Grazhdanskoe_pravo_V_4_t_Tom_3_Obyazatelstven

предусмотренные ст. 162 ГК, т.е. в подтверждение заключения сделки о задатке стороны не могут ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные и другие доказательства. При нарушении правила о письменной форме соглашения о задатке в случае возникновения спора по поводу того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

2. Функции задатка

Задаток выполняет платежную, доказательственную и обеспечительную (штрафную) функции.

Задаток может быть выдан только той стороной по договору, на которой лежит обязанность осуществить денежные платежи за предоставление, осуществляемое контрагентом по договору. При исполнении сторонами договорных обязательств сумма задатка засчитывается в счет платежей, подлежащих осуществлению стороной, выдавшей задаток. Следовательно, выдача и получение задатка есть частичное исполнение и, соответственно, получение части исполнения договорного обязательства. В этом суть платежной функции задатка. Следует иметь в виду, что платежная функция задатка может иметь место только при исполнении сторонами договорных обязательств. При неисполнении обязательств, обеспечиваемых задатком, он начинает выполнять штрафную роль.

Платежная функция присуща также авансу - денежной сумме или имущественной ценности, выдаваемой стороной в договоре своему контрагенту в счет обусловленного платежа как в момент заключения договора, так и после этого. Но с выдачей и получением аванса закон связывает иные последствия, нежели с выдачей и получением задатка. Наиболее ярко это проявляется при анализе доказательственной и обеспечительной функций задатка.

В соответствии с законом задаток выдается в подтверждение заключения договора, т.е. выполняет доказательственную функцию. Из этого следует, что если между сторонами имеет место спор о том, был или не был заключен договор, то при наличии доказанного в надлежащем порядке факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно говорить о заключении договора, обеспеченного задатком. При этом необходимо, чтобы сторонами были соблюдены условия закона, при которых договор считается заключенным (ст. ст. 432, 433 ГК). Аванс также выполняет доказательственную функцию <1>. Однако факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора. Он оценивается в качестве одного из многих возможных доказательств заключения договора.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 168.

В отличие от этого выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора. Кроме того, они являются актом исполнения акцессорного обязательства, вытекающего из соглашения о задатке. Акцессорный характер соглашения о задатке, который был подмечен еще римскими юристами <1>, имеет два возможных последствия невыдачи и неполучения задатка при наличии соглашения о нем. Если стороны в качестве меры обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора, предусмотрели в договоре выдачу задатка, но не связали момент заключения этого договора с моментом предоставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным. Если же стороны согласовали в качестве существенного условия договора обязательное предоставление задатка и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка, то в случае, если обусловленный задаток не предоставлен, этот договор будет считаться незаключенным.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> Как писал Гай, "то, что дается под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но (служит для того), чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене" (см.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер. и прим. И.С. Перетерского. М., 1984. С. 291). И.С. Розенталь, приводя высказывание Гая: "То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи", в комментарии к нему говорит: "Это не значит, пишет Гай в другом месте (D.18.1.35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора" (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1994. С. 336).

Влитературе имеет место иная трактовка содержания доказательственной функции задатка.

Вмногочисленных источниках в различных интерпретациях присутствует тезис, согласно которому, если обусловленный сторонами задаток не выдан, то договор, по которому он должен быть выдан, не считается заключенным даже при соблюдении всех других условий, необходимых для его заключения <1>. Подобное толкование доказательственной функции задатка имеет глубокие исторические корни. В дореволюционной доктрине российского гражданского права под задатком понималась производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица к другому за исполнение условленного действия <2>. Тем самым задаток понимался как часть самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому был логичен и вывод: нет задатка - нет договора.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. М., 1982. С. 256; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 486 - 487; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004. С. 81.

<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 48.

Однако, начиная с ГК РСФСР 1964 г., российский законодатель говорит о самостоятельности соглашения о задатке, которое должно совершаться независимо от суммы задатка в письменной форме (ср. ч. 2 ст. 209 ГК РСФСР 1964 г. и п. 2 ст. 380 ГК РФ). Иначе говоря, российский законодатель безусловно оценивает соглашение о задатке как самостоятельное и акцессорное. Но, как известно, исполнение или неисполнение акцессорного соглашения (выдача или невыдача задатка) не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного соглашения - договора, обеспечению которого служит задаток. Именно такой вывод соответствует положениям современного закона (п. 2 ст. 329 ГК) и теории акцессорных обязательств.

Выдача и получение задатка могут служить доказательством заключения договоров, совершенных как в устной, так и в письменной форме <1>. Если договор совершен в устной форме и при этом отсутствуют письменные доказательства, то можно говорить о том, что договор признается заключенным, поскольку выдан задаток. Возможность обеспечения задатком исполнения обязательства, возникшего из письменного договора, имеет большое значение при заключении договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи (п. 2 ст. 434 ГК), так как в подобных случаях весьма часто возникают споры о наличии или отсутствии договора. Кроме того, нужно учитывать, что как письменный договор, совершенный в форме единого документа, так и договор, совершенный в виде обмена документами, может быть утерян. В таких условиях уплата задатка будет служить доказательством наличия самого факта заключения договора, совершенного в письменной форме.

--------------------------------

<1> По мнению Б.М. Гонгало, "если основное обязательство возникает из сделки, совершаемой в письменной форме, то обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательстве" (Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 81).

Задатком не может обеспечиваться исполнение обязательств, вытекающих из договоров, считающихся заключенными с момента их государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Здесь передача одной из сторон в счет платежей по такому договору денежной суммы не может рассматриваться в качестве задатка, а является авансом, так как в этих случаях единственным доказательством заключения договора может быть только факт государственной регистрации договора. Вместе с тем задатком может быть обеспечено исполнение обязательств, возникающих из договоров, которые считаются заключенными независимо от факта их государственной регистрации, но в связи с заключением которых закон требует совершения государственной регистрации перехода права на предмет договора. Например, подлежит государственной регистрации переход права собственности на нежилую недвижимость (п. 1 ст. 551 ГК), а сам договор продажи нежилой недвижимости считается заключенным после согласования в едином документе всех существенных условий (ст. 550 ГК). Исполнение обязательств из такого договора и ему подобных может обеспечиваться задатком.

Главная функция задатка - обеспечение исполнения договорного обязательства. Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства, ибо согласно закону, если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она

обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК). Именно потеря задатка одним или возвращение его другим в двойном размере составляют суть обеспечительной функции задатка. В этом качестве сам задаток и его обеспечительная функция приобретают штрафной характер.

Поэтому можно говорить о том, что задаток как заранее зафиксированная сумма, подлежащая утрате субъектом при неисполнении обязательства, имеет некоторые черты сходства с неустойкой. Сходство задатка и неустойки проявляется также в том, что сверх потери суммы задатка сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК). Однако между неустойкой и задатком имеют место и существенные различия. Задаток вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора. Неустойка может быть уменьшена судом (ст. 333 ГК), а сумма задатка является жестко фиксированным пределом неблагоприятных имущественных последствий лиц, не исполнивших обеспеченное задатком обязательство.

Обеспечительная функция задатка проявляется только в случаях неисполнения сторонами договорного обязательства. Обеспечительная функция задатка не касается случаев ненадлежащего исполнения договорного обязательства. Поэтому последствия в виде потери задатка одним субъектом или возвращения его другим в двойном размере не могут иметь место при ненадлежащем исполнении договорного обязательства, исполнение которого обеспечено задатком.

В отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора, за исключением тех, когда по закону или условиям договора другая сторона сохраняет право на вознаграждение, несмотря на неисполнение договора. Например, не может быть истребован аванс от исполнителя, если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя (ст. 775 ГК). В отличие от аванса в соответствии с п. 1 ст. 381 ГК задаток должен быть возвращен только в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК).

Существенные различия в правовых последствиях использования аванса и задатка, обладающих определенными чертами сходства, побудили законодателя установить следующее правило. В случае сомнения, была ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности, вследствие несоблюдения письменной формы соглашения о задатке эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК). На практике проведение разграничения между задатком и авансом весьма затруднительно, ибо участники договоров зачастую именуют задатком любые выплаченные вперед денежные суммы, не желая утратить их при неисполнении договорного обязательства. Поэтому при возникновении спора о том, является ли переданная сумма задатком или авансом, исследуя взаимоотношения сторон, необходимо установить, преследовали ли субъекты цель обеспечения исполнения договорного обязательства, выдавая денежную сумму и принимая ее.

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, не прекращают обязательства, обеспеченного задатком, и, соответственно, не освобождают указанных лиц от необходимости исполнения этого обязательства. Поэтому, например, нанявший помещение на срок и давший задаток не может считаться освобожденным от обязательства платить арендную плату, хотя бы и оставил в руках своего контрагента задаток и заявил свой отказ, пока контрагент не освободит его от обязательства по договору аренды помещения <1>.

--------------------------------

<1> Данный пример давно приобрел характер хрестоматийного, ср.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 49 - 50; Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. Харьков, 1927. С. 241.

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, могут прекратить обеспечиваемое обязательство, если стороны в договоре или в специальном соглашении согласуют условие о том, что потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, является отступным (ст. 409 ГК). Если потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, прекращают обязательство, которое обеспечивалось задатком, то сторона, принявшая в качестве отступного сумму задатка, лишается права взыскать убытки от стороны, отступившей от договора, конечно, если стороны не договорились об ином.

3. Особые виды задатка

Согласно п. 4 ст. 448 ГК при проведении торгов на право заключения договора участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. Приведенная норма свидетельствует о том, что задаток, предусмотренный ст. 448 ГК, в первую очередь обеспечивает участие в торгах лица, внесшего задаток, так как в случае его отказа от участия в торгах сумма задатка ему не возвращается. Внесение лицом задатка, равно как его принятие организатором торгов, служит доказательством совершения лицом, внесшим задаток, односторонней сделки - заявки на участие в торгах, благодаря которой он и становится участником торгов.

Вместе с тем норма п. 5 ст. 448 ГК гласит, что лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Следовательно, предусмотренный ст. 448 ГК задаток во вторую очередь направлен на обеспечение исполнения победителем торгов и их организатором обязанностей по подписанию протокола, имеющего силу договора. В данном случае обеспечительная функция вытекает из возможности утраты задатка победителем или выплаты двойного размера задатка организатором торгов.

Вслучае заключения договора с участником, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному на торгах договору (п. 4 ст. 448 ГК). Таким образом, задаток, предусмотренный ст. 448 ГК, обеспечивая участие в торгах внесшего его лица и подписание протокола, имеющего силу договора, засчитывается в счет исполнения обязательства, отличного от обеспечиваемого. Поэтому денежная сумма, внесенная как задаток с целью обеспечения исполнения обязательств по участию в торгах, будучи засчитана

всчет исполнения обязательств, вытекающих из заключенного на торгах договора, трансформируется в аванс. Таким образом, задаток, смоделированный нормами ст. 448 ГК, обладает двумя функциями - доказательственной и обеспечительной.

Вдоговорной практике, исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК) и легального разрешения на использование в целях обеспечения исполнения обязательств иных способов, чем залог, задаток, поручительство, неустойка и удержание (п. 1 ст. 329 ГК), субъекты используют конструкции, аналогичные задатку. Так, при заключении предварительного договора (ст. 429 ГК) с целью обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора одна сторона может передать другой фиксированную сумму денег. При этом стороны указывают в соглашении, что если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму. Денежная сумма, переданная в обеспечение исполнения обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором, не выполняет платежной функции, но реализует доказательственную и обеспечительную функции <1>. Соглашение о подобном способе обеспечения исполнения обязательства должно быть отнесено к непоименованным договорам, не предусмотренным законом, но не противоречащим ему. Нормы ст. ст. 380 - 381 ГК могут применяться к таким соглашениям субсидиарно.

--------------------------------

<1> В дореволюционной России допускалось использование задатка при совершении договора запродажи - предварительного договора купли-продажи недвижимости. Если продавец отказывался от совершения купчей, он должен был возвратить задаток покупателю в двойном количестве, а покупатель, отказавшийся от покупки, терял свой задаток (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть. С. 244).

§4. Поручительство

1.Понятие поручительства

Поручительство представляет собой один из древнейших способов обеспечения исполнения обязательств, уходящий корнями в римское право <1>. Поручительство сохранилось и в современном российском гражданском праве.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> Еще Гай в Институциях сформулировал поручительство (adpromissio) как договор, по которому третье лицо в целях обеспечения интересов кредитора принимает на себя

ответственность по обязательству (главного) должника (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 377).

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК).

Договор поручительства порождает личное обязательство лица, за счет имущества которого наряду с имуществом должника могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении должником обеспечиваемого обязательства. Таким образом, при поручительстве имеет место личное ручательство, а не ручательство вещью, как при залоге. Поэтому эффективность поручительства зависит от личных качеств поручителя и его имущественного положения. В отношениях поручительства, как правило, взаимодействуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо - поручитель, который принимает на себя обязательство нести имущественную ответственность перед кредитором в случае, если основной должник не выполнит или ненадлежащим образом выполнит свое обязательство. Вместе с тем договор поручительства представляет собой двустороннюю сделку, сторонами которой выступают кредитор (веритель) по обеспечиваемому обязательству и поручитель. Действительность поручительства не зависит от факта наличия или отсутствия согласия должника на совершение такой сделки между верителем и поручителем <1>. Просьба должника может быть лишь мотивом для совершения сделки поручительства, но не ее юридическим элементом.

--------------------------------

<1> "Даже нет необходимости в том, чтобы сам должник участвовал своей волей в установлении поручительства: поручитель обязывается не перед ним, но за него перед кредитором", - писал К.П. Победоносцев (см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Третья часть. С. 288).

Как правило, к возможному поручителю с просьбой о предоставлении поручительства обращается должник. При этом отношения должника и поручителя могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. На практике встречаются договоры поручительства, заключенные сразу тремя сторонами: поручителем, кредитором и должником. Такие договоры не противоречат действующему законодательству (п. п. 2, 3 ст. 421 ГК) и не изменяют существа поручительства. Они носят смешанный характер и объединяют в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству.

Поручительство является обязательством, основанным на договоре. Вследствие этого его возникновение и действительность требуют наличия всех условий, необходимых для возникновения и действительности любого договорного обязательства. По той же причине обязательство поручителя является безотзывным, так как односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК). Будучи договорным, обязательство поручительства может быть само обеспечено залогом, банковской гарантией и иными способами обеспечения исполнения обязательств.

Договор поручительства является консенсуальным, односторонним и безвозмездным. Односторонний характер договора поручительства означает, что у верителя (кредитора по обеспечиваемому обязательству) имеется только право - право требовать от поручителя нести ответственность за неисправного должника, без встречных обязанностей, а у поручителя - только обязанность - обязанность отвечать за исполнение должником обеспечиваемого обязательства полностью или в части, без встречных прав.

Поручительство - безвозмездный договор, поскольку обязанности одной стороны (поручителя) совершить определенные действия не корреспондирует обязанность другой стороны (кредитора по основному обязательству) по предоставлению оплаты или иного встречного предоставления <1>. Однако следует иметь в виду, что за предоставление услуг по поручительству поручитель может на основании договора получить вознаграждение с должника, за которого он ручается.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. С. 250 (автор комментария - А.Л. Маковский).

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК). Договор поручительства может быть заключен путем составления одного документа, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Соглашением сторон к форме и реквизитам договора поручительства могут устанавливаться дополнительные требования (ст. 160 ГК).

Обязательство, связывающее кредитора и поручителя, имеет юридическую значимость только во взаимосвязи с обеспечиваемым (основным) обязательством, в котором кредитору противостоит должник <1>. Таким образом, по отношению к обеспечиваемому обязательству поручительство имеет акцессорный (дополнительный, придаточный) характер, что влечет ряд последствий.

--------------------------------

<1> В связи с этим И.Б. Новицкий писал: "Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и в качестве придатка к этому основному обязательству второй слой - обязательство из договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)" (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 256).

Во-первых, поручительство всегда следует судьбе основного обязательства. Поэтому при недействительности основного обязательства недействительным является и обязательство из договора поручительства. Но недействительность обязательства из договора поручительства не влечет недействительности основного обязательства. Поручитель не несет ответственности за действительность основного обязательства, а отвечает только за его исполнение полностью или в части. Именно поэтому в ч. 2 ст. 203 ГК РСФСР 1964 г. было закреплено, что поручительством может обеспечиваться лишь действительное требование. По общему правилу при переходе прав кредитора по основному обязательству к другому кредитору к последнему переходят права и по обязательствам из поручительства. Иное может быть предусмотрено договором поручительства.

Во-вторых, поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства

(п. 1 ст. 367 ГК).

В-третьих, для возникновения обязательства между кредитором (верителем) и поручителем помимо договора поручительства необходимо наличие основного (обеспечиваемого) обязательства. Данное положение особенно важно для понимания нормы ч. 2 ст. 361 ГК, согласно которой договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. С момента заключения подобного договора поручительства поручитель и кредитор состоят в правовой связи, вследствие чего не допускается их произвольный отказ от договора. Но поручитель будет связан конкретными обязательствами перед кредитором только после возникновения обеспечиваемого обязательства. В силу изложенного можно сказать, что договор поручительства, заключенный для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем, обладает признаками сделки, совершенной под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК).

В-четвертых, требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда должник обязан исполнить основное обязательство. Иначе говоря, требование к поручителю может быть предъявлено кредитором только после наступления факта неисполнения основного обязательства.

В качестве поручителя могут выступать как физические, так и юридические лица. В договоре поручительства на стороне поручителя может быть одно или несколько лиц. В последнем случае возникает пассивная множественность лиц - сопоручителей (совместных поручителей). Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК).

От сопоручителей, т.е. субъектов, одновременно и совместно давших поручительство и отвечающих перед кредитором как солидарные должники <1>, необходимо отличать лиц, независимо друг от друга поручившихся за одного и того же должника по разным договорам поручительства. Такие поручители несут ответственность перед кредитором отдельно друг от друга, даже если каждый из них несет с должником солидарную ответственность перед кредитором по обеспеченному поручительством основному обязательству <2>.

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б. Гражданский кодекс: Практический комментарий. Поручительство. Комментированное издание ст. ст. 236 - 250 и ст. 127 ГК. М., 1924. С. 15.

<2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. С. 250 (автор комментария - А.Л. Маковский).

Близкой к сопоручительству является конструкция перепоручительства - поручительства за поручителя. Суть перепоручительства состоит в том, что третье лицо поручается перед кредитором должника за исполнение обязательства поручителем, заключившим договор поручительства с кредитором. Поручитель за поручителя отвечает перед кредитором в субсидиарном порядке, т.е. считается обязанным к исполнению только тогда, когда первый (основной) поручитель не удовлетворит требования кредитора (п. 1 ст. 399 ГК).

2. Виды поручительства

Поручитель может взять на себя ответственность за исполнение должником обязательства, ограничив свою ответственность определенным сроком. В этом случае говорят о поручительстве, ограниченном сроком.

Данный вид поручительства необходимо отличать от поручительства на срок, в котором поручитель принимает на себя ответственность не просто за исполнение обязательства главным должником, а за исполнение его в срок.

Если A обязуется перед B, что в случае невыполнения C своего обязательства A будет нести ответственность в обусловленных пределах, а B в срок до 1 января 2005 г. может предъявить к нему требование, то имеет место поручительство, ограниченное сроком. Если A обязуется перед B, что в случае невыполнения C своего обязательства в назначенный срок - 1 января 2005 г. - будет нести перед B ответственность, то имеет место поручительство на срок.

Специфической разновидностью поручительства является аваль. Аваль представляет собой одностороннюю абстрактную сделку, в силу которой определенное лицо (авалист или кавент) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 89 - 90.

Аваль дается на простом или переводном векселе, на лицевой стороне чека или на добавочном листе; может быть дан и на отдельном листе, прилагаемом к этим ценным бумагам, с указанием места его выдачи. Он выражается словами "считать за аваль" или иной равнозначной формулой и подписывается лицом, которое дает аваль. Для аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне чека или векселя. В авале должно быть указано, за кого он дан. При отсутствии такого указания аваль считается данным за векселедателя (чекодателя). Авалист отвечает так же, как лицо, за которое он дал аваль. Обязательство авалиста является действительным даже в случае, если то обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы векселя (чека). Оплачивая вексель или чек, авалист приобретает права, вытекающие из векселя или чека, против того, за кого он дал гарантию, и против лиц, которые в силу переводного векселя или чека обязаны перед этим последним <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. п. 30 - 33, 45 - 47, 55, 67, 68, 77 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221; ст. ст. 881, 884, 885 ГК.

Другой особой разновидностью поручительства является делькредере - ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК). За принятие ручательства - делькредере - комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение в порядке и размере, которые предусмотрены договором комиссии (п. 1 ст. 991 ГК).

3. Сущность обязательства из договора поручительства

Сущность обязательства из договора поручительства описывается современным российским законодателем формулой: поручитель обязывается отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства полностью или в части (п. 1 ст. 361 ГК).

Сущность обязательства из договора поручительства приобретает более четкую юридическую определенность через нормативное предписание, согласно которому при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК). При этом поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если только иное прямо не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК). Следовательно, обязательство поручителя перед кредитором рассматривается законодателем в первую очередь как форма ответственности поручителя на случай неисполнения должником обеспечиваемого обязательства. Поэтому поручительство может использоваться даже для обеспечения исполнения должником обязательств, которые не могут быть исполнены иначе как

самим должником (например, обязательства из договора художественного заказа), а также обязательств, состоящих в необходимости воздержания от совершения определенных действий (допустим, не продавать имущество до срока, оговоренного в договоре комиссии).

Легальная трактовка обязательства поручителя перед кредитором как формы ответственности поручителя на случай неисполнения должником обязательств явилась результатом эволюции института поручительства в цивилистической доктрине и в законодательстве. В дореволюционной российской цивилистике поручительство рассматривалось как юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются в случае неисправности должника совершить за него действие, которое он должен был совершить, либо вознаградить верителя за нарушение его права <1>. Таким образом, в дореволюционной России допускалось исполнение поручителем обеспечиваемого обязательства за должника. Сходное понимание сущности обязательств поручителя имело место и в литературе 20-х годов, в период нэпа, когда поручительство, по причине установленных ограничений в использовании залога, занимало доминирующее положение в ряду средств обеспечения исполнения обязательств. В частности, утверждалось, что ответственность поручителя за исполнение должником главного обязательства по своему содержанию может быть различной. Если обязательство должника такого рода, что оно может быть исполнено всяким лицом, то его исполнение может быть потребовано и от поручителя. Например, главное обязательство заключается в платеже известной суммы денег или передаче известного имущества (товара, имеющегося на рынке). В этих случаях поручителя при неисправности должника можно обязать к уплате кредитору этой суммы или передаче этого товара <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 187, 190. Созвучно определению Д.И. Мейера и определение поручительства, содержавшееся в ст. 2448 проекта Гражданского уложения: "По договору поручительства поручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство его должника, если последний сам этого обязательства не исполнит" (подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 562 - 563). Некоторые дореволюционные юристы трактовали поручительство исключительно как денежное обязательство (см., например: Гуляев А.М. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной политики Правительствующего Сената и проекта Гражданского уложения. СПб., 1913. С. 348).

<2> См.: Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. С. 378 (автор комментария - А.В. Ходжаш).

В современных условиях о возможности исполнения поручителем в полном объеме основного обязательства должника можно бесспорно говорить лишь в тех случаях, когда поручительством обеспечивается исполнение денежного обязательства. Вместе с тем, учитывая диспозитивность нормы п. 2 ст. 363 ГК, можно теоретически допустить заключение договора поручительства, по которому поручитель обяжется перед кредитором исполнить в натуре обязательство неденежного характера, не исполненное должником, например, поставить определенное количество товара.

При введении в договор поручительства условия о том, что поручитель обязуется перед кредитором исполнить в натуре не исполненное должником обеспечиваемое обязательство, возникает проблема отграничения поручительства от возложения исполнения обязательства на третье лицо (ст. 313 ГК). Но последнее осуществляется не кредитором, а должником, в то время как при поручительстве в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспечиваемого обязательства именно кредитор имеет право по своему выбору возложить ответственность либо на должника, либо на поручителя.

По общему правилу поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК). Механизм возникновения солидарного обязательства поручителя и должника своеобразен. Поручительство - это обязательство акцессорное (дополнительное). Поэтому поручитель хотя и отвечает солидарно с должником, но не безусловно, а лишь при наступлении факта неисполнения основного обязательства должником. Следовательно, установленные законом правила о солидарных обязательствах (ст. ст. 322 - 325 ГК) могут применяться к отношениям по поручительству только после наступления данного факта в объеме, не противоречащем существу обязательства поручительства и предписаниям специальных норм о поручительстве. Солидарный характер ответственности поручителя служит основанием для его отнесения к разновидностям интерцессии - принятия кем-либо на себя чужого долга <1>.

--------------------------------

<1> Понятие и содержание интерцессии, а также обзор спорных позиций относительно интерцессии детально проанализированы в работе: Нолькен А. Учение о поручительстве по римскому и новейшим законодательствам. СПб., 1881. С. 61 - 80.

Субсидиарная ответственность поручителя перед кредитором при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства может быть предусмотрена законом или договором поручительства (п. 1 ст. 363 ГК) <1>. Так, согласно норме п. 3 ст. 171 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <2>, если внешнее управление градообразующей организацией введено арбитражным судом под поручительство по обязательствам должника, данное Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием в лице их уполномоченных органов, поручитель несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника перед его кредиторами. Субсидиарная ответственность поручителя в полной мере подпадает под действие императивных норм ст. 399 ГК, закрепивших общие правила о субсидиарной ответственности.

--------------------------------

<1> Следует иметь в виду, что многие европейские правовые системы в качестве общего правила устанавливают именную субсидиарную ответственность поручителя (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева. М., 1992. С. 307).

<2> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).

4. Содержание и исполнение обязательства из договора поручительства

Согласно п. 2 ст. 363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. В силу акцессорного характера обязательство поручителя перед кредитором не может быть большим по объему или более обременительным, чем обязательство должника, за которого ручался поручитель. Обязательство из договора поручительства обеспечивает основное обязательство в том объеме,

вкаком оно вытекает из закона, из договора между поручителем и кредитором. Поэтому при неисполнении должником основного обязательства поручитель отвечает и за выплату кредитору законной неустойки (п. 1 ст. 332 ГК) независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты

вдоговоре между должником и кредитором. В силу акцессорного характера поручительства объем обязательств поручителя может быть меньшим, чем объем обязательства должника по основному обязательству, ибо поручитель может ручаться за исполнение должником основного обязательства полностью или в части.

Содержание обязательств поручителя может быть расширено путем включения в договор поручительства условия об ответственности самого поручителя за неисполнение требований кредитора. При этом следует иметь в виду, что поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства <1>. Расширение содержания обязательств поручителя за счет включения в договор иных условий должно осуществляться с учетом акцессорного характера поручительства. Так, поручитель не может принять на себя ручательство за исполнение должником обязанностей по реституции, которые могут возникнуть в случае признания обеспечиваемой сделки недействительной, поскольку недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК).

--------------------------------

<1> См.: п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

Исполнение поручителем своего обязательства перед кредитором может иметь место при наступлении факта ненадлежащего исполнения (неисполнения) основного обязательства должником. Если поручитель отвечает солидарно с должником, то, как было показано выше, именно с момента наступления факта ненадлежащего исполнения (неисполнения) обязательства должником кредитор вправе требовать от поручителя исполнения обязательства из поручительства без предварительного предъявления требований должнику. Если поручитель несет субсидиарную ответственность, то порядок предъявления кредитором требований к поручителю должен соответствовать правилам ст. 399 ГК.

Поручитель в силу ст. 364 ГК вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. Возражения поручителя могут быть весьма разнообразными. Условно их можно разделить на две группы. Первую группу составляют возражения, суть которых состоит в оспаривании действительности сделки, лежащей в основе обеспечиваемого (основного) обязательства. Поручитель, безусловно, вправе оспаривать такие сделки, если они обладают признаками ничтожности. Оспоримые сделки могут быть признаны недействительными по иску поручителя только в тех случаях, когда поручитель относится к лицам, указанным в нормах ГК в качестве управомоченных на подачу такого иска <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве".

Вторую группу составляют возражения поручителя, направленные на освобождение его от ответственности или на уменьшение объема его обязательства. Так, поручитель, привлеченный к суду кредитором ранее должника, может доказывать, что у кредитора еще нет права на предъявление к нему иска. Поручитель имеет право в качестве возражения утверждать, что поручительство прекратилось вследствие изменения обязательства должника, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 367 ГК). Поручитель вправе апеллировать к суду с требованием снижения объема обязательства из поручительства, указывая на явную несоразмерность неустойки, предусмотренной обеспечиваемым обязательством, последствиям нарушения этого обязательства (ст. 333 ГК) и т.п.

В целях исключения двойного исполнения кредитору (как со стороны поручителя, так и со стороны должника) законодательство предусматривает специальные правила. Поручитель, исполнивший свое обязательство перед кредитором и вступивший в результате этого в права последнего, обязан письменно уведомить об этом должника. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к поручителю, то поручитель несет риск неблагоприятных последствий, вызванных этим. Дело в том, что в случае исполнения должником, не получившим письменного уведомления, обязательства кредитору оно признается исполнением надлежащему кредитору (п. 3 ст. 382 ГК). Поэтому если должник, не получивший письменного уведомления, предоставит кредитору исполнение помимо исполненного поручителем, то поручитель вправе требовать возврата от кредитора неосновательно полученного по правилам об обязательствах из неосновательного обогащения. Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, не получивший уведомления и исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник в свою очередь может взыскать с кредитора неосновательно полученное (ст. 366 ГК).

При отказе поручителя от исполнения обязательства из поручительства кредитор может добиться его принудительного исполнения в судебном порядке. Кредитор может удовлетворить свои требования к поручителю путем списания денежных средств со счета поручителя в безакцептном порядке, если такая возможность предоставлена кредитору условиями договора поручительства и условиями договора между поручителем и банком (п. 2 ст. 854 ГК).

5. Последствия исполнения поручителем обязательства из договора поручительства

В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Подобный переход прав кредитора к поручителю относится законодателем к случаям перехода прав на основании закона вследствие наступления указанных в нем обстоятельств: исполнения обязательства должника его поручителем, не являющимся должником по этому обязательству (ст. 387 ГК).

Тем самым законодатель исключил правоотношение, возникающее между должником и поручителем, исполнившим обязательство должника, из числа регрессных. Дело в том, что согласно абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям. В п. 1 ст. 365 ГК законодатель использовал известную со времен