ВЭД / ЭФФЕКТИВНОСТЬ СИСТЕМЫ ВАЛЮТНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ВНЕШН

--------------------------------

<17> В соответствии с п. 6 Указа Президента РФ от 21 ноября 1995 г. N 1163 "О первоочередных мерах по усилению системы валютного контроля в Российской Федерации" (утратил силу в связи с принятием Федерального закона "О ВРиВК"), уполномоченные банки за выполнение ими функций агентов валютного контроля имели право взимать с клиентов, оформивших в этих банках паспорта сделок, плату в размере не более 0,15% суммы сделки, по которой уполномоченный банк осуществляет валютный контроль.

Правовое содержание требования о репатриации, сформулированное в его легальном определении, включенном в ч. 1 ст. 19 Федерального закона "О ВРиВК", более наглядно можно представить в следующем виде.

Таблица 2

Основание применения и содержание требования о репатриации

	требование о репатриации	"экспорт" <18> (п. 1 ч. 1 ст. 19 ФЗ "О ВРиВК")	"импорт" <19> (п. 2 ч. 1 ст. 19 ФЗ "О ВРиВК")
основания применения	Операция, совершенная резидентом по внешнеторговому контракту (ВТК) (в рамках внешнеторговой деятельности)	- передача нерезиденту товаров; - выполнение для нерезидента работ; - оказание нерезиденту услуг; - передача нерезиденту информации, результатов интеллектуальной деятельности, исключительных прав на них	оплата резидентом нерезиденту за: - передачу товара; - выполнение работ; - оказание услуг; - передачу информации, результатов интеллекту- альной деятельности, исключительных прав на них
	Неисполненная обязанность нерезидента по ВТК	оплата	- передача товара; - выполнение работ; - оказание услуг; - передача информации, результатов интеллекту- альной деятельности, исключительных прав на них
содержание	Обязанность рези- дента в рамках требования о репатриации	получение причитающейся оплаты по ВТК	возврат уплаченного по ВТК
	Срок репатриации	предусмотренный ВТК
	Объем репатриации	причитающиеся в соответствии с условиями ВТК	денежные средства, уплаченные нерезиденту по ВТК
	Процедура репатри- ации (куда осуществляется возврат)	на счет в уполномоченном банке	возврат в Российскую Федерацию уплаченного нерезиденту по ВТК

--------------------------------

<18> "Экспорт" - контракты, предусматривающие передачу товаров, работ, услуг резидентом нерезиденту в рамках внешнеторговой деятельности.

<19> "Импорт" - контракты, предусматривающие передачу товаров, работ, услуг нерезидентом резиденту в рамках внешне торговой деятельности.

Исчерпывающий перечень исключений из требования о репатриации предусмотрен ч. 2 ст. 19 Федерального закона "О ВРиВК". Перечень этих исключений не может быть дополнен на подзаконном уровне.

Таким образом, требование о репатриации валюты допустимо рассматривать как требование об обеспечении резидентом получения в срок, установленный внешнеторговым контрактом, на счет в уполномоченном банке всей валюты, причитающейся ему по этому внешнеторговому контракту.

Естественно, данная конструкция не является определением в полном смысле слова, поскольку содержит ряд моментов, преднамеренно недосказанных с целью облегчения восприятия. В частности, требование о репатриации не распространяется на денежные суммы, которые могут уплачиваться нерезидентами в качестве мер договорной ответственности в случае неисполнения ими каких-либо обязательств по внешнеторговым контрактам.

Указанная конструкция призвана подчеркнуть следующие основные элементы современного требования о репатриации валюты:

1) содержание обязанности резидента сводится именно к обеспечению получения валюты по внешнеторговому контракту. Другой вопрос, какие действия резидента считать достаточным обеспечением? И именно этот вопрос является одним из основных вопросов практики реализации требования о репатриации;

2) это требование касается только валюты и не направлено на обеспечение возврата товара, не оплаченного нерезидентом. Иными словами, в соответствии с валютным законодательством резидент должен либо получить оплату по внешнеторговому контракту за переданный товар, результат интеллектуальной деятельности, информацию, выполненную работу или оказанную услугу в пользу нерезидента (получить платеж по экспортному контракту), либо получить от нерезидента валюту в случае неисполнения последним его обязательств по внешнеторговому контракту (вернуть предоплату по импортному контракту). Причем речь идет о любой валюте, т.е. как об иностранной валюте, так и о валюте Российской Федерации;

3) это требование касается только внешнеторговой деятельности в смысле Закона о регулировании внешнеторговой деятельности. Иными словами, если нет внешнеторгового контракта, то и не применяется требование о репатриации. В качестве примера таких контрактов можно назвать операции без вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации или без ввоза товаров на таможенную территорию Российской Федерации (договоры о бункеровке морских судов <20> и т.п.);

--------------------------------

<20> См., например, п. 3 информационного письма Банка России от 6 марта 2006 г. N 34, согласно которому Банк России подтвердил, что на подобные договоры не распространяется требование об оформлении паспорта сделки, ссылаясь на то, что соответствующие договоры не подпадают под категорию "внешнеторговый контракт" в смысле Закона о регулировании внешнеторговой деятельности.

4) срок репатриации валюты определяется условиями внешнеторгового контракта. В отличие от Закона о валютном регулировании и валютном контроле 1992 г., действующее законодательство нормативного определения срока репатриации не устанавливает. Единственным случаем, когда можно говорить о квазинормативной природе срока репатриации, является случай, когда суды признают необходимость руководствоваться законными сроками исполнения обязательств по бессрочным внешнеторговым контрактам.

Требование о репатриации традиционно воспринимается как инструмент двойного назначения:

1) как инструмент устойчивого предложения иностранной валюты на внутреннем валютном рынке;

2) как элемент системы борьбы с утечкой капитала из Российской Федерации.

Причем эффективность борьбы с утечкой капитала довольно часто оспаривается специалистами, поскольку любой запрет можно обойти и это лишь немного удорожает саму операцию. Кроме того, запреты, порождая обходы законодательства, затрудняют оценку истинных масштабов утечке. В открытых экономиках эффективным средством привлечения капиталов, противодействия утечки являются льготный и более прозрачный налоговый режим и т.п. Кроме того, не способствует эффективности требования о репатриации как меры противодействия утечке капитала довольно слабо проработанная диспозиция ст. 193 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте.

Требование о репатриации должно создавать эффективный механизм притока иностранной валюты в страну, но не ограничение на использование иностранной валюты резидентами за рубежом, а именно это происходит при реализации норм ст. ст. 12 и 19 Федерального закона "О ВРиВК".

Требование о репатриации с точки зрения концепции реализации государством валютного (денежного) суверенитета, а точнее, обязанности по обеспечению стабильного функционирования созданного им законного платежного средства (национальной валюты) призвано обеспечить национальную экономику международной ликвидностью, прежде всего денежными средствами иностранных государств (иностранной валютой), с которыми имеются наиболее активные внешнеэкономические связи. Казалось бы, связь между стабильным функционированием национальной валюты и поступлением в национальную экономику международной ликвидности недостаточно очевидна. Ведь как раз, наоборот, поступление в страну иностранной валюты создает наличие в стране прямых конкурентов законному платежному средству. Однако необходимо учитывать, что современные экономики базируются на принципе открытости, применяемом, пусть и с некоторыми ограничениями, в большинстве государств. В результате применения этого принципа практически любой хозяйствующий субъект может участвовать во внешнеэкономической деятельности в целом и внешнеторговой деятельности в частности. В результате у него возникают некоторые денежные обязательства и денежные требования, которые он должен удовлетворять, причем чаще всего в иностранной валюте.

Учитывая то, что в международных отношениях основная функция денег - посредничество в обмене - не исчезает и не ослабевает, становится понятным, почему международный оборот, так же как и внутренний оборот, останавливает свой выбор на определенных инструментах обмена, т.е. на определенных валютах. Те субъекты внешнеторговой деятельности, которые активно реализуют товары, работы, услуги, имеют возможность самостоятельно пополнять свои активы международной ликвидностью, которую они могут использовать для исполнения своих обязательств перед своими зарубежными контрагентами. Что же касается участников внешнеэкономической деятельности, которые не осуществляют активной внешнеторговой деятельности, обеспечивающей им достаточные поступления иностранной валюты, то может сложиться такая ситуация, когда для исполнения их обязательств перед иностранными партнерами (например, обязательств по выплате инвестиционного дохода, оплате услуг, оказанных иностранными партнерами, и т.д.) у них не будет достаточно ликвидных средств в иностранной валюте и они будут покупать ее за национальную валюту (в том числе по завышенному курсу при наличии общего высокого спроса) у тех субъектов внешнеэкономической деятельности, которые имеют активный внешнеторговый (платежный) баланс. В результате возможны резкие, "сезонные", колебания курса национальной валюты по отношению к основным международным валютам, что, естественно, будет отрицательно влиять на стабильность денежного обращения данного государства и на национальную экономику в целом.

Конечно, государство может и обычно использует метод валютных интервенций, при котором рынок снабжается необходимой международной ликвидностью, прежде всего в целях поддержания курса национальной валюты. Однако, во-первых, государственные экономические меры, к сожалению, страдают замедленностью реакции, а во-вторых, создание необходимых валютных резервов государством и их поддержание - довольно сложная задача, решение которой чаще всего возможно при активном платежном балансе страны. Учитывая то, что нехватка иностранной валюты у хозяйствующих субъектов обычно сопровождается пассивным платежным балансом, представляется, что для обеспечения эффективного воздействия государства на валютный курс экономические инструменты воздействия (валютные интервенции) должны использоваться в сочетании с административными (одним из которых является требование о репатриации), но не подменяться ими.

Административный (запретительный) характер требования о репатриации не вполне соответствует принципу приоритета экономических мер перед административными. В связи с этим возникает вопрос об эффективности данной меры как инструмента обеспечения устойчивого предложения иностранной валюты на внутреннем валютном рынке. Более того, наблюдается некоторая непоследовательность в применении требования о репатриации в данных целях, поскольку на законодательном уровне 1 января 2007 г. произошла полная отмена требования об обязательной продаже валютной выручки.

Если государство так уверено, что оно всегда сможет эффективно реагировать на изменения предложения иностранной валюты на рынке, то не совсем понятно, зачем заставлять участников внешнеторговой деятельности сначала зачислять иностранную валюту на счета в уполномоченных банках, когда она им может понадобиться за пределами территории Российской Федерации. Конечно, это приносит пока еще довольно слабой российской банковской системе определенный доход в виде комиссий, однако представляется, что достаточно было бы организовать эффективную систему мониторинга (контроля) за поступлением валютной выручки в страну в целях создания условий для оперативного реагирования в случае возникновения негативных процессов в указанной сфере.

По своей сути требование о репатриации незначительно изменилось по сравнению с Законом о валютном регулировании и валютном контроле 1992 г., при этом данный запретительный барьер применяется механически и без очевидной цели, что имеет особенно негативный оттенок, если учитывать довольно суровые санкции, предусмотренные ч. ч. 4 и 5 ст. 15.25 КоАП РФ.

Однако зачисление на счета резидентов в уполномоченных банках в отсутствии обязательной продажи валютной выручки еще не означает, что эта иностранная валюта будет продана на внутреннем валютном рынке, более того, переизбыток иностранной валюты в экономике государства далеко не всегда производит положительный эффект.

В результате у участников внешнеторговой деятельности создается ситуация непонимания политики государства. В свою очередь, негативное общественное мнение может не только существенно сказаться на валютной политике государства, а значит, на валютном курсе, но и снизить эффективность реализации валютного (денежного) суверенитета в целом.

Таким образом, создалась парадоксальная ситуация: с одной стороны, все понимают, что само требование о репатриации как институт вполне приемлемо для общества (вопрос лишь в форме), с другой - непонятно, для каких целей государство предполагает его использовать в современной конструкции. Раз требования об обязательной продаже нет, следовательно, обеспечить перераспределение иностранной валюты в случае кризиса будет невозможно без восстановления института обязательной продажи. Кроме того, не установлен нормативный срок получения встречного удовлетворения от нерезидентов (репатриация должна быть осуществлена в сроки, предусмотренные внешнеторговым контрактом), следовательно, становится очевидным, что законодатель не стремится использовать требование о репатриации как инструмент борьбы с нелегальной утечкой капитала.

Непонимание всегда толкает сделать первый решительный шаг к обходу. Вместе с тем все интуитивно осознают необходимость регламентирования в данной сфере, поэтому чиновники применяют ст. 19 Федерального закона "О ВРиВК" формально и, следовательно, реализуют санкции, предусмотренные ч. ч. 4 и 5 ст. 15.25 КоАП РФ, к большинству внешнеторговых сделок даже по незначительным нарушениям. В лучшем случае это толкает субъектов внешнеторговой деятельности к злоупотреблению правом, например, путем заключения дополнительных соглашений к контрактам, в худшем - ведет к созданию незаконных либо полузаконных схем обхода указанного требования, а в результате - к коррупции в данной сфере.

В сложившихся обстоятельствах государству целесообразно было бы отказаться от требования о репатриации как постоянной меры и использовать ее как чрезвычайную. Да, это потребует больше аналитической работы со стороны государства, однако в современной ситуации будет создавать более комфортные правила игры для участников внешнеторговой деятельности и одновременно позволит своевременно дополнить экономические меры валютной политики административными.

Среди возможных вариантов перехода к данной концепции применения требования о репатриации можно предложить следующий. Сначала на основе анализа судебной и иной доступной правоприменительной практики сделать существующие формулировки требования о репатриации более прозрачными и однозначными. Одновременно с этим предусмотреть возможность введения как чрезвычайной меры требования об обязательной продаже валютной выручки, указав конкретные условия введения этого требования, календарные сроки его действия, механизм реализации, продления и отмены. Причем возможный объем обязательной продажи валютной выручки должен быть весьма значителен и составлять, например, до 50, а не до 30%, как было раньше. Затем необходимо оценить, насколько изменится объем поступлений в страну валютной выручки за определенный период (например, за один год), и соотнести его с объемом внешнеторговых контрактов, которые должны быть исполнены в этот период, а также с динамикой валютного курса. В случае если не произойдет значительного изменения (уменьшения) поступления валютной выручки, следует перейти к новой схеме использования требования о репатриации, основанной на следующем.

1. Резиденты в нормальных условиях и так продают полученную иностранную валюту на внутреннем валютном рынке, так как им нужна национальная валюта на выплату заработной платы, на уплату налогов и сборов, на исполнение своих обязательств перед другими резидентами и т.д. Этим может обеспечиваться систематическое поступление иностранной валюты на валютный рынок Российской Федерации.

2. Все средства, которые нужны резидентам для исполнения своих обязательств перед нерезидентами, им невыгодно переводить в Российскую Федерацию, а раз невыгодно, резиденты зачастую предпочитают обойти это требование. Поэтому можно разрешить резидентам оставлять за рубежом средства, необходимые для исполнения обязательств перед нерезидентами по заключенным внешнеторговым контрактам, в течение определенного времени ("отложенная" репатриация), например не более чем на один год с момента получения в соответствии с условиями внешнеторгового контракта. Эти средства в течение указанного срока должны быть переведены на счета в уполномоченных банка либо использованы для оплаты обязательств резидентов по внешнеторговым контрактам. В результате стимулов для обхода требования о репатриации станет существенно меньше.

Вместе с тем государству необходимо уделить особое внимание созданию системы отслеживания и противодействия заключению фиктивных внешнеторговых контрактов. Однако это проблема не только системы валютного регулирования и валютного контроля, а скорее более широкая проблема противодействия злоупотреблениям правом участниками внешнеторговой деятельности.

3. Средства на счетах за рубежом также являются объектом контроля со стороны органов и агентов валютного контроля. Следовательно, проблема лишь в том, чтобы организовать адекватную систему отслеживания объема операций, осуществляемых с использованием средств за рубежом, а также содержания этих операций. Это позволит снять с банков несвойственную им функцию по фактическому осуществлению таможенно-банковского валютного контроля. Банки должны будут только сообщить в компетентные органы валютного контроля, что такая-то сумма по такому-то контракту поступила на счет клиента в этом банке.

Контроль за соблюдением репатриационного законодательства должен быть возложен прежде всего на орган, отвечающий за контроль утечки капиталов в любой форме. Представляется, что это должны быть налоговые органы. При этом уполномоченные банки как участники валютного контроля не утратят своего значения, так как они будут участвовать в оформлении документов валютного контроля и передавать информацию о проводимых с их участием валютных операциях в Центральный банк РФ, который, в свою очередь, будет передавать ее в ФНС России. В этой связи следует внимательно оценить необходимость внесения изменений в законодательство о банковской и налоговой тайнах, хотя систему можно построить таким образом, чтобы передача информации не нарушала законодательство о банковской тайне (по тому же принципу, что и в Положении Банка России от 20 июля 2007 г. N 308-П "О порядке передачи уполномоченными банками информации о нарушениях лицами, осуществляющими валютные операции, актов валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования").

4. Вместе с тем на законодательном уровне должен быть прописан механизм применения тотальной репатриации как чрезвычайной меры. При наступлении определенных обстоятельств <21> Правительством РФ по представлению и по согласованию с Банком России (или в законодательном порядке по представлению Правительства РФ и (или) Банка России) может устанавливаться требование о репатриации иностранной валюты, находящейся на счетах в зарубежных банках, в объеме, не превышающем 75 - 90%, а также отменяться возможность отложенной репатриации (т.е. вся валюта, причитающаяся по внешнеторговым договорам, должна будет зачисляться на счета в уполномоченных банках).

--------------------------------

<21> Дефицит платежного баланса в объемах, превышающих дефицит того же периода предыдущего года на столько-то процентов; существенное (на столько-то процентов) увеличение спроса на иностранную валюту на внутреннем валютном рынке в течение непродолжительного времени и т.п.

При этом на законодательном уровне должен устанавливаться дополняемый на подзаконном уровне перечень оснований, по которым иностранная валюта может не перечисляться на счета в уполномоченных банках. В частности, для того, чтобы временно вводимая тотальная репатриация не снизила и без того низкие при дефиците платежного баланса темпы экспорта, необходимо разрешить оставлять на счетах за рубежом и, соответственно, не продавать иностранную валюту, необходимую для исполнения обязательства резидента перед нерезидентом по внешнеторговому контракту, в течение определенного времени с момента получения иностранной валюты. Это позволит избежать, во-первых, дестимулирующего воздействия на экспорт, а во-вторых, дополнительного искусственного спроса на иностранную валюту на внутреннем валютном рынке со стороны тех участников внешнеторговой деятельности, операции которых позволяют им самим обеспечивать свои потребности в иностранной валюте.

Однако следует учитывать, что введение подобных исключений, так же как и в случае с "отложенной" репатриацией, потребует налаживания механизмов противодействия злоупотреблению правом, выражающемуся, в частности, в заключении фиктивных контрактов на импорт. Противодействовать этому можно путем введения в конструкцию указанных исключений требования о том, что до момента осуществления платежа по импортному контракту товар должен быть помещен под таможенный режим импорта.

Для обеспечения привлечения правонарушителей к ответственности на время действия тотальной репатриации должен вводиться запрет на осуществление перевода иностранной валюты на счета за рубежом резидентами, которые не исполняют требование о репатриации, для обеспечения привлечения нарушителей к ответственности. С этой же целью можно закрепить на законодательном уровне возможность установления в отношении таких лиц запрета на реализацию принадлежащего им имущества как на территории Российской Федерации, так и за рубежом (обеспечительная мера тотальной репатриации).

При этом существенным условием для введения тотальной репатриации как чрезвычайной меры должно стать следующее: чтобы это требование не ограничивало свободу платежей по текущим торговым операциям. Выполнение этого условия может быть достигнуто, например, тем, что при введении этой меры будет гарантирована свобода покупки иностранной валюты на внутреннем валютном рынке и осуществления платежей с использованием этой валюты по внешнеторговым контрактам со счетов в уполномоченных банках.

5. Одновременно с тотальной репатриацией как чрезвычайная мера должно быть введено требование об обязательной продаже валютной выручки по рыночному курсу в размере, не превышающем 50%, вводимое Правительством РФ по представлению Банка России на определенный срок, но не превышающий 180 календарных дней. Срок необходимо проработать серьезно, исходя из того, что любые чрезвычайные меры имеют временный эффект и само требование об обязательной продаже необходимо для того, чтобы "переломить" ситуацию в краткосрочном отрезке времени.

При кажущейся жесткости предлагаемой системы следует учитывать, что все ограничительные меры должны носить чрезвычайный характер, т.е. вводиться при четко определенных обстоятельствах, иметь временный характер (четко определенный период времени в днях) и быть направлены на решение конкретных проблем в валютной сфере.

Таким образом, должна сложиться схема отложенной репатриации с сохранением возможности введения требования тотальной репатриации и требования об обязательной продаже части валютной выручки как чрезвычайных мер валютного регулирования. Представляется, что эта система и вообще система чрезвычайных мер валютного регулирования, по сравнению с действующей системой запретов по валютным операциям, в большей степени соответствует принципу приоритета использования экономических мер при осуществлении валютной политики и принципу невмешательства государства в валютные отношения.

Конечно, реализация концепции чрезвычайного валютно-правового регулирования потребует более четкой и отлаженной системы сбора и анализа информации о валютных операциях, однако это позволит повысить эффективность валютно-правового режима России в условиях возможных кризисных процессов в валютной сфере.