1. Законы

   Термин «источник права» имеет различные значения. Здесь он употребляется в смысле формы выражения права, формы правообразования. Виды источников права называет уже известны нам Гай: законы, сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов ответы юристов.

   Законами (leges) являлись решения народных собраний (по куриям, центуриям, трибам). В формуле закона римляне различали три составные части: 1) имена инициаторов закона и вид народного собрания; 2) нормативное предписание (rogatio), включающее в себя указание на условие его действия и содержание самого правила поведе­ния; 3) последствия нарушения закона (sanctio). Эти части закона существуют и ныне как структурные элементы современной правовой нормы (гипотеза, диспозиция, сан­кция).

   В зависимости от направляющего действия санкции как гарантии соблюдения закона различались законы:

1) несовершенные — не содержащие в себе санкции;

2) совершенные —  санкция которых объявляла недействительным противозаконный акт;

3) менее совершенные — санкция которых указывала на взыскание штрафа при сохранении юридической силы противозаконного акта;

4) более совершенные — санкция кото­рых предусматривала и недействительность противозаконного акта, и взыскание штрафа.

   С возрастанием роли принцепса законодательная деятель­ность народных собраний постепенно сворачивается, послед­ним их актом был аграрный закон I в.

   Из 800 известных нам законов наиболее значительны зако­ны XII таблиц (leges duodecim tabularum), принятые народным собранием в середине V в. до н. э. и действовавшие примерно три века. Хотя они находятся за хронологическими рамками классического периода, следует о них упомянуть отдельно, ибо на них воспитывалось правосознание многих поколений рим­лян. XII таблиц явились основой цивильного права и имели огромную роль в развитии римского права. Цицерон вспоми­нал, что он в молодости, как .и другие мальчики, выучил XII ; таблиц, как «необходимую песнь».

4) 3. Конституция императоров

   Распоряжения принцепса (constituciones principum) приобретают силу источника права с конца I в. В качестве последнего воля принцепса выражалась в различных формах: эдикты — общие распоряжения, по на­званию соответствовавшие актам республиканских магистра­тов, но, в отличие от них, содержавшие не программу деятель­ности, а императивные постановления; декреты — решения принцепса по судебным делам, рассмотренным им лично; ре­скрипты — ответы принцепса на вопросы о толковании и при­менении права, исходившие от частных и должностных лиц; мандаты — инструкции чиновникам по осуществлению право­судия и управления.    Названные формы правотворческой деятельности принцеп­са имеют различную юридическую природу. Легальная основа эдиктов и мандатов зиждется не столько на высшей власти (imperium) принцепса, сколько на принадлежавшем всем маги­стратам праве издавать общие распоряжения и налагать штра­фы за их невыполнение (potestas). В соответствии с этим эдикты и мандаты теряли силу с окончанием функций издав­шего их принцепса. Они также не формировали цивильного права, основой которого были республиканские законы. На­против, поскольку декреты и рескрипты есть акты по толкова­нию и применению права, то их легальная основа выводится из этого, последнего. Поэтому действие декретов и рескриптов не может ограничиваться сроком, а так как в них интер­претируется и цивильное, и преторское право, то и восполняют они обе эти системы. Описанное различие сглаживается во II в., когда конституции императоров приобретают значение «как бы законов», действие которых теперь выводится из их высшей власти (lex de imperio); В период доминанта (второго периода империи) единственной формой законодательства становится императорский эдикт (конституция Константина 315 г.). Мандаты выходят из употребления, а декреты и ре­скрипты имеют силу лишь в отношении соответствующих дел. Конституции императоров теперь называются leges и уже не исходят от сената.    Императорские конституции имели значительное влияние на развитие римского права главным образом потому, что в их разработке участвовали выдающиеся юристы. Существует несколько кодификаций императорских кон­ституций.

 Причина кодификации римского права – к III в. н. э. накопился большой объем несистематизированных римских законов, противоречащих друг другу. Первые попытки кодификации римского права предпринимали частные лица. После смерти Марка Аврелия Papirius Iustus собрал его конституции. В 295 г. в Берите (Бейруте) появился кодекс гре-горианцев (Codex Gregorianus), который содержал конституции императоров от Адриана (117 г. н. э.) до Диоклетиана (295 г. н. э.) в 14 книгах. Дополнением к нему служил кодекс Гермогенианус (Codex Hermogenianus), составленный между 314и 324 г. н. э. в 1 книге, содержащий конституции до Константина. В начале IV в. на базе работ Ульпиана был разработан учебник – переработанные сочинения Павла «Синтенции» в Дигестах. Официальная кодификация римского права началась в первой половине V в. н. э., итогом которой стал кодекс Феодосия (Codex Theodosianus) 437 г., содержащий в 16 книгах конституции императоров начиная от Константина. Кодекс Феодосия содержал вещное и обязательственное право (две части имущественного права). В 527 г.

в Византии к власти пришел Юстиниан. Стремясь создать дисциплинированное чиновничество, навести порядок в судах и придать своей империи стройную единую правовую основу, Юстиниан созвал на помощь выдающихся юристов. В результате была реализована и всеобъемлющая кодификация права на новых принципах, отражавших высокий уровень юриспруденции и юридической науки Византии в рамках римской правовой культуры. В начале 528 г. была учреждена государственная комиссия из 10 специалистов под руководством известного юриста Трибониана. В апреле 529 г. комиссия опубликовала кодекс императорских конституций в 12 книгах, с изданием которого все прежние сборники и отдельные акты стали рассматриваться как не имеющие юридической силы. В 530 г. была назначена новая комиссия из 16 человек (практиков и людей науки) под руководством того же Трибониана. Комиссия осуществила грандиозную компиляцию отрывков из трудов римских юристов примерно пяти предыдущих столетий, опубликованную в декабре 533 г., под названием «Дигест» (от лат. digеsta – «собранное»), или «Пандект» (от греч. pandectac – «все вмещающее»).

Одновременно Юстиниан поставил перед комиссией задачу выделить общие принципы римского права – в целях как учебных, так и идейно-политических, результатом чего стали «Институции». В 534 г. был переработан и обновлен Кодекс императорских конституций, в котором на этот раз преимущественно обобщалось право уже христианской эпохи. После выхода в свет кодекса законодательная деятельность Юстиниана продолжалась – все крупные изданные им акты позднее составили «Новеллы», систематизированные уже после смерти Юстиниана. Кодекс Юстиниана 529 г. представлял собой учебник, состоящий из 4 частей: Институции, Дигесты, Кодекс, Новеллы. С началом возрождения римского права в эпоху его рецепции все четыре элемента Свода Юстиниана получили обобщенное название Corpus iuris civilis; под таким же обозначением они были впервые в единстве изданы Д. Готофредом и вошли в историческую традицию. Все части свода в подлиннике не сохранились, а дошли до нас в позднейших списках littera Florentina – в VI–VII вв., остальные – в VIII–XI вв.

3) Сенатусконсульты

   Главенствующее место народных собраний в правотворческом процессе с I в. занимает сенат, не имевший в период республики законодательной власти. Его компетенции выражалась формулой: «сенат полагает, советует и рекомендует», а его акты имели значение инструкций магист­ратам. Тем не менее, постановления сената (сенатусконсульты) становятся основным источником права, поскольку теперь они чаще всего являлись правовой формой предложений, принцепса, содержащихся в его речах или письменных представлениях. Принцепсы, стремительно шедшие к единоличной диктатуре, еще нуждались в республиканских «одеждах». Помпоний отмечает: «...Сенатусконсульт... вводится одним утверждением сената, без закона или конституции принцепса, т.е. соблюдает­ся как закон то, что установил сам принцепс» (D. 1.2.12.).  

Эдикты магистратов. Три исторические системы Древне­го Рима

   Законы и сенатусконсульты республиканского периода в со­вокупности составляют цивильное право (jus civile) — истори­чески первую систему римского права.

   Русская калька «юс цивиле» — «право гражданское», в том смысле, что субъектами цивильного права являются абориге­ны Римского государства, коренные римские граждане квириты (самоназвание коренных римлян, отсюда — «квирит­ское право». Ясно, что понятия «цивильное» и «квиритское» — синонимы. «Ибо то право, которое каждый народ установил для себя, является собственным правом государства й называ­ются цивильным правом...» (Гай. Институции, I, 4). Современ­ный же термин «гражданское право» имеет в виду отрасль права, которая регулирует семейные и имущественные от­ношения. Следовательно, понятия «цивильное» («квиритское») право и «гражданское право» совершенно различны по смыслу. Современному значению термина; «гражданское право» соответствует древнеримский термин jus privatum (частное право): понятия, обозначаемые этими двумя тер­минами, регулируют одни и те же общественные отношения — семейные и имущественные. Во избежание игнорирования принципа историзма, следует обозначать соответствующие правовые отношения древнеримского общества термином «частное право».

   Цивильное право имеет еще одну, кроме названной, особенность, вызванную развитием экономики, важную, как и первая, для последующего изложения. Дело в том, что его нормы; соответствовавшие породившим их экономическим условиям патриархально-натурального хозяйства, конечно же, не были приспособлены к развивающемуся товарному обороту, все более усложняющимся отношениям. Новые не урегулированные цивильным правом ситуации были столь многочисленны и неожиданны, что единственная реальная возможность найти им немедленное опосредование деятель­ностью народных собраний и сената, при любой степени их активности,  представляется неосуществимой.  Требовалось решение, не имевшее аналогов в истории. И римляне нашли его.

   В 367 г. до н.э. учреждаются должности двух магист­ратов: претора (urbanis — городского) и курульного эдила. Первый имел полномочия по судебным делам, субъектами которых были римские граждане, он был высшим должност­ным лицом (после консула, однако не починялся ему, ибо магистраты не вмешивались в дела друг друга) и, обладая правом imperium, созывал народные собрания, представлял законопроекты, издавал эдикты и интердикты, имевшие обязательную силу. Второй магистрат осуществлял надзор за рынками. Оба магистрата сыграли выдающуюся роль в раз­витии римского права. Особенно велики заслуги преторов, поэтому созданная этими двумя магистратами система права, противостоящая цивильному праву, именуется преторским правом.

   Эдикт издавался претором при вступлении в должность; в качестве программы его деятельности и действовал до окон­чания им полномочий (1 год). Такой эдикт называется посто­янным, в отличие от эдикта для конкретного случая. Посколь­ку вновь вступивший в должность претор сохранял нормы прежнего эдикта, соответствовавшие жизненным условиям, со временем сложился определенный их массив, переходящий из эдикта в эдикт (translaticia — переходящая часть), а в случае необходимости он дополнял эдикт новыми нормами (pars nova — новая часть). Первоначально деятельность преторов сводится к проведению в жизнь принципов цивильного права посредством восполнения его пробелов. Лишь впоследствии усложняющийся оборот привел преторов к необходимости радикального корректирования цивильного права.

   Разумеется, претор, да и никто другой, не был наделен правом изменять или отменять источники цивильного права: законы и сенатусконсульты, кроме самих органов, их издавав­ших. Но в соответствии со своим должностным положением он мог разрешить конкретную правовую ситуацию вопреки норме цивильного права, существование которой как бы не замечалось. Затем эта рассмотренная претором ситуация включалась в эдикт, сначала в постоянный, а затем — и в пе­реходящую часть. В результате норма цивильного права ста­новилась «мертвой», не «работала» или, как говорили, превра­щалась в «голое право».

   Несоблюдение формальностей, установлен­ных квиритским правом (действий, сопровождающих акт манципации)» делает недействительным передачу собственности покупатель не становится цивильным собственником вещи, он беззащитен от действий третьих лиц», а также от действий продавца по истребованию вещи назад. Если продавец обратится в суд с соответствующим иском, то в традиционном понимании иск будет удовлетворен, ибо квиритское право — на стороне истца. Но претор, чутко реагируя на новые тенденции в обществе, соответствующей формулой откажет продавцу в иске и тем самым создаст новый способ приобретения права собственности — традицию, которой мы пользуемся и ныне. Покупатель, не ставший цивильным собственником вследствие несоблюдения фор­мальностей, становится бонитарным обладателем вещи и находится под защитой преторского эдикта. Соответствую­щая же норма квиритского права превращается в «голое право». Сделка, совершенная под влиянием обмана или угрозы, по цивильному праву была действительной. Претор, исходя из принципа справедливости (bonae fide), признает такую сделку ничтожной, что закрепляется соответствующим образом на будущее. Так преторский эдикт, утверждая средства защиты насущных интересов, вопреки цивильному праву, создавал новые нормы права, новые термины и поня­тия, новые институты. Имея в виду мобильность преторского права, немедленно реагировавшего на запросы жизни, Марциан назвал его «живым голосом цивильного права» (D.1.1.8). Четко обозначился путь решения правовых проблем, возник­ших вследствие несоответствия средств цивильного права темпам экономического развития Римского государства.

   Но предстояло решать и проблему, вызревшую из другой особенности - цивильного права: его узко национального действия, охватывавшего только отношения между римскими гражданами. Рим, став центром мировой торговли, значительно расширил деловое пространство. В торговый оборот оказались втянутыми многие народы, на которых цивильное право не распространялось. Выход был найден в учреждении в 242 г. до н. э. новой магистратуры: претора перегринов (иностранцев), получившего такие же полномочия, какие имел городской претор, с той разницей, что юрисдикция претора перегринов распространялась на" отношения между перегринами, а также между перегринами и римлянами.

   Выдающаяся роль претора перегринов состоит в создании им новой правовой системы — jus gentium (права народов), имевшей решающее значение в развитии римского права. Массив этой системы сложился из общих норм и принципов международного торгового оборота, в котором участвовали представители различных наций, высококультурных народов древности: греков, финикян, египтян, евреев и др. Но право народов не было иностранным правом, оно было римским. Нормы источников различного национального и территори­ального происхождения перерабатывались на римской соци­альной почве римским претором перегринов в тесном взаимодействии с римским городским претором. Содейство­вал этому и новый порядок судопроизводства — формуляр­ный процесс, возникший вначале в практике перегринского претора, как полагают, в середине II в. до н. э. и воспринятый впоследствии городским претором. Предоставление претору возможности самому формулировать юридическую суть спора сторон (в отличие от легисакционного процесса, в котором эта обязанность лежала на сторонах) привело к появлению и утверждению гибких средств судебной защиты, приспособленных к разрешению тончайших правовых ситу­аций.

   Благодаря указанному взаимодействию преторов, многие положения права народов были восприняты цивильным пра­вом, а отдельные положения последнего воспроизводились в эдикте. «Что же относится к праву народов, то должно быть признаваемо и цивильным», — писал Цицерон. Городской претор, проводя в жизнь принципы и институты права наро­дов, способствовал слиянию цивильного права и права наро­дов, поглощению первым" "последнего. Под влиянием jus gentium сформировались «новые типы договоров, которые, в отличие от цивильного права, строились на основе простого соглашения сторон, независимо от каких-либо торжественных обрядов и вообще формальностей. Описанное влияние права народов на jus civile было взаимным, так как институты права народов быстро поглощались цивильным правом, и одновре­менно шел процесс включения (и усовершенствования) старых цивильных норм в право народов. Так, старые цивильные сделки стипуляции, письменного обязательства и погашения обязательств стали распространяться на перегринов и на про­винции» (В. А. Краснокутский).

   В отмеченном процессе важнейшее место принадлежит ут­вержденному сенатом «постоянному эдикту» юриста Юлиана (129 г.), которым преторское право было кодифицировано (по некоторым сведениям, кодифицированы были оба преторских эдикта — городского и перегринов, а также эдикты курульных эдилов и правителей провинций). Тем самым преторскии эдикт, хотя обнародовался как и прежде ежегодно, стал неизменным, стереотипным. Дополнения к нему теперь мог делать только император. С этого времени (период правления Адриана) наблюдается значительное влияние на развитие права императорского законодательства, занявшего место оригинального правотворчества претора, самостоятельность и независимость которого не соответствовала новым полити­ческим тенденциям. Развитие преторского права, проложивше­го путь праву народов, фактически прекратилось, но основная работа преторов к этому времени была уже сделана. Тем не менее текст «постоянного эдикта» и комментарии к нему юристов сохраняли значение источника права еще несколько столетий, а в VI в. комментарии к эдикту были включены в Дигесты.

   Поскольку цивильное право является национальным, то некоторые специфические его черты и формальное различие между ним и правом народов сохранились. Это различие все более утрачивало свое значение, а после издания эдикта Каракаллы в 212 г., предоставившего римское гражданство всему свободному населению империи, отпала необходимость в са­мой правовой системе jus gentium.

   Восприятие цивильным правом основного содержания пра­ва народов имело своим следствием возникновение универ­сальной правовой системы — римского классического права, вобравшего в себя все нормы, наиболее соответствовавшие функционированию общества развитого товаропроизводства и товарооборота.