6.2. Договоры, регулирующие отношения в сфере интеллектуальной собственности на компьютерные программные продукты

Сфера действия гражданско-правовых договоров в области интеллектуальной собственности достаточно широка. Она охватывает имущественные отношения между различными субъектами интеллектуальной собственности. Одни из них заключаются организациями и авторами по поводу создания и использования произведений творчества, другие возникают в связи с деятельностью учреждений, распространяющих и использующих произведения авторов. Возможны договоры между гражданами на создание и использование произведения для удовлетворения личных потребностей.

Договорные отношения в сфере интеллектуальной собственности на компьютерные программные продукты определяются двумя основными видами договоров: договором об отчуждении исключительного права и лицензионным договором (предоставление права использования КПП другому лицу). На практике стороны могут объединять в одном договоре элементы различных видов договоров («смешанный договор»).

Другими видами договоров, часто встречающимися в рассматриваемой сфере, являются договор авторского заказа, договор присоединения, договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, договор подряда, договор коммерческой концессии.

Вместе с тем, автор может создавать то или иное произведение в рамках трудовых отношений с организацией, которая нуждается в использовании его произведений. В этих случаях правовой формой, опосредующей использование произведений автора, выступает трудовой договор. Несмотря на то, что и по трудовому, и по договору авторского заказа могут создаваться одни и те же произведения, содержание этих договоров различно: в одном случае отношения регулируются нормами трудового права, в другом – гражданского. Насколько позволяет характер творчества, автор сам избирает форму взаимоотношений с организацией.

Ниже приводятся основные характеристики и рекомендации по составлению отдельных видов договоров, чаще всего используемых для регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности на компьютерные программные продукты.

6.2.1. Договоры о распоряжении исключительным правом на компьютерные программные продукты

В статье 1233 ГК РФ говорится, что правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор). К договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности применяются общие положения об обязательствах (ст. 307–419 ГК РФ) и о договоре (ст. 420–453 ГК РФ).

6.2.1.1. Договор об отчуждении исключительного права. Данный вид договоров регулируется ст. 1234 и ст. 1285 ГК РФ. Договор об отчуждении исключительного права характеризуется как договор, в соответствии с которым правообладатель передает или обязуется передать свое исключительное право в полном объеме другой стороне – приобретателю. Предметом договора об отчуждении исключительного права является исключительное право в полном объеме, т. е. целиком. В этой связи договоры, заключаемые между совладельцами исключительного права (п.3 ст. 1229 ГК РФ), не относятся к таким договорам.

Общее требование к форме такого договора состоит в том, что он должен заключаться в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, когда результат интеллектуальной деятельности подлежит в соответствии с ГК РФ государственной регистрации. На основании ст. 1262 ГК РФ программа для ЭВМ или база данных может быть зарегистрирована в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности по желанию правообладателя. Таким образом, если правообладатель зарегистрирует результат интеллектуальной деятельности, то обязательной будет и регистрация договора о передаче исключительного права на КПП. В п. 3 ст. 1234 ГК РФ рассматривается вопрос о возмездности договора об отчуждении исключительного права. Существо норм, содержащихся в данном пункте, может быть сведено к следующим правилам:

• если в договоре прямо указано, что он является безвоз-мездным, то договор считается действительным и безвозмездным;

• если договор вообще не упоминает о вознаграждении или, хотя и упоминает о нем, но не позволяет определить размер вознаграждения или порядок его определения, то такой договор «считается незаключенным», т. е. является ничтожной сделкой;

• если договор содержит условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, то он действует как возмездный договор.

 Исключительное право переходит к правообладателю в момент заключения договора об отчуждении исключительных прав.    Однако договором может быть определен и иной момент перехода этого права к приобретателю, например в момент передачи приобретателю исходных текстов программ, документации по базам данных и т. п. Стороны вправе указать и дату, предшествующую заключению договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ). Тем не менее, если договор подлежит государственной регистрации, то исключительное право всегда и в обязательном порядке переходит к приобретателю в момент государственной регистрации договора.

Таким образом, данный вид договора дает возможность полного отчуждения права на произведение (в частности, на компьютерные программные продукты). Приобретенным правом можно свободно распоряжаться, заложить его. Если в будущем появятся новые способы или формы использования произведения, то приобретателю исключительного права уже не потребуется вносить коррективы в договор с автором, так как он приобретает право в полном объеме.

В отношении условий данного договора ГК РФ дает возможность сторонам самостоятельно согласовать их, не навязывая вариант, который, возможно, невыгоден обеим сторонам. Это касается определения способа вознаграждения, выплаты аванса, определения максимального тиража произведения, обязательной разбивки вознаграждения по способам использования и других требований действовавшего ранее законодательства, создававших серьезные неудобства на практике. Теперь стороны максимально свободны в определении условий договора, главное, чтобы договор четко определял волю сторон.

6.2.1.2. Лицензионные договоры на компьютерные программные продукты. Правом пользования программным обеспечением обладают граждане и юридические лица, которые заключили один из возможных лицензионных или сублицензионных договоров либо договор присоединения.

Статьями 1235 и 1286 ГК РФ определены требования, предъяв-ляемые к лицензионным договорам, ст. 1238 ГК РФ – к сублицен-зионным. Лицензионный договор определяется как договор, по которому одна сторона – автор или иной правообладатель (лицен-зиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования произведения в установленных договором пределах.

Права передаются в пределах определенной территории и на определенный срок. Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на компьютерный программный продукт. В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

Существенными условиями такого договора по закону являются определение предмета договора и способы использования. То есть помимо того, что договор должен быть заключен в письменной форме, в нем должна быть поименована программа ЭВМ, как она звучит у лицензиара, а также поименовано право пользования, предоставленное лицензиату. Если эти данные в лицензионном договоре отсутствуют, договор считается незаключенным, а права – непредоставленными. Если исключительное право на охраняемый объект подтверждается (удостоверяется) каким-либо документом, например патентом или свидетельством, то в договоре обязательно должны содержаться ссылки на номер и дату выдачи такого документа. Однако если исключительное право возникает независимо от выдачи какого-либо документа, то ссылка на определенный документ не должна считаться обязательной; это относится, в частности, к программам для ЭВМ и базам данных. Следует учитывать, что даже при наличии документа, удостоверяющего исключительное право, лицензионный договор может относиться не к охраняемому объекту целиком, а лишь к его части; это обстоятельство обязательно должно быть отражено в лицензионном договоре.  При формулировке способов использования произведения, предоставляемых по лицензионному договору, целесообразно воспользоваться ст. 1270  ГК  РФ. Способы использования компьютерных программных продуктов подробно рассмотрены в разделе 2.3.1 настоящего пособия. При этом следует учитывать, что содержащийся в этой статье перечень правомочий является не закрытым. Кроме того, любой способ такого использования является делимым, а потому лицензионный договор может предусматривать предоставление лишь части такого правомочия. Сами правомочия (способы использования) могут быть указаны в лицензионном договоре либо конкретно, по отдельности, либо общим способом.  Возможно указание о том, что по лицензионному договору предоставляются либо все правомочия, принадлежащие лицензиару, либо все правомочия за исключением некоторых, указываемых конкретно.

Поскольку в определении договора нет указаний на обязанность лицензиата уплатить вознаграждение лицензиару, следует считать, что лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Фактически лицензионные договоры всегда являются консенсуальными.

Статьей 1235 ГК РФ устанавливается, что если исключительное право на объект, являющийся предметом лицензионного договора, перешло к новому правообладателю (не являющемуся лицензиаром), то лицензионный договор сохраняет силу, он не изменяется и не расторгается.    Как известно, переход исключительного права от прежнего правообладателя к новому может происходить как независимо от воли прежнего правообладателя, так и по его воле. В последнем случае происходит отчуждение исключительного права по договору.

Лицензионный договор о предоставлении права использования КПП не подлежит государственной регистрации, так как для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация КПП или соблюдение каких-либо иных формальностей (ст. 1262 ГК РФ).

Законодательно определены виды лицензионного договора (п. 1 ст. 1236 ГК РФ) –простая (неисключительная) лицензия,когда право на использование программы для ЭВМ или базы данных передается лицензиату с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензии другим лицам, иисключительная лицензия, когда право передается только одному лицензиату, без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. В ГК РФ нет никаких запретов заключения смешанных договоров, включающих элементы лицензионного договора и договора об отчуждении исключительных прав (например, по истечении определенного срока).

Статьей 1237 ГК РФ установлены обязанности лицензиара и лицензиата по исполнению лицензионного договора. Так, в соответствии с п. 1 данной статьи лицензиат обязан представлять лицензиару отчеты об использовании объекта лицензии. Такая обязанность не возлагается на лицензиата только в том случае, если договор прямо освобождает его от представления таких отчетов. Пункт 2 статьи 1237 ГК РФ предусматривает, что лицензиар обязан воздерживаться от любых действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленных ему по лицензии прав по использованию объекта лицензии.

Сублицензионныйдоговор (ст. 1238 ГК РФ) по своему типу относится к лицензионным договорам. Сублицензионный договор может быть заключен только при письменном согласии лицензиара. Такое согласие может относиться только к части объекта лицензии и только к части прав, предоставленных по лицензионному договору. Это согласие может быть получено лицензиатом как при заключении лицензионного договора, так и после этого. Данная норма не предписывает включение этого согласия в структуру лицензионного договора, а также его государственную регистрацию. Содержание сублицензионного договора аналогично содержанию лицензионного договора: лицензиат предоставляет сублицензиату право использования КПП. Во всех случаях, когда ГК РФ говорит о лицензионных договорах, соответствующее правило применяется и к сублицензионным договорам. В частности, сублицензиат также может заключать субсублицензионные договоры (и т.д.), если это разрешено лицензиарами на более высоком уровне. Стороны сублицензионного договора могут быть определены в договоре как «Лицензиар» и «Лицензиат», при условии, что не будет возникать путаница со сторонами лицензионных договоров, предшествующих ему в этой цепочке. Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным договором не предусмотрено иное.

По лицензионным договорам лицензиар вместе с правами передает экземпляры программ, которые передаются в товарной упаковке, содержащей сам программный код на оптическом носителе (компакт-диске), инструкцию по установке и эксплуатации, техническое средство защиты (электронный ключ). Некоторые экземпляры программ для ЭВМ, предназначенные для использования с аналоговыми видеокамерами, вместо электронного ключа защиты комплектуются платами видеоввода, одновременно выполняющими функции защиты от неправомерного использования. Технические компоненты программы для ЭВМ (электронный ключ защиты, платы видеоввода и защиты от неправомерного использования) в отдельности друг от друга не функционируют (то есть программа для ЭВМ не функционирует без электронного ключа защиты или электронной платы, соответственно ни электронный ключ, ни плата не функционируют сами по себе, с иной программой для ЭВМ и даже с иным экземпляром этой же программы для ЭВМ). Таким образом, материальные носители, документация, технические средства защиты и другие принадлежности в упаковочной таре являются неотъемлемой составной частью программы для ЭВМ и необходимы для ее использования. Однако при заключении лицензионного (сублицензионного) договора необходимо учитывать, что приобретение материального носителя с соответствующей программой еще не является фактом приобретения прав пользования этой программой. Статьей 1227 ГК РФ прямо установлено, что интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель.

Помимо вступления в силу с 01.01.2008 г. четвертой части ГК РФ, также произошли изменения в Налоговом кодексе в отношении программ для ЭВМ. Статьей 149 Налогового кодекса РФ предусмотрено освобождение от НДС операций, в том числе по реализации исключительных прав на программы для ЭВМ, а также прав на использование результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора. В письме от 28.02.2008 г.  №  03-07-08/48 Минфин разъяснил, что если программы для ЭВМ и базы данных реализуются в оптовой и розничной торговле на основании лицензионного договора либо договора о передаче исключительных прав, заключенных в письменной форме, льгота по ст. 149 НК РФ применяется. А поскольку к сублицензионным договорам применяются условия о лицензионных договорах, соответственно, налоговые послабления касаются и сублицензиатов.