2.2. Личные гарантия обязательства (поручительство).

Поручение оказать кредит (mandatumpecuniaecredentae) представляло собой поручение, данное поверенному, предоставить кредит третьему лицу.

Например, Сервилий(доверетель) поручал Коте(поверенный) дать Фламинию (третье лицо) деньги взаймы, тем самым выступая гарантом Фламиния. Если же Кота, исполнивший поручения Сервилия дать взаймы деньги Фламинию нес от этого убыток (Фламиний не возвращал деньги по истечении установленного срока), он мог обратиться к Сервилию с требованием возместить убытки, поскольку доверитель отвечал перед поверенным за убытки, которые тот мог понести вследствие исполнения поручения.¹⁸

Поручительство(adpromissio) состояло в том, что некоторое третье лицо(поручитель) брало на себя обязательство погашения долга в случае неплатежеспособности должника.

Поручительство устанавливалось посредством стипуляции. После того как кредитор задал должнику вопрос и получил на него соответствующий ответ, он обращался к другому лицу( которое должно выступать в качестве поручителя) с вопросом: «Обещаешь ли дать тоже самое?» (т.е то, что только что обещал должнику), а поручитель отвечал : «Обещаю». Кредитору, не получившему в срок , предоставлялось обратить взыскание или на должника, или на поручителя.¹⁹

Обязательство поручителя не могло превышать размер обязательства, по которому он выступает поручителем. В Институциях Гая указано, что спонсоры, фидеипромиссоры и фидеюссоры "не могут обязываться так, чтобы быть должными более, нежели должен тот, за кого они обязываются; наоборот, они могут обязываться на меньшую сумму" (Гай, 3.126)²⁰

Различали три формы поручительства: sponsio, fidepromissio, fideiussio. Исторически первой формой личной гарантии является sponsio, которая представляет собой дополнительную стипуляцию третьего лица на пассивной стороне отношения, принимающего на себя ответственность за факт неисполнения обязательства основным должником Sponsio была доступна только римским гражданам, так как перегрин не мог заключить обязательство посредством слова «spondeo» («торжественно обещаю»), но мог сказать лишь «fidepromitto» («обещаю по совести») или «fideiubeo» («ручаюсь»). Отличие этой формы от древнего гетерогенного обязательства состоит только в том, что теперь основной должник также несет ответственность. Гарантируя объективный факт - поведение третьего лица, sponsor отчасти принимает обязательство и на себя.²¹Так, ничтожность основного обязательства (например, из-за того, что стипуляция была заключена женщиной или малолетним без auctoritas опекуна или на случай смерти кредитора) не влечет за собой ничтожность sponsio.

Наряду со sponsio, с III в. до н. э. появляется (в отличие от sponsio, доступная Перегринам) - fidepromissio, которая подобна sponsio в основных чертах. Различие между sponsio и fidepromissio было в использовании в них торжественных фраз(spondes? –обещаешь?fideprpromittits?- гарантируешь?).²²Указанные формы поручительства могли обеспечивать только вербальное (устное) обязательство, в этом был их недостаток, имели срок действия, ограниченный двумя годами, со смертью поручителя его обязанность прекращалась, так как ответственность распространялась только на личность (поручителя и должника) и не передавалась наследникам. Они несли долевую ответственность. Уплативший долг имел право регресса к должнику.²³

Fidejussio уже могла применяться во всех видах обязательств, срок ее действия был неограничен, ответственность переходила на наследников. Для фидеюссора была установлена солидарная ответственность. Кредитор мог предъявить требование о выплате долга по своему усмотрению либо к основному должнику, либо к его поручителю. Со временем фидеюссору было предоставлено право регресса к должнику. Юстиниан ввел правило, по которому фидеюссор мог быть привлечен к исполнению только после основного должника.

Такая форма поручительства допускалась не только при вербальных, но и при любых обязательствах, даже натуральных, недействительных ни поius civile, ни по ius honorarium. Однако при ничтожности основного обязательства fideiussoг освобождался от ответственности: здесь выдерживается требование функциональной дополнительности, свойственное поручительству («horum obligacio accessio est principalis abligacionis» - «их [гарантов] обязательство является дополнением к основному обязательству).

При Юстиниане получает всеобщее распространение порядок, по которому поручитель отвечает лишь в пределах того, что кредитору не удалось взыскать с основного должника (beneficium excussionis): поручитель, привлеченный к ответственности, мог потребовать, чтобы прежде кредитор установил и привел в исполнение («excussio» - «вытряхивание») процесс против основного должника.²⁴

Женщинам по сенатус-консульту 46 г. н.э. запрещалось быть поручителями.

Более упрощенные формы поручительства устанавливались путем простого соглашения, например поручение оказать кредит (выдать заем), состоявшее в даче поручения третьим лицом будущему кредитору оказать кредит будущему должнику, гарантируя своевременное погашение.

При Юстиниане sponsio и fideipromissio не сохранились, а fidejussio приобрела фактически субсидиарный характер.²⁵