§ 1. Обеспечение обязательств

На обеспечение фактического исполнения обязательств направлены и многие положения Гражданского кодекса, предусматривающие меры, способные усилить воздействие на должника с целью понудить его надлежащим образом, исполнить обязательство либо привести к исполнению обязательства и без участия должника. С принятием нового Гражданского кодекса наряду с традиционными способами обеспечения обязательств, такими как неустойка (пени, штраф), залог, поручительство, задаток, появились и новые, ранее неизвестные нашему законодательству: банковская гарантия и удержание имущества должника. Кроме того, в соответствии со статьей 310 ГК РБ стороны могут прибегнуть и к другим способам обеспечения исполнения обязательств.

Наиболее распространенным способом обеспечения обязательств является неустойка.Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка применяется в виде штрафа и пеней. Достоинство неустойки как способа обеспечения обязательства заключается в том, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинения ему убытков. Кредитор вправе взыскать неустойку за сам факт нарушения обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме. Это требование обязательно и в тех случаях, когда основное обязательство, обеспечиваемое неустойкой, вытекает из устного договора. Несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке влечет за собой его недействительность. Неустойка может быть предусмотрена как договором, так и законом (законная неустойка). Кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки независимо от того, предусмотрена ли она соглашением сторон.

В отношении законной неустойки в новом Гражданском кодексе установлено правило о том, что ее размер может быть изменен соглашением сторон только в сторону увеличения, если это не запрещено законом.

Правом уменьшения размера законной неустойки наделен только суд, он вправе это сделать, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В хозяйственно-правовой практике применяются различные виды неустойки: зачетная, штрафная, альтернативная, исключительная (ст.365 ГК РБ).

При зачетной неустойке убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. При штрафной неустойке убытки взыскиваются сверх неустойки. Исключительная неустойка предусматривает взыскание только неустойки, но не убытков.

Возможна и так называемаяальтернативная неустойка, при которой взыскиваются либо убытки, либо неустойка - по выбору кредитора. Если вид неустойки в договоре не определен, применяется общее правило о зачетной неустойке (п. 1 ст.365 ГК РБ).

Одним из эффективных способов обеспечения исполнения обязательств являетсязалог, который получает все более широкое распространение в хозяйственной практике.

При этом способе обеспечения обязательства из имущества должника выделяется определенная его часть и кредитор (залогодержатель) наделен правом в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом. Это преимущественное право сохраняется и при банкротстве должника.

Право залогодержателя на преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение его требований из стоимости заложенного имущества является общим правилом, из которого законом установлены отдельные исключения. Так, при ликвидации юридического лица обеспеченные залогом требования удовлетворяются лишь в третью очередь.

Как правило, залог возникает в силу договора, но он может возникнуть и на основании закона, при наступлении указанных в законе обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст.315 ГК РБ).

На залог, возникший на основании закона, распространяются правила, установленные Гражданским кодексом для залога по договору, если в законе, в силу которого возник залог, не предусмотрено иное.

Особыми правилами регулируется залог зданий, сооружений, земельных участков и другой недвижимости (ипотека). При залоге земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодержателя, если в договоре не предусмотрено иное условие.

При отсутствии в договоре такого условия залогодатель, в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок, сохраняет право ограниченного пользования той частью земельного участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования определяются соглашением сторон, а в случае спора - судом.

Если ипотека установлена на земельной участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременным залогом по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Имеет свою специфику и залог предприятия. В соответствии со статьей 132 ГК РБпредприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью и может быть объектом сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав, в том числе купли-продажи, залога, аренды и т.д., при этом объектом сделки может быть как предприятие в целом, так и его часть.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящие в егосостав имущество (движимое и недвижимое), включая права требования и исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором, Как уже было отмечено, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие.

При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом.

Статья 330 ГК РБ устанавливает порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Он зависит от того, какое имущество является предметом залога - движимое или недвижимое. Требования залогодержателя из стоимости заложенного недвижимого имущества удовлетворяются по решению суда. Без обращения в суд удовлетворение требования залогодержателя из заложенного недвижимого имущества допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения, залогодержателя с залогодателем, которое может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Соглашение, заключенное до этого, юридической силы не имеет. Несоблюдение нотариальной формы данного соглашения также влечет за собою его недействительность. При залоге недвижимого имущества такого ограничения не имеется и соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество может быть заключено в любое время, в том числе и в момент возникновения самого залогового обязательства. Предусмотренный гражданским кодексом порядок обращения взыскания на заложенное имущество существенно отличаются от действовавшего ранее.

Ранее взыскание на любое заложенное имущество по общему правилу производилось по решению суда. Исключение составлял залог вещей в ломбарде, при котором ломбард, т.е. залогодержатель, мог продавать заложенную вещь в погашение долга.

В настоящее время, как было сказано выше, судебный порядок сохранен лишь для залога недвижимости. Но даже в этом случае стороны могут заключить соглашение, по которому требование кредитора об обращении взыскания на заложенное имущество может быть удовлетворено во внесудебном порядке. Но такое соглашение должно быть нотариально удостоверено и заключено оно может быть только после того, как возникнут основания для обращения взыскания на заложенное имущество.

Если вышеназванное соглашение заключено ранее, оно не имеет юридической силы.

Эта норма ограждает интересы заемщика. При залоге движимого имущества это правило, не применяется.

Соглашение о внесудебном порядке удовлетворения требований кредиторов на заложенное движимое имущество может быть заключено в любое время, даже в момент заключения соглашения о залоге. Нотариального удостоверения оно, по общему правилу, не требует.

После обращения взыскания на заложенное имущество наступает стадия реализации предмета залога. Механизм реализации для движимого и недвижимого имущества является общим, а именно реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов, в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Требование о продаже заложенного имущества путем проведения публичных торгов является обязательным.

Начальная цена подлежащего продаже недвижимого имущества определяется судом, а при обращении взыскания на имущество во внесудебном порядке - соглашением сторон (залогодателя и залогодержателя).

Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом, а при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более, чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется этим правом в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

Если сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он вправе, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника - не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если же сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до того, как состоялась продажа предмета залога, прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Статья 338 Гражданского кодекса Республики Беларусь предусматривает возможность обеспечения обязательств, вытекающих из хозяйственных договоров, залогом товаров в обороте.

Под залогом товаров в обороте понимается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором. Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку на день последней операции.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения. Право залога на товары в обороте возникает в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 338 ГК РБ, а именно: приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения на эти товары, и товары, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность или хозяйственное ведение другого лица (приобретателя).

Внешнее сходство с залогом имеет и так называемоеудержание имущества должника, под которым понимается удержание кредитором вещи, которую он, должен передать должнику или другому лицу, указанному должником, в случае, если должник не исполнил в срок обязательства по ее оплате или возмещению кредитору связанных с этим убытков и издержек. Удержание производится до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. При этом способе обеспечения исполнения обязательства требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются, как и при залоге, из стоимости вещи, в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Однако между этими способами есть и различия. Посредством удержания вещи могут обеспечиваться требования, связанные с оплатой или возмещением издержек на нее и других убытков.

Для предпринимателей установлены дополнительные основания удерживания. В обязательстве, стороны которого действуют как предприниматели, удержание возможно по требованиям, связанным не с удерживаемой вещью, а вытекающим из других обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью.

В отличие от договора залога, который заключается специально для обеспечения исполнения обязательства, удержание производится без заключения отдельного договора.

Одним из новых способов обеспечения исполнения обязательств является банковская гарантия, Её сущность заключается в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) за вознаграждение письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.350 ГК РБ). В качестве гаранта могут выступать банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

Суммы, уплаченные бенефициару по банковской гарантии, взыскиваются гарантом в порядке регресса с принципала, то есть должника. Право гаранта на это регрессное требование определяется соглашением гаранта с принципалом (должником), во исполнение которого была выдана гарантия.

Поскольку гарант взыскивает выплаченные бенефициару суммы с принципала (должника), на него возлагается ряд обязательств по отношению к должнику, а именно при получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом должника и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. (Требование должно быть заявлено в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Однако гарант не вправе требовать от бенефициара доказательств невыполнения принципалом основного обязательства). Гарант обязан также проявить разумную заботливость и установить, соответствуют ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Однако, если бенефициар направил гаранту повторное требование, это требование подлежит удовлетворению.

В этом проявляется независимость банковской гарантии от основного обязательства, ее автономность. Гарант обязан выполнить предъявленное к нему требование бенефициара об уплате суммы, на которую выдана гарантия, даже в том случае, если ему будет известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией полностью или в соответствующей части, исполнено, прекращено по иным основаниям или недействительно. В отличие от поручителя гарант может отказать кредитору в удовлетворении его требования только в случае, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлено гаранту по окончанию определенного в гарантии срока.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства проявляется и в том, что истечение срока исковой давности по обязательству, обеспеченному банковской гарантией, не влечет истечение срока действия обязательства, вытекающего из банковской гарантии.

К существенным особенностям банковской гарантии следует отнести ее безотзывность и непередаваемость прав. Несмотря на то что банковская гарантия является односторонней сделкой, отозвать ее гарант вправе лишь в том случае, если это предусмотрено в гарантии. Во всех остальных случаях банковская гарантия не может быть отозвана.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Эта норма является диспозитивной. Если в самой банковской гарантии не будет изменен вышеуказанный порядок вступления в силу, то бенефициар не обязан сообщать гаранту о ее принятии или ссылаться на гарантию в договоре по основному обязательству.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

• уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

• окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

• при отказе бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

• при отказе бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Гарант, которому стало известно о прекращении банковской гарантии, должен уведомить об этом принципала.