Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10

конного вознаграждения при коммерческом подкупе, если эти обстоятельства охватывались их умыслом.

Вместе с тем при квалификации действий соучастников преступления не должны приниматься во внимание такие обстоятельства, которые характеризуют личность других участников деяния (например, неоднократность получения или дачи взятки, коммерческого подкупа).

С учетом действующей редакции ст. 290 УК РФ в вину соучастникам получения взятки должен вменяться любой из квалифицирующих признаков, указанных в чч. 4 и 5 ст. 290 УК РФ, если это обстоятельство охватывалось его умыслом.

Рекомендации, изложенные в п. 18, в настоящее время распространяются только на организаторов получения взятки либо подстрекателей к получению взятки, так как посредничество во взяточничестве (как и любые иные формы пособничества) является самостоятельным преступлением, а не соучастием в получении взятки.

Получение взятки группой лиц по предварительному сговору вменяется в вину организатору или подстрекателю в том случае, если он принимал участие в получении взятки группой должностных лиц, действовавших по предварительному сговору, что осознавалось организатором или подстрекателем.

Квалифицирующий признак «получение взятки организованной группой» может вменяться в вину лицам, которые организовывали получение взятки или подстрекали к получению взятки, как в том случае, когда они входили в состав организованной группы, так и в том случае, когда они сами не являлись участниками организованной группы, но осознавали, что принимают участие в преступлении, совершаемом организованной группой.

Получение взятки, сопряженное с вымогательством, вменяется в вину организатору получения взятки или подстрекателю к получению взятки, если действия по вымогательству совершены исполнителем преступления, но факт вымогательства охватывался умыслом иных соучастников. Кроме того, сами действия по вымогательству могут быть совершены организатором или пособником получения взятки по предварительной договоренности с исполнителем. В этом случае как исполнителю, так и соучастникам вменяется в вину признак «получение взятки, сопряженное с вымогательством». Возможны ситуации, когда организатор по соб-

51

ственной инициативе без предварительной договоренности с исполнителем преступления совершает действия по вымогательству взятки. В такой ситуации действия организатора преступления всегда будут квалифицироваться по признаку вымогательства взятки, но квалификация действий исполнителя будет зависеть от его осведомленности о факте вымогательства. Если в момент принятия взятки исполнитель преступления осознавал, что имело место вымогательство взятки, то данный квалифицирующий признак вменяется ему в вину. В противном случае вменять признак вымогательства взятки исполнителю преступления нельзя.

Аналогично квалифицируются действия соучастников коммерческого подкупа.

Получение взятки в значительном, крупном или особо крупном размере вменяется в вину соучастникам преступления в том случае, если это обстоятельство охватывалось их умыслом. Соучастники получения взятки могут как достоверно знать о крупном размере взятки, так и допускать, что взятка получается исполнителем (исполнителями) преступления в крупном размере.

19. Ответственность за дачу и получение взятки или коммер-

разующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений.

Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений — по части второй статьи 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т. п.).

Получение взятки и предмета коммерческого подкупа — формальные составы преступления. Сами действия (бездействие) должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые оно совершает в интересах взяткодателя либо лица, передающего ценности при коммерческом подкупе, лежат за пределами состава преступления и требуют самостоятельной юридической оценки.

52

Если действия (бездействие) содержат признаки какого-либо преступления, то квалификация по совокупности преступлений обязательна. Ограничиться квалификацией таких действий, как получение взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе за незаконные действия (бездействие) нельзя, поскольку понятие незаконности означает совершение действий (бездействия), являющихся правонарушением. Но не всякое правонарушение — преступление. Если совершенное за взятку деяние не содержит признаков преступления, то получение взятки квалифицируется по ч. 3 ст. 290 УК РФ, а если содержит признаки преступления — то по совокупности преступлений: по ч. 3 ст. 290 УК РФ и соответствующей статье Особенной части УК РФ.

На практике чаще всего возникают сомнения в необходимости квалификации по совокупности преступлений получение взятки и злоупотребление должностными полномочиями, так как взятка получается должностным лицом за определенное служебное поведение. Однако надо учитывать, что при получении взятки наказуем сам факт принятия взятки должностным лицом, а при злоупотреблении должностными полномочиями — действия (бездействие), которые должностное лицо совершает за взятку, поэтому объективная сторона состава преступления получение взятки и объективная сторона состава преступления злоупотребление должностными полномочиями не совпадают, что и обуславливает необходимость квалификации действий должностного лица по совокупности преступлений.

Поэтому мы не можем согласиться с позицией Верховного Суда Российской Федерации, занятой им по делу У. и Б.

Согласно приговору У. и Б., старшие государственные инспектора отдела таможенного досмотра <…> таможенного поста <…> таможни, используя свои должностные полномочия, за взятку в размере 10 тыс. р. и продуктов питания на 1 тыс. 860 р. совершили незаконные действия, а именно в акт досмотра семи автомобилей, представленных для таможенного оформления директором ООО

«Авто-НН» С., не внесли сведения о дополнительной комплектации автомобилей, которая имелась в действительности, что повлекло занижение размера государственных таможенных платежей на сумму 45 тыс. 133 р. 25 к.

Признав их виновными в содеянном, суд квалифицировал их действия по ст. 290 ч. 4 п. «а» УК РФ и по ст. 285 ч. 1 УК РФ.

Верховный Суд Российской Федерации признал, что суд помимо ст. 290 ч. 4 п. «а» УК РФ ошибочно дополнительно квалифицировал действия осужденных по ст. 285 ч. 1 УК РФ, обосновав свою позицию тем, что по смыслу уголовного закона незаконные действия против интересов службы, совершенные должностным лицом за взятку, представляют собой часть диспозиции ст. 290 УК РФ (взя-

53

точничества). В связи с этим указанные действия не требуют дополнительной квалификации по ст. 285 УК РФ (как злоупотребление должностными полномочиями 1.

Такую же позицию Верховный Суд занял и по делу Н.2

Если согласиться с позицией, занятой Верховным Судом по приведенным уголовным делам, то должностные лица, получившие взятку за незаконные действия, не содержащие состава преступления, и должностные лица, совершившие за взятку преступление, должны нести ответственность в пределах санкции, установленной ч. 3 ст. 290 УК РФ. На наш взгляд, согласиться с такой практикой нельзя и положения настоящего постановления о необходимости квалификации действий должностного лица по совокупности преступлений, если его действия (бездействие), совершенные за взятку, содержат признаки иного преступления, в том числе и злоупотребления должностными полномочиями, следует признать верными и соответствующими как букве, так и духу закона. Но при составлении процессуальных документов необходимо исключить полное дублирование в описании признаков получения взятки за незаконные действия и признаков совершенного за взятку преступления.

Практика Верховного Суда Российской Федерации последних лет соответствует положению, закрепленному в п. 19 комментируемого Постановления о необходимости квалификации получения взятки за незаконные действия (бездействие), выразившееся в злоупотреблении должностными полномочиями по совокупности преступлений3.

20. Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим

1 Кассационное определение Верховного Суда Рос. Федерации от 13 нояб. 2006 г. № 9-о06-82. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

2Кассационное определение Верховного Суда Рос. Федерации от 12 дек. 2005 г.

№89-о05-51. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

3См., например: Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от от 2 июня 2010 г. № 10-О10-11. (Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».)

54

которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ.

Владелец ценностей в таких случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) указанными лицами.

При получении взятки или коммерческом подкупе умысел должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, направлен на то, чтобы незаконно обогатиться, совершая действие (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц либо лиц, передающих незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе, но всегда это связано с использованием служебных полномочий, служебного положения или с осуществлением общего покровительства или попустительства по службе при получении взятки либо с использованием служебного положения при коммерческом подкупе.

При мошенничестве, требующем разграничения с получением взятки, должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции, не обладает такими полномочиями и не занимает такое положение, которое позволило бы ему совершить необходимые действия в интересах взяткодателя либо лица, передающего незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе. Умысел виновного направлен на завладение имуществом или правом на имущество путем введения в заблуждение относительно наличия таких возможностей. Поэтому действия должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции, квалифицируются как мошенничество с использованием служебного положения.

Б. не имел поручений руководства ВСОТ на проведение проверок в сфере торговли кожаными изделиями, работал по другому направлению, умышленно не доводил до руководства ВСОТ ситуацию в части своих действий на рынке, требовал документы, которые заведомо не могли и не должны были быть у предпринимателей, т. е. злоупотреблял доверием потерпевших и обманывал их. То, что Б. действовал путем обмана, следует и из формулы предъявленного ему

55

обвинения. Суд обоснованно признал Б. виновным в совершении мошенничества с использованием служебного положения1.

Как мошенничество квалифицируются действия должностного лица и в тех случаях, когда составляются подложные документы о якобы совершенном кем-то правонарушении (используется якобы имеющаяся информация или другие виды обмана), с тем чтобы ввести в заблуждение человека и под предлогом наличия полномочий на решение вопроса завладеть чужим имуществом, тогда как на самом деле должностное лицо не обладает соответствующими полномочиями.

Если же должностное лицо обладает соответствующими полномочиями и использует подложные документы или не соответствующую действительности информацию, угрожая нарушить права и законные интересы субъекта, действия должностного лица должны квалифицироваться как вымогательство взятки.

На практике эти две ситуации иногда не разграничиваются и действия должностного лица и при наличии у него соответствующих полномочий и при их отсутствии квалифицируются как мошенничество.

Ш. осужден за то, что, являясь начальником управления по налоговым преступлениям УВД Ульяновской области, покушался на получение взятки в сумме 300 тыс. р. от Н. за совершение действий в его пользу.

Верховный Суд Российской Федерации не согласился с такой квалификацией и указал, что квалификация действия осужденных как взяточничество не основана на материалах дела.

В соответствии с уголовным законом ответственность по ст. 290 УК РФ наступает за получение взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию).

Судом установлено, что П., содействуя Ш. в целях получения от Н. денег, составил аналитическую справку, в которой привел не основанную на имеющихся у него сведениях информацию об уклонении ООО «Авторай» от уплаты налогов, и передал ее Ш.

Данную справку Ш. использовал при встрече с руководителем ООО «Авторай» Н. с целью склонения последнего к передаче денег.

Таким образом, судом установлено, что осужденные использовали ложные сведения для введения Н. в заблуждение с целью получения от него денег.

1 Определение Верховного Суда Рос. Федерации от 16 марта 2005 г. № 66- о05-15. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

56

При таких обстоятельствах действия Ш. следует квалифицировать как покушение на мошенничество с использованием своего служебного положения в крупном размере, а действия П. — как пособничество данному преступлению1.

Представляется, что позиция Верховного Суда Российской Федерации по данному делу недостаточно обоснована. Если фактически нарушений не было и это осознавалось всеми, а со стороны должностного лица имела место угроза нарушения прав и законных интересов Н., то была ли эта угроза подкреплена подложной справкой или нет, значения не имеет. Действия Ш. должны были быть квалифицированы как вымогательство взятки.

На практике возможны ситуации, когда должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, использует свое служебное положение в целях завладения имуществом гражданина, создавая видимость законных действий (под видом штрафа, оплаты услуг и т. д.). В таких случаях действия должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции, также квалифицируются как мошенничество с использованием служебного положения. Но действия владельца имущества не могут быть квалифицированы как покушение на дачу взятки или передачу ценностей при коммерческом подкупе, поскольку при этом предполагается правомерность действий со стороны должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации.

21. Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управлен-

ческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной органи-

1 Кассационное определение Верховного Суда Рос. Федерации от 14 июня 2006 г. № 80-о06-18. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

57

зации, которому предполагалось передать взятку или незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе.

Рассматриваемая ситуация получила название «мнимое посредничество». Не вызывают сомнения рекомендации Пленума Верховного Суда Российской Федерации относительно квалификации действий лица, завладевающего ценностями, как мошенничество и действий владельца ценностей как покушение на дачу взятки или покушение на коммерческий подкуп.

Вместе с тем возможны два варианта мнимого посредничества: когда инициатором передачи денег или иных ценностей должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции, является владелец ценностей и когда передача ценностей инициирована «мнимым посредником». Во втором случае «мнимый посредник» склоняет гражданина к даче взятки или осуществлению коммерческого подкупа, т. е. совершает подстрекательские действия, которым должна быть дана юридическая оценка. Часть 5 ст. 34 УК РФ предусматривает, что в случае недоведения исполнителем преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление. Если действия владельца ценностей в изложенной ситуации мы квалифицируем как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп, то действия «мнимого посредника» подлежат квалификации как подстрекательство к покушению на дачу взятки, коммерческий подкуп.

Важное практическое значение имеет указание Верховного Суда Российской Федерации на то, что при передаче ценностей при мнимом посредничестве квалификация действий владельца ценностей не будет зависеть от того, знал ли он, какому именно должностному лицу или какому именно лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, будет передана взятка или предмет коммерческого подкупа, или не знал. Достаточно осведомленности, что ценности будут переданы именно должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческом или иной организации, за совершение этим лицом действий (бездействие) в его пользу. Это положение в равной мере должно распространятся и на ситуации простого, а не мнимого посредничества.

58

22. Решая вопрос об освобождении от уголовной ответственности лица, сообщившего органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки должностному лицу или о не-

законной передаче лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, следует иметь в виду, что сообщение (письменное или устное) должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о даче взятки или коммерческом подкупе стало известно органам власти.

Решение вопроса об освобождении от уголовной ответственности взяткодателя или лица, совершившего коммерческий подкуп, в связи с добровольным сообщением органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки или коммерческом подкупе на практике вызывает затруднения.

Фактически добровольное сообщение о даче взятке и передаче вознаграждения при коммерческом подкупе представляет собой явку с повинной.

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» от 11 января 2007 г. № 2, в частности, указано, что явка с повинной учитывается в тех случаях, когда лицо в устном или письменном виде добровольно сообщило органу, осуществляющему уголовное преследование, о совершенном им или с его участием преступлении (ст. 142 УПК РФ). Но, если органы следствия располагали сведениями о преступлении (показаниями потерпевших, свидетелей, процессуальными документами и т. п.) и задержанному лицу было известно об этом, то подтверждение им факта участия в совершении преступления не может расцениваться как явка с повинной, а признается в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства (например, изобличение других участников преступления).

На наш взгляд, в постановлении «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» сделано весьма существенное уточнение относительно того, что осведомленность правоохранительных органов о факте совершения преступления не во всех случаях исключает возможность явки с по-

59

винной, а только тогда, когда об этом известно лицу, совершившему преступление.

В этом же Постановлении отмечается, что сообщение лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях, не известных органам уголовного преследования, следует признавать как явку с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления.

Представляется, что совокупность условий для освобождения виновных лиц от уголовной ответственности за преступления, предусмотренные ст. 291 и чч. 1, 2 ст. 204 УК РФ, выглядит следующим образом.

1.Освобождение от уголовной ответственности возможно лишь при установлении в действиях лица состава преступления, предусмотренного ст. 291 УК РФ либо чч. 1, 2 ст. 204 УК РФ.

2.Добровольное сообщение лица о даче взятки либо о коммерческом подкупе по своей сути является явкой с повинной. Статья 142 УПК РФ определяет явку с повинной как добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении. Заявление

оявке с повинной может быть сделано как в письменном, так и в устном виде. Устное заявление заносится в протокол, который подписывается заявителем и лицом, принявшим данное заявление. Протокол должен содержать данные о заявителе, а также о документах, удостоверяющих его личность (ч. 3 ст. 141 УПК РФ).

3.Добровольное сообщение должно быть сделано органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

4.Сообщение о даче взятки либо о передаче вознаграждения при коммерческом подкупе может признаваться добровольным,

если правоохранительные органы не располагают информацией относительно дачи получения взятки либо коммерческого подкупа в целом либо информацией о взяткодателях либо лицах, передавших вознаграждение при коммерческом подкупе, которые не могут быть установлены оперативно-следственным путем. Если же по факту преступления проводится проверка или следствие, в ходе которых ведется работа по выявлению субъектов преступления, возможный круг которых установлен, о чем им известно, о добровольности сообщения говорить нельзя. Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР отмечено, что если лицо сообщило о даче взятки на допросе по другому делу (в связи с которым давало взятки),

60