3. Гражданско-правовое оформление залога. Ипотека.

Залог – способ обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства (залогодателем) получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога).

Залог пригоден для обеспечения исполнения обязательств многих видов, в том числе внедоговорных, а предметом залога может быть различное имущество - и движимое, и недвижимое, а также имущественные права требования (ст. 336 ГК).

Предметом залога может быть следующее:

1. любое имущество, за исключением изъятого из оборота;

2. имущественные права (требования), за исключением прав, неразрывно связанных с личностью кредитора (алименты, возмещение вреда, причиненного здоровью);

3. иные права, если их уступка законом не запрещена.

В законодательстве названы объекты не подлежащие залогу (лесные и земельные участки, объекты культуры, не относящиеся к бытовым изделиям золото и серебро и др.).

Заложенное имущество может находиться у следующих лиц:

1. во владении и пользовании у залогодателя (твердый залог);

2. во владении у залогодержателя;

3. во владении третьего лица (закладом).

В большинстве случаев предмет залога остается во владении у залогодателя, поскольку передача имущества залогодержателю практически затруднительна и способна создавать для него ряд неудобств, а залогодатель желает продолжать пользоваться предметом залога.

Основаниями залога может служить закон или договор. Залог обычно возникает в результате заключенного договора, однако он может быть установлен и в силу предписаний закона.

Ряд таких случаев предусмотрен в ГК РФ:

- проданный в кредит товар до его оплаты покупателем находится в залоге у продавца в обеспечение его требований по оплате товара (п. 5 ст. 488),

- при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательств плательщика ренты получает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587).

К форме и содержанию договора о залоге закон предъявляет строгие требования. Договор залога должен быть заключен в простой письменной форме, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма.

Договор залога в обеспечение исполнения обязательств по договору, которые должны быть нотариально удостоверены, подлежит нотариальному удостоверению.

Залог подлежит государственной регистрации и возникает с момента такой регистрации в следующих случаях:

1) если права, закрепляющие принадлежность имущества определенному лицу, подлежат государственной регистрации (статья 8.1 ГК РФ);

2) если предметом залога являются права участника (учредителя) общества с ограниченной ответственностью или же акционерного общества (статья 358.15 ГК РФ).

Несоблюдение формы залога ведет к его недействительности.

В договоре залога должны быть указаны следующие условия:

1. предмет залога,

2. существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом.

3. отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство.

Договор о залоге может быть составлен как самостоятельный документ или же быть включенным в основной договор в виде его соответствующего раздела (условий) (образец 2). В последнем случае, если залогодателем является третье лицо, договор должен быть подписан также этим лицом.

Для залога важно определить порядок содержания и обеспечение сохранности заложенного имущества. Лицо, у которого находится заложенное имущество, обязано принимать необходимые меры для обеспечения сохранности этого имущества, страховать его за счет залогодателя в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы его утраты или повреждения.

Ипотека является видом залога, получившим заметное распространение в современном имущественном обороте. Она используется при предоставлении крупных кредитов, а также приобретении жилья с рассрочкой платежа.

Предмет ипотеки - недвижимое имущество, которому присущи правовые особенности. Это требует создания специальных правил, определяющих порядок оформления ипотеки и процедуру ее реализации, если обеспеченное ипотекой обязательство не будет исполнено.

Ипотека как обеспечительный институт - это право залогодержателя получить удовлетворение его денежных требований к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой, из стоимости заложенного недвижимого имущества (п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке).

Особенности ипотеки предопределяют ее предмет, которым может быть только недвижимое имущество, и введение особой формы для договора об ипотеке - закладной, представляющей ценную бумагу.

При установлении ипотеки ее предмет всегда остается во владении залогодателя. Он вправе пользоваться заложенным имуществом и извлекать из него плоды и доходы. Вместе с тем залогодатель обязан обеспечивать сохранность имущества, в отношении которого установлена ипотека.

Эта его обязанность включает обязательства трех групп.

- Во-первых, он должен за свой счет страховать заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, причем залогодержатель вправе претендовать на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения, независимо от того, в чью пользу было проведено страхование.

- Во-вторых, залогодатель обязан поддерживать заложенное имущество в исправном состоянии и нести расходы по его содержанию, в частности производить текущий и капитальный ремонт имущества. Залогодержатель вправе проверять выполнение залогодателем этой его обязанности.

- В-третьих, на обязанности залогодателя лежит защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц с использованием для этого способов защиты имущественных прав, предусмотренных ст. 12 ГК. Если залогодатель бездействует, способы защиты залогодержатель может использовать самостоятельно без специальной на то доверенности от залогодателя.

В договоре об ипотеке должны быть указаны следующие существенные условия:

1. предмет ипотеки,

2. его оценка,

3. существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.

Оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

В случае залога не завершенного строительства недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Закладная - это именная ценная бумага, удостоверяющая следующие права ее законного владельца:

- право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;

- право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.

Составление и выдача закладной не допускаются, если:

1) предметом ипотеки являются: предприятие как имущественный комплекс;

2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

Закладная должна содержать:

1) слово "закладная";

2) имя залогодателя – физического лица (наименование юридического) и указание места жительства (нахождения);

3) имя первоначального залогодержателя (наименование) и указание места жительства (нахождения);

4) название, дату и место заключения основного договора, обеспечиваемого ипотекой;

5) имя (наименование) должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем и указание места жительства (нахождения);

6) сумма основного обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов;

7) срок уплаты суммы основного обязательства, обеспеченного ипотекой;

8) название и описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9) денежная оценка имущества, на которое установлена ипотека;

10) наименование права залогодателя на предмет ипотеки;

11) указание на обременения предмета ипотеки (правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным);

12) подпись залогодателя;

13) указание даты выдачи закладной залогодержателю и даты выдачи закладной ее владельцу.