случае, когда существует настоятельное общее требование им соответствовать, подкрепленное значительным давлением со стороны социума против тех, кто не соблюдает их или пытается это сделать" <13>. Следует выделить два обстоятельства, упомянутые в этом тезисе: настоятельное общее требование исполнять правила; это требование подкреплено значительным давлением со стороны социума.

--------------------------------

<13> Харт Г.Л.А. Понятие права. Пер. с англ. / Под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева.

СПб., 2007. С. 92.

Далее Г. Харт пишет: "Именно серьезность социального давления по отношению к нарушителям правил является первостепенным фактором, определяющим ситуации, когда речь идет об обязанностях".

Подчеркнем, что, хотя социальное давление по отношению к нарушителям обязанностей является первостепенно важным обстоятельством, настоятельное общее требование исполнять обязанности не обязательно является прямым следствием такого давления. В одной из работ приведен пример стандартов оказания помощи в чрезвычайных ситуациях в Нидерландах. Основная ответственность за качество оказания помощи в таких ситуациях возложена на местные власти, а Министерство внутренних дел разработало стандарты помощи, не являющиеся обязательными. Местные власти, исходя из специфики конкретных местных условий, могут отступать от стандартов. Однако они предпочитают следовать стандартам, не отклоняясь от них даже тогда, когда для этого есть определенные предпосылки. Следование разработанным и опубликованным правилам, пусть и не обязательным, представляется местным властям Нидерландов более надежным способом действий, чем проявление инициативы <14>.

--------------------------------

<14> См.: Brandsen T., Boogers M., Tops P. Soft Governance, Hard Consequences: The Ambiguous Status of Unofficial Guidelines, Public Administration Review. July - August 2006.

Тем не менее определенное давление всегда существует, иначе не было бы смысла говорить о том, что мягкое право создает обязанности. В приведенном примере давление состоит

в опасениях, что, отступив от имеющихся писаных правил и допустив при этом ошибку, невозможно будет избежать обвинений в некомпетентности, недобросовестности и проч. Хотя подобная ошибка, но допущенная при следовании правилам, может быть оправдана именно тем, что им следовали.

Рассмотрим другие формы социального давления, которые используются для того, чтобы обеспечивать исполнение правил мягкого права.

Прежде всего это хорошо известный в Европейском союзе (ЕС) "открытый метод координации" <15>, используемый европейскими структурами при необходимости урегулирования отношений, находящихся вне ведения ЕС, в связи с чем невозможно ввести в

действие правила, юридически обязательные для исполнения всеми странами - членами ЕС.

--------------------------------

<15> Подробнее об открытом методе координации см.: Trubek M., Trubek L. Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe: The Role of the Open Method of Coordination // European Law Journal. Vol. 11. No. 3. May 2005. См. также: Yakovleva S. Open Method of Coordination: an Instrument to Overcome the Failures of Hard Law? // URL: http://www.hse.ru/en/news/49762249.html.

В этих случаях разрабатываются рекомендации, стандарты, не носящие обязательный характер, и создается структура, отслеживающая их выполнение: собираются отчеты о выполнении правил государствами - членами ЕС и на основании этих отчетов ведется работа, с одной стороны, по совершенствованию правил, а с другой - по выяснению причин их неисполнения или неполного исполнения государствами-членами; организуются встречи с теми, кто не выполняет правила, им предлагается объяснить причины этого и т.д. В целом способ, которым оказывается давление, понятен: по-английски он называется "naming and shaming".

Похожими способами организовано исполнение правил и в рамках ОЭСР <16>, а также участниками Global Compact <17>. Методы, аналогичные открытому методу координации, используются не только в международных отношениях, но и во внутригосударственных <18>.

--------------------------------

<16> См.: Marcussen M. OECD Governance through Soft Law // Soft Law in Governance and Regulation / Ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004. P. 103 - 126.

<17> См.: Sahlin-Andersson K. Emergent Cross-Sectional Soft Regulation: Dynamics at Play in the Global Compact Initiative // Soft Law in Governance and Regulation / Ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004.

<18> См.: Yakovleva S. Ibid.

Еще один способ давления - это так называемая репутационная ответственность. Наиболее известный пример - черный список FATF <19>. Исполнение правил FATF по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма ни для кого не является обязательным. Однако попадание страны в черный список весьма затрудняет международные финансовые операции для резидентов этих стран, поэтому они стремятся исполнять рекомендации FATF.

--------------------------------

<19> См.: Financial Action Task Force on Money Laundering // URL: http://www.fatf-gafi.org.

Аналогичным образом на основе репутационной ответственности действуют многие нормы международного финансового права <20>.

--------------------------------

<20> Подробнее см.: Brummer C. Soft Law and the Global Financial System. Rule Making in the 21st Century. Cambridge, 2012.

Интересный пример формы давления можно обнаружить в шведской системе здравоохранения. Оказание медицинской помощи в этой стране децентрализовано, общегосударственного регулирования в этой области нет, однако существует юридически необязательный стандарт, разработанный центральным правительством совместно с ассоциацией органов местного самоуправления. Последние пользуются им повсеместно, так как осознают, что его неисполнение может побудить правительство издать уже не рекомендательный, а

юридически обязательный акт, в чем они совершенно не заинтересованы <21>. Таким образом, давление, обеспечивающее исполнение мягких правил, здесь состоит в угрозе превратить их в "твердые".

--------------------------------

<21> См.: Yakovleva S. Ibid. См. также: Fredriksson M., Blomqvist P., Winblad U. Conflict and Compliance in Swedish Health Care Governance: Soft Law in the "Shadow of Hierarchy". Scandinavian Political Studies, 2011. P. 49.

Существуют и иные формы давления, которыми обеспечивается исполнение мягких правил. Здесь важны два обстоятельства:

а) все подобные формы давления являются организованными, институционализированными, даже если речь идет о репутационной ответственности, которая на первый взгляд выступает распределенной, не институционализированной, но тем не менее и в этом случае всегда существует организованное информирование общественности о том, что правила не исполняются <22>;

--------------------------------

<22> Подробнее об этом организованном характере репутационного давления см.: Picci L.

Reputation-Based Governance. Stanford Economics and Finance. An Imprint of Stanford University Press. California, 2011.

б) эти формы давления и осуществляющие их институты не используют легитимное насилие со стороны государства даже тогда, когда инициаторами создания мягких правил являются государственные, межгосударственные, надгосударственные органы и организации; можно сказать, что исполнение мягких правил обеспечивается независимо от суверенитета. Этим свойством мягкое право существенно отличается от твердого.

Теперь обсудим юридическую необязательность правил мягкого права, которая, бесспорно, ассоциируется в современном правовом дискурсе с суверенитетом. В том числе и нормы международного права становятся обязательными лишь в результате того, что государства, согласившиеся на юридическую обязательность для них определенных правил, отказываются тем самым от части своего суверенитета.

Если в международных отношениях государства не хотят делиться суверенитетом, они создают юридически не обязательные мягкие нормы, которые исполняются добровольно, в силу той или иной заинтересованности, иногда и по причине мягкого давления со стороны других государств. Однако всегда можно отказаться соблюдать правила мягкого права, сославшись на суверенитет.

Локальные нормы различных организаций также считаются юридически обязывающими для их участников. Организации могут применять конкретные санкции: штрафы, исключение, запрет использовать членство в организации в коммерческой деятельности и др.

Нормы организаций похожи на нормы твердого права, так как формально они обязательны для всех участников организации. Неисполнение такой нормы всегда обеспечено конкретной санкцией. Можно сказать, что у любой организации имеется свой суверенитет и формальная обязательность норм организации поддерживается ее суверенитетом. Нормы же мягкого права не являются строго обязательными, но те, к кому они обращены, осознают обязательность их выполнения, а те, кто их не исполняет, могут ощутить очень серьезное давление.

Западный правовой дискурс прочно связывает юридическую обязательность с суверенитетом, хотя вообще социальные обязанности, как было показано выше, могут возникать и без него.

Отметим еще несколько важных характеристик мягкого права, которые практически не обсуждаются, так как не вызывают дискуссий, но для настоящей статьи они представляют интерес. Первая: мягким правом всегда называют правила, объединенные в определенную систему, они объективированы, опубликованы и хорошо известны тем, к кому относятся.

Вторая особенность: всегда имеется какой-либо авторитетный центр, создавший эту систему правил и (или) поддерживающий ее действенность. (Автору не приходилось встречать правила, которые называли бы мягким правом, но которые не обладали бы этими двумя

характеристиками.)

Наконец, третья особенность: эти правила, безусловно, сознательно и целенаправленно изменяются создавшим их центром, приспосабливаются к изменяющейся жизни <23>.

--------------------------------

<23> Показательным примером могут служить базельские стандарты, относящиеся к рынкам финансовых услуг. В настоящее время для большинства из них уже выпущена третья редакция (их меняют по итогам каждого нового финансового кризиса).

Таким образом, мягкое право обладает как минимум тремя атрибутами, которыми до последней четверти XX в. наделял феномен "права" западный правовой дискурс:

1)это система обязательных (но не юридически обязательных) правил, объективированная, опубликованная и доступная тем, для кого она предназначена;

2)действенность и обязательность этих правил поддерживаются авторитетным центром;

3)эти правила сознательно и целенаправленно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни.

Что касается четвертого атрибута - верховенства права над властью, то при наличии мягких правил институты власти не используют свои властные полномочия, предпочитая следовать названным правилам.

Итак, своими коммуникативными атрибутами мягкое право похоже на право. Но в дискурсе важно скорее не сходство, а различия. Если удастся показать, что мягкое право отличается от других социально действенных, но юридически необязательных социальных норм теми же атрибутами, что и право (кроме, естественно, государственноцентричности), это было бы весьма сильным аргументом в пользу признания мягкого права видом родового понятия "право".

Поэтому сопоставим оба эти феномена (право и мягкое право) с моральными обязанностями. Для этого воспользуемся моделью Г. Харта, который разграничивал право и мораль с помощью атрибутов этих понятий. Первый из этих атрибутов ученый назвал иммунитетом к сознательному изменению. Мы не можем сознательно менять моральные обязанности, но сознательное изменение правовых норм, как было показано, - важнейший их атрибут.

Второй атрибут моральных обязанностей, четко отграничивающий их от правовых обязанностей, назван Г. Хартом формой морального давления. "Действительно, будет вполне возможным сказать, что типичная форма правового давления состоит в таких угрозах (физического наказания или неприятных материальных последствиях. - Ю.Ф.). Однако в морали типичная форма давления состоит в апелляции к уважению, которое должны внушать правила как вещи, важные сами по себе и которые, как предполагается, разделяют все те, кому они адресованы" <24>. К слову, скорее это не форма, а содержание морального давления. Но такая разница в содержании морального и правового давления предопределяет и различие в формах. Правовое давление сосредоточено, оно организовано, существуют специализированные институты, осуществляющие как физическое наказание, так и материальные взыскания, а моральное давление дисперсно, оно рассредоточено, распределено в окружающих людях.

--------------------------------

<24> См.: Харт Г.Л. А. Указ. соч. С. 183.

За 30 лет до Г. Харта похожим образом моральные обязанности характеризовал А. Бергсон <25>, хотя он и не ставил перед собой задачу отграничить мораль от права.

--------------------------------

<25> См.: Бергсон А. Два источника морали и религии / Пер. с фр., послесл. и прим. А.Б. Гофмана. М., 1994. С. 5 - 24. (Впервые работа опубликована в 1932 г.)

Г. Харт добавляет к названным двум атрибутам моральных обязанностей еще два, но они, по его словам, не отграничивают правовые обязанности от моральных, поэтому не станем их обсуждать.

Тем не менее в целях сопоставления можно привести несколько атрибутов из рассмотренных выше. В результате три феномена - "право", "мягкое право" и "мораль" будут

сравниваться исходя из следующего перечня атрибутов:

наличие общественного института, санкционирующего и систематизирующего общеобязательные правила поведения;

объективированность и общедоступность этих правил; организованность социального давления, обеспечивающего исполнение правил;

сознательное целенаправленное изменение правил, приспособление их к быстро меняющейся жизни;

использование государственного аппарата для создания правил и для приведения правил в исполнение.

В таблице сопоставлено право, мягкое право и моральные обязанности по пяти названным атрибутам.

Из таблицы видно, почему нормы мягкого права называются именно так. Юридически необязательные нормы мягкого права во всем аналогичны системе норм, которые в дискурсе принято обозначать термином "право", за исключением лишь одного атрибута - использования государственного аппарата для их создания и приведения в исполнение.

Термин "мягкое право" самим своим появлением предлагает расширить границы понимания термина "право", включив в него как нормы, создание и исполнение которых зависит от суверенитета и, соответственно, от аппарата (нормы твердого права), так и нормы, во всем аналогичные первым, но к суверенитету индифферентные.

Это новое явление - право, индифферентное к суверенитету и к территориальным границам, как единая система пока еще не существует, как и в раннюю эпоху Средних веков (1100 - 1400 гг. н.э.) не существовало ничего подобного современным правовым системам, опирающимся на суверенитет. Обязательные правила поведения тогда также были в виде разрозненных, плохо систематизированных текстов. Потребовалось около 400 лет, чтобы на их основе стали создаваться первые правовые системы.

Сегодня происходит нечто подобное, и появление в правовом дискурсе термина "мягкое право" говорит о том, что возникает новое право, не опирающееся на силу, суверенитет и территориальные границы государств. Понимание права как социальной системы, тесно связанной с государством, уходит, и мы возвращаемся (естественно, совершенно на ином уровне знаний) к пониманию права как социальной системы, обладающей всеми подробно рассмотренными атрибутами, кроме государственноцентричности (моноцентричности). Именно эта общность атрибутов и позволяет сегодня говорить о праве как о полицентрической системе, в

которой сосуществуют как нормы, создаваемые и приводимые в исполнение государством, так и нормы, создаваемые и приводимые в исполнение иными авторитетными центрами.

Библиографический список

Brandsen T., Boogers M., Tops P. Soft Governance, Hard Consequences: The Ambiguous Status of Unofficial Guidelines, Public Administration Review. July - August 2006.

Brummer C. Soft Law and the Global Financial System. Rule Making in the 21st Century. Cambridge, 2012.

Di Robilant A. Genealogies of Soft Law // The American Journal of Comparative Law. 2006. Vol. 54.

No. 3.

Fredriksson M., Blomqvist P., Winblad U. Conflict and Compliance in Swedish Health Care Governance: Soft Law in the "Shadow of Hierarchy". Scandinavian Political Studies, 2011.

Marcussen M. OECD Governance through Soft Law // Soft Law in Governance and Regulation / Ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004.

Picci L. Reputation-Based Governance. Stanford Economics and Finance. An Imprint of Stanford University Press. California, 2011.

Pound R. Interpretations of Legal History. Harvard University Press. Cambridge. Massachusetts,

1946.

Sahlin-Andersson K. Emergent Cross-Sectional Soft Regulation: Dynamics at Play in the Global Compact Initiative // Soft Law in Governance and Regulation / Ed. by U. Morth. Cheltenham, UK - Northampton, MA, USA, 2004.

The Conference on Security and Cooperation in Europe: Analysis and Basic Documents, 1993 - 1995 / Ed. by A. Bloed. The Hague; London; Boston, 1997.

Trubek M., Trubek L. Hard and Soft Law in the Construction of Social Europe: The Role of the Open Method of Coordination // European Law Journal. Vol. 11. No. 3. May 2005.

Yakovleva S. Open Method of Coordination: an Instrument to Overcome the Failures of Hard Law? URL: http://www.hse.ru/en/news/49762249.html.

Бергсон А. Два источника морали и религии / Пер. с фр., послесл. и прим. А.Б. Гофмана. М.,

1994.

Гурвич Г.Д. Социология права // Философия и социология права. Избранные сочинения / Пер. М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. СПб., 2004.

Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права. Т. 1 / Пер. с нем. Г. Жигулина; Под ред. О. Кутеладзе, В. Зубаря. М., 2011.

Харт Г.Л. А. Понятие права. Пер. с англ. / Под общ. ред. Е.В. Афонасина, С.В. Моисеева. СПб.,

2007.

Эрлих О. Основоположения социологии права / Пер. с нем. М.В. Антонова; Под ред. В.Г. Графского, Ю.И. Гревцова. СПб., 2011.