Конституционно-правовая основа

С конституционно-правовой точки зрения гарантированная Основным законом ответственность государства является, как это признается в судебной практике и в правовой науке*(4), непосредственным выражением принципа правового государства. В частности, предпосылкой для установления гарантированной в ст. 34 ОЗ и построенной в форме обязанности возмещения причиненного неправомерными действиями вреда ответственности за нарушения должностным лицом своих служебных обязанностей является сформулированный в абз. 3 ст. 20 ОЗ принцип законности в деятельности исполнительной власти.

Основания и ограничение ответственности

Элементы состава обязательства по ответственности государства за нарушение должностными лицами своих служебных обязанностей распадаются на две основные группы: те, которые относятся к основаниям ответственности и те, которые ограничивают ответственность. Обязанность доказывания элементов первой группы лежит на истце (на том, кому был причинен вред), в то время как доказывание наличия ограничивающих ответственность оснований - на ответчике (государстве). Единственным отклонением от данного правила является норма абз. 1 § 839 ГГУ: "Если должностному лицу вменяется в вину лишь неосторожность, ответственность на него может быть возложена только в случае, когда потерпевший не мог получить возмещение другим способом".

Данная норма также должна быть отнесена к группе ограничивающих ответственность оснований хотя бы вследствие ее характера как нормы, исключающей ответственность. Однако вопрос распределения доказывания будет решаться по-иному (см. далее).

Основания ответственности. Совокупность правил ст.34 ОЗ и §839 ГГУ позволяет выделить следующие группы оснований ответственности:

- исполнение вверенной государственной функции (oeffentliches Amt);

- нарушение служебных обязанностей;

- по отношению к третьим лицам;

- наличие причиненного вследствие нарушения обязанностей вреда;

- âèíà.

Исходным основанием ответственности за нарушение должностным лицом служебных обязанностей является наличие властного действия, а именно действия должностного лица при исполнении вверенной государственной функции.

Понятие "должностное лицо" с точки зрения ответственности государства. К должностным лицам с точки зрения ответственности государства относятся:

а) должностные лица и иные государственные служащие.

В соответствии со ст. 34 ОЗ предпосылкой для переложения персональной ответственности должностного лица "на плечи" государства является тот факт, что речь идет о "каком-либо лице при исполнении вверенной ему государственной функции". Таким образом, Основной закон расширяет круг лиц, ответственность за действия которых перенимает государство. Фактически это приводит к тому, что с конституционно-правовой точки зрения решающим моментом будет определение не конкретного лица, нарушившего обязанность, а того, находилось ли это лицо при исполнении вверенной им государственной функции. Это актуально, в частности, в связи со все возрастающим "обезличиванием" деятельности со стороны государства (электронная обработка документов и т.п.), а также в свете различных вариантов осуществления государственных задач через частные лица.

Государственная деятельность часто осуществляется не только должностными лицами в законодательно установленном смысле этого понятия, но и лицами, которые находятся в других правовых отношениях с государством. Так, наибольшая часть государственных функций осуществляется не должностными лицами, а так называемыми "лицами, состоящими на государственной службе" (Angestellten im oeffentlichen Dienst). Гражданин, сталкивающийся с деятельностью государственного органа, не имеет возможности различить, занимается его вопросом лицо, которое является "должностным лицом" в узком, законно установленном смысле, или же нет. Именно поэтому понятие "должностное лицо", применяемое в праве ответственности государства, является более широким и включает в себя всех государственных служащих, а, иногда и некоторых частных лиц. Решающим значением будет внешнее проявление деятельности должностного лица (служащего) по отношению к лицу, которому причинен ущерб, а не внутренние отношения между ним и государственным органом;

б) лица, которым делегированы определенные государственные функции (Beliehene) - лица частного права (например, капитаны судов, инженеры, проверяющие устойчивость зданий при строительстве*(5). На основе закона им передается право осуществлять отдельные государственные функции от собственного имени. Тем самым они функционально становятся организационной частью управления. Примером может служить Общество по техническому осмотру (Technischer Ueberwachungsverein, TUeV). Незаконные действия (нарушение обязанностей) сотрудников этого общества, заключающиеся, например, в незаконном отказе в выдаче свидетельства о техосмотре, также могут приводить к ответственности государства;

в) так называемые помощники управления (der Verwaltungshelfer) - частные лица, которые при других обстоятельствах не "встроены" в систему государственного управления. В отличие от лица, которому делегированы определенные государственные функции, и который выполняет свою задачу самостоятельно, помощник управления действует под контролем и по указанию соответствующего органа управления. Примерами могут служить лица, которые по поручению школы переводят школьников через дорогу (der Schuelerlotse), школьники, которым учитель поручил следить за порядком в свое временное отсутствие или на перемене (der Ordnungsschueler).

Поскольку иногда в случаях вовлечения помощников управления отсутствует (в качестве одного из оснований возникновения права ответственности государства) формальный акт, на основе которого они уполномочены выполнять государственные обязанности, отсутствует, определить границы понятия "помощники управления" сложно. Данное понятие развивалось в судебной практике, на основе которой можно сделать лишь следующий обобщающий вывод: речь в данном случае идет о выполнении подчиненной вспомогательной деятельности в рамках зависимого положения без полномочий по принятию каких-либо существенных решений*(6).

Правом ответственности государства за действия должностных лиц охватывается иногда и определенная деятельность независимых частных предприятий по выполнению властных задач на основе гражданско-правовых договоров (в той степени, в которой публичная власть может оказывать влияние на эту деятельность). Данные предприятия выступают лишь "инструментом" властного органа (так называемая теория инструмента, Werkzeugtheorie)*(7). В то же время подобный подход является несколько ограниченным: фактически принимаются во внимание только внутренние отношения между государственным органом (государством) и частным предприятием. Более того, все чаще применяющаяся практика подключения на основе гражданско-правовых договоров обладающих собственным простором при принятии решений частных предприятий для выполнения государственных функций (особенно в связи с расширяющейся сферой предоставления услуг со стороны управления, Leistungsverwaltung, например, предоставление социальной помощи, пособия по безработице, предоставление права пользования публичными учреждениями: библиотеками, музеями и т.п.) уже не охватывается одной лишь "теорией инструмента". Примером может служить деятельность частной фирмы, которая на основе гражданско-правового контракта с соответствующим государственным органом занимается установкой светофоров. По мнению Федерального верховного суда, установление светофоров является следствием осуществления властных полномочий по регулированию движения, заменяя, в частности, регулирование непосредственно полицейским. Именно поэтому, сигналы, подаваемые светофором, являются властным указанием, и решение о том, с какой периодичностью их подавать, принимается не "машиной" самой по себе, а за ним стоит административное решение, которое принимается во время программирования светофора. Подача двух, противоречащих друг другу сигналов, схожа с принятием двух противоречащих друг другу административных решений, и является неправомерной*(8). В данном деле видно, что при установлении ответственности государства не играет существенной роли, что установка и (или) обслуживание светофора производилась частной фирмой на основе частноправового договора.

Использование же одной лишь "теории инструмента" могло бы привести к тому, что государство "уводило" бы свои функции в частноправовую сферу, частично пренебрегая при этом своими конституционно-правовыми обязанностями (в частности, связанностью власти основными правами и принципом правового государства) и, в результате, ответственностью.

Чтобы избежать подобного ухода от ответственности, судебная практика частично вытесняет "теорию инструмента", предлагая более приспосабливаемый к различным случаям набор критериев для отнесения той или иной деятельности к публично-правовой. Это видно на примере деятельности частных предприятий по транспортировке автомобилей на штрафные стоянки по указанию полиции, во время которой произошло повреждение автомобиля. Ранее данная деятельность характеризовалась как носящая частноправовой характер, и ответственность была соответствующая. Позднее, однако, в процессе судебной практики сформировался новый подход*(9). В частности, предлагаемыми критериями стали характер выполняемой функции (задачи), предметная близость передаваемой деятельности к данной функции и степень вовлечения частного предприятия в круг обязанностей государственного органа. Чем более явно проступает властная природа задачи, чем более тесной становится связь между этой, подлежащей выполнению государственным органом, функцией и действиями частного лица, и чем более ограниченным является простор для самостоятельного принятия решений, тем теснее приближается данное частное предприятие (органы, помощники, действующие для данного частного предприятия) к понятию "должностное лицо" в смысле права ответственности государства.

Обобщенно можно сказать, что деятельность частного лица будет приписываться "государственной службе", когда выполняемая задача лежит в сфере государственных функций, когда частное лицо выполняет данную задачу с уведомления и по желанию государственного органа, а также когда частное лицо не превышает предоставленные ему полномочия. Такой подход учитывает не только внутренние отношения "государственный орган - частное предприятие", но и внешнее проявление этой связи, т.е. отношения "вовне".

Исполнение государственной функции. Этот критерий отражен лишь в ст. 34 ОЗ (а не в норме ГГУ), что придает ему конституционный характер как составной части гарантии ответственности государства.

Так же как и понятие "должностное лицо" понятие "исполнение государственной функции" понимается не организационно (институционально), а функционально - как исполнение публичных обязанностей (исполнение публичной власти). Из этого следует, что основанием ответственности на основе ст. 34 ОЗ будет властная публично-правовая деятельность государственных органов (служащих): иными словами - действия должностных лиц в публичных интересах, которые не носят частноправовой характер, не вытекают из частноправовых договоров, а совершаются в формах, предписанных публичным правом*(10).

Сложности с выявлением наличия публично-правового характера действий должностного лица состоят в отношении между правовой природой осуществляемой государственной задачи и правовой формой ее реализации.

Отнести то или иное действие к "публично-правовому" чаще всего не составляет большого труда, если его совершение основывается на публично-правовых нормах. Так, например, не трудно сразу опознать публично-правовой характер действий, приведших к возникновению вреда, при классическом вмешательстве в частную сферу со стороны органов управления (например, меры по обеспечению безопасности), совершенных в публично-правовой форме (например, в виде административного акта, Verwaltungsakt). Сложнее обстоит дело в случае с так называемым оказанием услуг со стороны управления (Leistungsverwaltung), а также "нейтральной деятельности" государственных органов (например, поездки на служебном автомобиле, закупка канцтоваров).

Четкие общие критерии, на основе которых можно было бы однозначно относить то или иное действие к публично-правовому, законодательно не установлены, но из судебной практики могут быть выведены следующие базовые критерии:

а) форма осуществления государственной деятельности.

Как уже было отмечено, если действия должностного лица (государственного органа) осуществляются в публично-правовой форме, например, в форме административного акта в смысле § 35 Федерального закона об административных процедурах (Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes), можно с уверенностью говорить о публичном характере деятельности.

Когда же речь идет об оказании услуг со стороны органов управления, например, в случае предоставления субвенций или права пользования публичными учреждениями (государственными больницами), орган управления имеет полномочия выбирать, будет ли он совершать данные действия путем заключения частноправовых договоров или же продолжит действовать в публично-правовых рамках. И если в результате действий по оказанию услуг со стороны государства кому-либо будет причинен вред, решающим моментом может оказаться выяснение вопроса о том, каким образом были в данном случае урегулированы отношения: частноправовым или публично-правовым. Так, например, если использование принадлежащих городу (местное самоуправление) закрытых бассейнов основывается на подзаконном нормативном акте города, за нарушение обязанностей служащим бассейна город будет нести ответственность в соответствии со ст. 34 ОЗ и § 839 ГГУ. Если же использование бассейна осуществляется на основе договорных частноправовых правил пользования, в отношении ответственности будут применяться общие гражданско-правовые нормы о возмещении вреда (§ 31, 89, 823, 831 ГГУ).

Такого рода ситуации также связаны с возможностью "увода" государством выполнения своих задач в частноправовую сферу. С точки зрения науки и судебной практики государство в принципе свободно в выборе формы выполнения своей задачи (публично- или частноправовой)*(11). Результатом выполнения задач в частноправовой форме не должно, однако, являться уклонение государства от ответственности в рамках публичного права. Такое уклонение (вопреки конституционным нормам) во всех подобных случаях сомнительно: все возрастающая доля использования государством гражданско-правовых институтов для выполнения своих функций вряд ли может служить оправданием. Скорее речь можно вести о том, что публично-правовая ответственность государства должна учитывать этот процесс и реагировать на него препятствующим уклонению от ответственности и, тем самым, предписываемым конституцией истолкованием. В частности, в области связанности государственной деятельности основными правами уже давно применяется подход, в соответствии с которым публичная власть не может избежать своих обязанностей, порождаемых основными правами, путем переноса своей деятельности в частноправовую сферу;

б) критерий взаимосвязи.

В случаях, когда критерий правовой формы деятельности не применим, необходимо исходить из того, в какой связи было совершено действие. Федеральный верховный суд при рассмотрении конкретных дел постоянно ставит вопрос: можно ли отнести к публично-правовой деятельности цель, которую преследовало должностное лицо, и, если "да", то присутствует ли между этой целью и причинившим вред действием такая внешняя и внутренняя взаимосвязь, что и само действие также должно рассматриваться как относящееся к сфере публичной деятельности?*(12) Значит, решающим моментом снова становится функциональная природа поведения.

Таким образом, при всех "нейтральных" действиях, которые могло бы совершать любое лицо, решающим будет выяснение вопроса именно о направленности данных действий. Для применения норм об ответственности за действия должностных лиц необходимо, чтобы "нейтральные" действия находились в функциональной связи с исполнением публично-правовых задач. Например, осуществление государственной функции (задачи) имеет место, когда речь идет о служебных поездках на автомобиле, т.е. когда имеет место внутренняя связь между публичной целью такой поездки и причинившими вред действиями: как патрулирование полицейской машиной, так и служебная поездка на частном автомобиле будут расцениваться как публично-правовые. И напротив, использование служебного транспорта для других целей (например, закупка канцтоваров) будет расцениваться как частноправовое.

Другим примером "нейтральной" деятельности, которая в зависимости от направленности может быть приписана как к частноправовой, так и к публично-правовой, является деятельность врачей, находящихся на государственной службе, в частности, работающих в университетских клиниках. Являясь должностными лицами с точки зрения права ответственности государства, они, как правило, действуют не "во исполнение государственных функций". Как правило, их отношения с пациентами носят частноправовой характер на основе частноправового договора об оказании услуг. Исключения составляют случаи, когда врачебные действия производятся в отношении пациентов в обязательном порядке (например, армейские врачи или медицинские осмотры при принятии на государственную службу). В данном случае осмотр производится ведомственными врачами, врачами государственной службы здравоохранения (Aerzten des staatlichen Gesundheitsdienstes).

Еще одним примером "нейтральных" действий может служить обязанность по обеспечению властным органом безопасности пользования источником повышенной опасности (Verkehrssicherungspflicht). Обязанность по обеспечению безопасности вытекает из общего, выводимого из § 823 и 836 ГГУ, правового принципа о том, что каждый, кто в области своей ответственности создает или позволяет существовать источнику повышенной опасности, должен предпринять такие предполагаемые меры и средства предосторожности, которые необходимы для воспрепятствования опасности, угрожающей третьим лицам*(13). Это означает, что и требования о возмещении вреда в отношении публично-правовых корпораций, в той степени, в которой речь идет о частноправовой обязанности по обеспечению безопасности пользования источником повышенной опасности, будут строиться не на основе ст. 34 ОЗ и § 839 ГГУ, а на основе общих гражданско-правовых норм об ответственности, т.е. § 823, 836 ГГУ.

При таком подходе судебная практика признает, в частности, частноправовой характер обязанности по обеспечению безопасности публичных дорог, использования сооружений (например, публичных бассейнов) и т.д. Так, например, опасность и ущерб, которые возникают из-за того, что ствол дерева нависает над публичной проезжей частью, будут, в принципе, рассматриваться как частноправовые. Однако обязанности по обеспечению безопасности пользования источником повышенной опасности (дорогами, сооружениями) законом может быть придан публично-правовой характер, как это и было сделано в большинстве Земель в отношении безопасности дорожного движения.