Фидуциарный залог.

В ранней римской истории в обеспечение обязательства заложенная вещь с соблюдением обряда манципации передавалась в собственность кредитора при условии её возврата должнику, исполнившему обязательства . Такая форма залога – федуция(feducia) – ставила должника в невыгодное положение. Во-первых, вещь изымалась из его хозяйства. Во-вторых, кредитор, получивший вещь в собственность, мог передать её третьему лицу, и тогда должник при исполнении обязательства мог требовать у кредитора не саму вещь, а лишь возмещение ущерба.³⁰

В древнейшей форме залога (fiducia) вещь передавалась в собственность. Юридической обязанности возвратить вещь в случае уплаты долга у залогового кредитора не было. Только в I в. до н.э. должнику стали давать иск actio fiduciae.³¹

Фидуциарные сделки практиковались еще во время классических юристов. К этому времени сложился ряд правил, которые должны были примирить юридические последствия фидуции с ее действительным назначением. Но Павлу, сюда относится следующее. Если фидуциарный залогоприниматель (кредитор) продал данный ему заклад, то залогодатель (должник) имел право потребовать от него superfluuui, т. е. вырученное сверх того, что пошло на удовлетворение долга; следует думать, что сначала такого права не существовало и кредитор, в случае неуплаты долга, удерживал заложенную вещь всецело у себя. Если долг был беспроцентный, то кредитору позволялось пользоваться доходами с заложенной вещи в размере законных процентов; следует думать, что сначала кредитор пользовался безусловно заложенною вещью. Если заложен был раб, то все приобретаемое этим рабом принималось кредитором в погашение долга; вероятно, сначала такого правила не существовало. С другой стороны, классическая юриспруденция заботилась об обеспечении интересов кредитора. Кредитор, в случае неуплаты долга, всегда шел право продать заложенную вещь, если не желал оставить ее у себя. Именно Павел говорил: «если кредитор и должник согласятся о том, чтобы первый не продавал вещи, то, в случае несостоятельности должника, кредитор может, все-таки, отчудить вещь, предупредив о том торжественно должника».³²

2.4. Реальный залог.

Уже в конце III в. до н.э. развивается другая форма реальной гарантии - pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possession ad interdicta) вещью должника. Первоначально datio pignoris имела своим объектом только движимые вещи, что указывает на применимость этой формы к res nec mancipi, тогда как залог res mancipi осуществлялся в форме fiducia. Признание владения на стороне залогового кредитора приводит к тому, что должник, произвольно овладевая данной в залог вещью до исполнения долга, совершает кражу собственной вещи.³³

Залог (pignus)представлял специфическое вещное право, свя­занное с обеспечением обязательств, заключаемых собственником вещи или от его имени под гарантию стоимости вещи, как правило, посто­ронней данному обязательству. В форме залога передавалось чистое право распоряжения (поскольку кредитор не имел законного права ис­пользовать вещь и даже не считался в полном смысле ее владельцем; во всяком случае, в классическую эпоху его право владения не защища­лось специальными исками). В отношении передачи движимых вещей в залог «чистота» права распоряжения была относительной, поскольку вещь переходила в фактическое владение другого лица.³⁴

Залоговый кредитор был обязан вернуть должнику res pignori data по исполнении долга. Ожидания должника защищались посредством action pigneraticia (in personam), которая, видимо, имела две формулы: in ius и in faktum. Располагая владением вещью, залоговый кредитор был лишен прав пользования; нарушение квалифицировалось как кража пользования (furtum usus). Плоды, приобретенные от вещи, залоговый кредитор был обязан засчитывать в счет погашения долга или - при наличии специального соглашения, антихрезы - в счет погашения процентов по долгу.³⁵

Залогоприниматель не имел права не имел права пользоваться вещью, полученной в залог. В противном случае усматривался furtumusus. Однако при неисполнении залогодателем основного обязательства залоговый кредитор получал право удовлетвориться за счет залога, продав его третьему лицу. Первоначально это право залогопринимателя предусматривалось в специальном соглашении, сформулированное как отлагательное условие, с эпохи Северов стало предполагаться самим контрактом.³⁶

Удовлетворение кредитора за счет залога предусматривалось в особом пакте, по которому кредитор получал право продать залог в случае неисполнения - ius vendendi (известно уже Сервию Сульпицию). Должник при этом освобождался. Если выручка превышала размер долга, кредитор был обязан вернуть излишек (superfluum, или hyperocha) должнику. В конце классической эпохи такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. В дальнейшем допускается, чтобы, если покупателей не находилось, кредитор сам приобретал залог в собственность на основании решения императора - impetration iure dominii.

Другим способом было приобретение кредитором права собственности на залог (pleno iure - на res nec mancipi, in bonus esse - res mancipi) в случае неисполнения, которое предусматривалось в особом соглашении - lex commicioria, сформулированном как отлагательное условие. При этом кредитор не был обязан возвращать должнику излишки. Эта несправедливость стала одним из мотивов запрета lex commicioria при Константине.³⁷