Глава XVI. Применение права

в Постановлении Конституционного Суда РФ по делу о проверке кон­ституционности ч. 2 ст. 266 и п. 3 ч. 1 ст. 267 Кодекса РСФСР об ад­министративных правонарушениях устанавливается, что «пробелы, возникающие в правовом регулировании в связи с признанием не­конституционности запрета обжаловать судебные постановления по делам об административных правонарушениях, впредь до установ­ления законодателем соответствующих процедур их пересмотра могут восполняться в правоприменительной практике на основе про­цессуальной аналогии».⁴

2. Отношения, к которым применяется норма аналогии, должны быть схожи с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных, а не случайных признаках.

3. Необходимо использовать ближайшую аналогию. Это озна­чает, что текстуальную норму для использования по аналогии нужно искать в «родной» отрасли права, только при ее отсутствии перехо­дить к поиску аналогии в других отраслях и лишь после этого обра­щаться к аналогии права.

История правовой мысли знает и расширительную трактовку аналогии права. Например, сторонники так называемого «свободного права», направления в правоведении начала XX в., получившего рас­пространение преимущественно во Франции и Германии, полагали, что в случае неполноты или отсутствия закона судья должен найти решение на основе «свободного права», т. е. не из самой системы действующего законодательства и не из его смысла, а за счет источ­ников внеправового характера — социальных, моральных, ре­лигиозных и т. д.⁵ Проблема сохраняет свое значение и сегодня: может ли судья при восполнении пробела в законодательстве обращаться к нормам социального права, нормам нравственности, морали? Прак­тическое решение этого вопроса зависит от типа существующей в обществе правовой культуры, от доминирующих способов правовой коммуникации.

⁴ О допустимости аналогии в уголовном процессе см., напр.: Белоносов В. О., Громов Н. А. Критерии допустимости аналогии в уголовном процессе // Государ­ство и право. 2001.№ 7.

⁵ Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории пра­ва. Л., 1972. С. 51.

413

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА Учебник

Дополнительная литература

Боннер А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной прак­тике. М.,1992.

Григорьев Ф. А. Акты применения права. Саратов, 1995.

Карташов В. Н. Применение права. Ярославль, 1990.

Княгинин К. Н. Охранительные правоприменительные акты: вопросы тео­рии и технологии. Свердловск, 1991.

Кожевников С. Н., Потапов В. А. Реализация правовых норм. Нижний Новгород, 1996.

Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974.

Левченко И. П. Механизм применения права (опыт системного исследова­ния). Смоленск, 1997.