Посвящается светлой памяти профессора Валентина Семеновича Мартемьянова

Введение

Предлагаемый учебник содержит системное изложение материала учебной дисциплины «Предпринимательское право».

Учебная дисциплина «Предпринимательское право» относится к профессиональному циклу базовой (обязательной) части Федерального государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификация (степень) «бакалавр»).

При ее изучении студент должен обладать следующими «вход­ ными» знаниями и умениями:

•знанием общетеоретических категорий и концепций юридической науки, основных понятий о государстве и праве;

•наличием базовых представлений об основных отраслях российского права;

•умением осуществлять поиск, толкованием и применением нормативных правовых актов и иных юридических документов;

•умением осуществлять поиск, толкованием судебной практики;

•умением осваивать учебную литературу;

•умением подбирать, изучать монографические и иные на- учно-практические пособия, комментарии.

Изучение учебной дисциплины «Предпринимательское право» предполагает наличие у студента базовых знаний в области теории государства и права, а также отраслевых юридических наук, прежде всего конституционного, административного, гражданского, финансового, уголовного права. Необходимы знания экономической теории.

Материал данного учебника подготовлен авторами – преподавателями кафедры «Предпринимательское право» Мо­ сковского государственного юридического университета име­ ни О. Е. Кутафина­ (МГЮА). Все авторы имеют большой опыт педагогической работы и научно-исследовательской деятельности, что позволило подготовить учебник, отвечающий современным достижениям науки предпринимательского права и требованиям преподавания.

Учебник развивает идеи основателя кафедры профессора В. С. Мартемьянова, в частности, по таким базовым темам кур-

19

Введение

са, как предмет предпринимательского права, субъекты предпринимательской деятельности, государственное регулирование предпринимательской деятельности и др.

Практически весь учебник пронизывают идеи основателей современных представлений о предпринимательском праве (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов, В. С. Мартемьянов, А. Г. Быков) как единстве правового регулирования отношений по осуществлению предпринимательской деятельности и государственного воздействия на нее.

Структура учебника представлена четырьмя разделами и 31 главой. Система курса соответствует требованиям образовательного стандарта высшего профессионального образования, полностью раскрывает программу и позволяет последовательно осветить как теоретические, так и практические проблемы предпринимательского права.

В качестве методической рекомендации по изучению дисциплины «Предпринимательское право» студенту предлагается следующий алгоритм познания:

1)  ознакомление с соответствующей главой учебника;

2)  обращение к нормативным правовым актам, на которые имеются ссылки в каждой главе;

3)  поиск нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие общественные отношения и принятых после опубликования учебника. При этой работе рекомендуется использование возможностей справочно-пра- вовых систем «Гарант», «КонсультантПлюс» и др. При этом, учитывая нестабильность российского законодательства, желательно также обращение к документам в режиме онлайн;

4)  ознакомление с судебной практикой по теме;

5)  углубленное изучение проблематики соответствующей темы путем обращения к рекомендованной литературе (монографиям, учебно-практическим пособиям, публикациям периодических научных изданий и т. п.), перечень которой представлен в конце каждой главы учебника. Дополнительная информация о новейшей литературе доводится до сведения студентов преподавателями курса в процессе чтения лекций по предпринимательскому праву.

Авторский коллектив уверен, что предлагаемый учебник позволит получить базовые знания по дисциплине «Предпринимательское право», необходимые выпускнику юридического вуза в его профессиональной деятельности.

От имени авторского коллектива ответственные редакторы профессор И. В. Ершова, профессор Г. Д. Отнюкова

20

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

План главы

1.Понятие предпринимательского права.

2.Понятие и признаки предпринимательской деятельности.

3.Принципы предпринимательского права.

4.История науки предпринимательского (хозяйственного) права.

§1. Понятие предпринимательского права

Понятие «предпринимательское право» может рассматривать­­ ся в нескольких значениях: как отрасль права, отрасль законода­ тельства, научная и учебная дисциплина. Рассмотрим последовательно анализируемое понятие в свете названных четырех аспектов.

Предпринимательское право как отрасль права. Любая отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения. В научной и учебной литературе высказаны различные трактовки понятия предпринимательского права как отрасли. Наиболее общее представление сводится к тому, что предпринимательское право – совокупность норм по регулированию осуществления и организации хозяйственной деятельности1.

Для более детального уяснения понятия предпринимательского права представляется необходимым рассмотреть его предмет, т. е. совокупность общественных отношений, регулируемых

1  Лаптев В. В. Субъекты предпринимательского права: учеб. пособие. М., 2003. С. 14.

21

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

данной отраслью права. Эти общественные отношения можно распределить на несколько групп.

1.Центральной и основной группой, несомненно, выступают

предпринимательские отношения, т. е. отношения, возникающие

впроцессе осуществления предпринимательской деятельности1. Данная группа общественных отношений отличается несколькими существенными признаками. Во-первых, предпринимательскую деятельность ведут равноправные самостоятельные субъекты, которые свободно выходят на рынок, производя товары, выполняя работы, оказывая услуги. Между такими субъектами складываются отношения, которые в науке предпринимательского (а ранее – хозяйственного) права принято именовать горизонтальными, в отличие от вертикальных, основанных на власти и подчинении.

Рассматриваемая группа общественных отношений является основной, поскольку именно в процессе осуществления предпринимательской деятельности достигается главная ее цель – получение прибыли. Направленность на получение прибыли указывает, в свою очередь, на коммерческий и, следовательно, товарно-денежный характер предпринимательских отношений. Таким образом, первая группа общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, – это коммерческие, товарно-денежные отношения между равноправными несоподчиненными хозяйствующими субъектами, ведущими предпринимательскую деятельность.

2.Вторая группа включает отношения организационного некоммерческого характера, не имеющие непосредственной цели извлечения прибыли. В частности, такие отношения складываются при осуществлении деятельности по созданию, реорганизации и ликвидации организаций, предпринимательских объединений и в ряде других случаев. Создает условия для предпринимательства и деятельность ряда некоммерческих организаций, таких как учреждения, государственные корпорации, объединения и др. Входят в рассматриваемую группу и отношения, складывающиеся при осуществлении профессиональной деятельности (оценочная, арбитражное управление), неразрывно связанной с предпринимательством.

Таким образом, вторая группа отношений, входящих в предмет современного предпринимательского права, весьма неоднородна. Эти отношения объединяет то, что они тесно связаны с предпринимательскими, создают основу для осуществления предпринимательства, а зачастую являются их неотъемлемой частью. Именно поэтому отношения, возникающие в указан-

1  Подробно о понятии предпринимательской деятельности см. § 2 гл. 1.

22

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

ных случаях, охватываются хозяйственно-правовым регулированием и входят в предмет предпринимательского права.

3. Третью группу отношений, входящих в предмет предпринимательского права, составляют отношения, возникающие в процессе регулирования предпринимательства. Указанные отношения в свою очередь делятся на две группы:

–отношения по государственному регулированию предпринимательства;

–отношения, складывающиеся при осуществлении саморегулирования.

Отношения по государственному регулированию предприни­ мательства не характеризуются равенством правового статуса участников. Напротив, они находятся в состоянии подчинения, а сами отношения образно можно представить как вертикальные.

Необходимость вычленения в составе предмета предпринимательского права управленческих отношений очевидна и базируется на конституционных принципах. Будучи субъективным конституционным правом, право на осуществление предпринимательской деятельности представляет собой предоставленную лицу и обеспеченную законом (нормативными актами) меру возможного поведения, направленную на достижение преследуемых субъектом целей. Выражение «мера» в дефиниции субъективного права указывает на определенность содержания и границ дозволенного поведения управомоченного лица. Право на осуществление предпринимательской деятельности не предоставляет субъекту безграничной свободы1. Оно должно осуществляться в рамках границ, очерченных законодательными актами, содержащими как позитивные правила поведения, так и запреты, применяемые в данной сфере.

Государственное регулирование предпринимательской деятельности проводится по многим направлениям. Необходимость такого регулирования обусловлена тем, что в процессе деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателей

ипубличные интересы общества. Эти интересы должны быть уравновешены и не входить в конфликт друг с другом. Достичь баланса интересов можно разными приемами и способами, которые будут рассмотрены далее.

Таким образом, государство в целях реализации публичных интересов общества воздействует на субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, регулируя эту деятельность разными способами и с применением различных форм. Складывающиеся при государственном регулировании пред-

1 Подробнее см.: Дедов Д. И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М., 2002.

23

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

принимательской деятельности отношения – неотъемлемая составляющая предмета предпринимательского права1.

Саморегулирование предпринимательской деятельности – явление, имеющие исторические корни и традиции. Вместе с тем законодательное обеспечение саморегулирования стало складываться с принятием Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»2. Применительно к некоторым видам предпринимательской деятельности государство передает часть функций саморегулируемым организациям, делегируя им полномочия регулирования, в том числе контроля за деятельностью предпринимателей. При этом нельзя не отметить тенденцию постепенного расширения тех сфер предпринимательства, где членство в саморегулируемых организациях становится для хозяйствующих субъектов обязательным. Поэтому отношения в сфере саморегулирования стали органичной составляющей предмета предпринимательского права3.

4. В предмет предпринимательского права включается и четвертая группа общественных отношений – внутрихозяйственные отношения. В их структуре выделяют отношения внутрикорпоративные, основанные на факте участия лица в хозяйственном обществе, хозяйственном партнерстве в качестве участника (акционера); членские, вытекающие из участия в организациях, основанных на членстве (производственный кооператив)4, внутрихозяйственные отношения в унитарных предприятиях. Зачастую такие отношения носят управленческий характер, поскольку возникают в процессе самоорганизации и самоуправления в коммерческих организациях5.

Взаимоотношения структурных подразделений, участников, членов организаций регулируются, помимо законодательства, значительным массивом локальных нормативных актов, являющихся составной частью источников предпринимательского права6.

Рассмотрев группы общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, можно сделать вывод о том, что все они имеют общее стержневое начало – так или иначе складываются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Осуществление предпринимательской

1  Подробнее см.: Губин Е. П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005.

2  СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6076.

3  О саморегулировании предпринимательской деятельности см. гл. 15.

4  См.: Отнюкова Г. Д. К вопросу о содержании курса предпринимательского права // Предпринимательское право. 2005. № 2.

5  См.: Мозолин В. П. Юридические прятки // Право и экономика. 2010. № 12. 6  См.: Шиткина И. С. Правовое регулирование коммерческих организаций вну-

тренними (локальными) документами. М., 2003.

24

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

деятельности, ее обслуживание и регулирование – вот то общественное поле, в рамках которого мы можем говорить о едином предмете отрасли предпринимательского права.

Предпринимательское право как отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие, отношения, отношения по регулированию предпринимательской деятельности, а также внутрихозяйственные отношения.

Как известно, отрасли права разграничиваются не только по предмету, но и по методу правового регулирования.

Термин «метод» происходит от греч. methodos – способ познания, исследования. Под методом правового регулирования понимается совокупность приемов и способов воздействия на отношения, регулируемые соответствующей отраслью права.

Как правило, каждая отрасль предполагает лишь специфичные юридические средства воздействия на определенный вид общественных отношений. Однако в ряде случаев отрасли права регулируют не только типичные для них общественные отношения, но и отношения, так или иначе связанные с ними. Тогда

иметод правового регулирования включает юридические средства, характерные не только для данной отрасли, но и для других отраслей права. Кроме того, в сложных отраслях обычно используется не один, а сочетание нескольких методов правового регулирования.

Наука предпринимательского права выделяет:

–метод обязательных предписаний, при котором с помощью императивных норм устанавливаются требования к процессу осуществления предпринимательской деятельности, права

иобязанности ее участников;

–метод автономных решений (метод согласования), при котором с помощью диспозитивных норм регулируются отношения равноправных хозяйствующих субъектов;

–метод рекомендаций, при котором одна сторона правоотношения предлагает другой стороне определенную модель поведения, которая может быть принята либо отвергнута.

Таким образом, взаимосвязь свободы при осуществлении частных интересов с государственным властным воздействием там, где это диктуется публичными интересами, а также учет рекомендаций сторон – это основные характеристики метода правового регулирования предпринимательского права1.

1  О методе предпринимательского права подробнее см.: Российское предпринимательское право: учеб. / под ред. И. В. Ершовой, Г. Д. Отнюковой (автор гл. И. В. Ершова), 4-е изд. М., Проспект. С. 10–11.

25

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

Предмет и метод правового регулирования являются квалифицирующими признаками деления системы права на отрасли. Именно по предмету и методу отрасли отграничиваются одна от другой, и именно наличие самостоятельного предмета и специфического метода дает возможность говорить об отдельной отрасли.

Следует отметить, что вопрос о предпринимательском праве как самостоятельной отрасли права является дискуссионным. Впрочем, спор о разграничении отраслей права становится уже традиционным для российского правоведения и носит, скорее, теоретический, нежели прикладной характер. Обсуждаются различные критерии выделения отраслей (предмет и метод, сфера жизнедеятельности)1 и различные их соотношения: первичные, вторичные, третичные и прочие правовые образования2; профилирующие или базовые отрасли, специальные отрасли, комплексные отрасли). В. К. Андреев говорит об однолинейности отраслей права, выделяя их только по критерию предмета правового регулирования3. Ю. С. Харитонова отмечает: «Мы полагаем, что деление на отрасли права не имеет сегодня былого значения ни для доктрины, ни для практики»4.

Представим краткий обзор основных концепций регулирования предпринимательских отношений и взглядов на предпринимательское право как отрасль права, нашедших отражение в научной и учебной литературе.

Представители взглядов на предпринимательское (хозяйственное) право как на самостоятельную отрасль, занимая монистическую позицию, считают, что входящие в ее предмет отношения должны регулироваться одной отраслью права. Последовательно позиция самостоятельности отрасли предпринимательского (ранее – хозяйственного) права отражена в работах В. В. Лаптева5, В. К. Мамутова6, В. С. Мартемьянова7, В. К. ­Андреева8. В част-

1 Алексеев С. С. Право: Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М. 1999. С. 45.

2 Толстой Ю. К. О преподавании гражданского права на современном этапе // Преподавание предпринимательского права в современных условиях. СПб., 1999. С. 43; Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М.: Юстицинформ, 2008. С. 20–26.

3  Андреев В. К. Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права России: М.: Российская академия правосудия, 2012. С. 15.

4  Концепция частного и публичного права: монография / под ред. В. И. Иванова, Ю. С. Харитоновой. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2013. С. 77.

5  Лаптев В. В. Введение в предпринимательское право. М., 1994; Лаптев В. В. Предпринимательское право: понятие и субъекты. М., 1997; Лаптев В. В. Субъекты предпринимательского права. М., 2003.

6  Хозяйственное право: учебник / под ред. В. К. Мамутова. Киев. 2002. 7 Мартемьянов В. С. Хозяйственное право: учебник Т. 1. М., 1994.

8  Андреев В. К. Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права России. М.: Российская академия правосудия, 2012. С. 5.

26

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

ности, В. В. Лаптев пишет: «Современным условиям и задачам развития экономики в наибольшей степени соответствует, по нашему мнению, трактовка предпринимательского (хозяйственного) права как самостоятельной отрасли права»1.

Диаметрально противоположную позицию отстаивают некоторые представители цивилистической науки, отрицая воз­ можность рассмотрения предпринимательского права в каче­ стве отрасли права. Такая точка зрения представлена в работах Е. А. Суханова2, В. П. Мозолина3. Дуалистическая концепция рассматривает предпринимательские отношения главным образом с позиций гражданского и административного права, полагая, что горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения – административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей (финансовым, налоговым и др.).

Высказываются мнения о комплексности данной отрасли4, так как ее нормы призваны урегулировать разнородные отношения. В частности, о «комплексном, интегрированном характере предпринимательского права» говорят Е. П. Губин и П. Г. Лахно5. Взгляда на предпринимательское право как комплексную отрасль, гармонично сочетающую публично-правовые и частноправовые начала придерживается В. С.  Белых6. О предпринимательском праве как о «полноценном самостоятельном комплексном элементе правовой системы РФ» пишут В. В. Гущин и В. А. Гуреев7.

1  Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / под ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского (автор гл. – В. В. Лаптев). М., 2006. С. 7.

2  При этом Е. А. Суханов признает, что «и законодательство о предпринимательстве, и учебный курс предпринимательского права имеют комплексный характер, охватывая как частноправовые, так и публично-правовые правила и конструкции. С учетом прикладных целей их выделения это вполне допустимо» (Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. Т. 1. М., 1998. С. 19).

3 Гражданское право: учебник / под ред. В. П. Мозолина, А. И. Масляева. Т. 1. М., 2003; Мозолин В. П. Современная доктрина и гражданское законодательство. С. 26.

4  Отметим, что теория комплексных отраслей права, обоснованная В. К. Райхером, получила дальнейшее развитие в трудах таких ученых, как О. С. Иоффе, Ю. К. Толстой и др.

5  Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. 2-е изд. М., 2010. С. 73.

6  Предпринимательское право России: учебник / под ред. В. С. Белых. М., 2008. С. 26. См. также: Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М., 2005. С. 32.

7 Гущин В. В., Гуреев В. А. Предпринимательское право России: учебник 2-е изд. М., 2008. С. 49. Характеристика предпринимательского права как комплексной отрасли права представлена также: Предпринимательское право: учебник / под ред. Н. М. Коршунова, Н. Д. Эриашвили, П. В. Алексия. 4-е изд. М., 2008. С. 34.

27

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

Как представляется, данная позиция в наибольшей степени соответствует реалиям сегодняшнего дня. Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право объединяет в своем предмете правового регулирования разнородные общественные отношения, которые лишь на первый взгляд являются несоединимыми в рамках одной отрасли. Вместе с тем эти отношения специфичны. При внимательном изучении проблемы становится очевидным, что нормы предпринимательского права регулируют общественные отношения, объединенные единым цементирующим началом – предпринимательской деятельностью. Воздействие на многообразные аспекты ее осуществления с помощью норм различных отраслей не может дать результат, адекватный потребностям общества. Только комплексное правовое регулирование в рамках одной отрасли, соединяющей публич- но-правовые и частноправовые начала, способно обеспечить должное воздействие на столь значимое общественное явление, как предпринимательство. По мере развития общественных отношений, кодификации хозяйственного законодательства, комплексная отрасль предпринимательского права должна перерасти в основную самостоятельную отрасль. Все предпосылки для этого существуют.

Следует также учесть теснейшее переплетение и взаимосвязь самых разных общественных отношений, подчас отсутствие резкой грани между близлежащими их видами. Поэтому и грань между отраслями права весьма подвижна, сама система права никогда не пребывает в статике, что соответствует развитию общества1. Происходит преобразование прежних отраслей права и становление новых, падение значения одних отраслей и рост влияния других.

Переход России к рыночным отношениям повлек за собой развитие предпринимательской деятельности, а отсюда – объ­ ективная необходимость ее всестороннего регулирования. Нормы по правовому регулированию хозяйственной деятельности существуют в любом государстве. В одних странах эти нормы, составляя предпринимательское законодательство, являются частью гражданского права (Италия, Нидерланды), в других – представляют особую отрасль (Франция, Германия, Испания, Португалия, Украина). Для обозначения этой отрасли применяются различные термины: торговое, коммерческое, предпринимательское, хозяйственное право. Терминология определяется условиями развития и историческими традициями того или иного государства. В ряде государств, таких как Франция,

1  См.: Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011.

28

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

Германия, Испания, Япония и других наряду с гражданским кодексом приняты и действуют торговые кодексы (торговые уложения). На Украине наряду с Гражданским кодексом принят

идействует Хозяйственный кодекс Украины. В этом случае говорят о дуализме частного права.

Несмотря на эти различия, для всех государств характерен единый подход к правовому регулированию предпринимательской деятельности: соответствующие правовые нормы создаются

ивыделяются в особую сферу правового регулирования. Это дает возможность обеспечить развитие предпринимательской деятельности, создать необходимые правовые условия для ее осуществления, защитить как частные интересы предпринимателей, так и публичные интересы государства и общества в целом.

Рассматривая вопрос о предпринимательском праве как отрасли права, следует провести ее отграничение от коммерческого (торгового) права. При этом нужно отметить, что понятие «коммерческое право» по-разному трактуется в современной доктрине. Так, В. Ф. Попондопуло коммерческое право определяет как функциональную подотрасль гражданского права1. В качестве подотрасли гражданского права представлено коммерческое право в работах Б. И. Пугинского2.

Очевидно, что в настоящее время коммерческое право, регулирующее торговую деятельность, не может быть адекватно обеспечено с помощью лишь частно-правового инструментария гражданского права. Наличие в торговых отношениях как частноправовых, так и публично-правовых элементов, связанных с организацией торговли, предопределяет отнесение коммерческого права к предпринимательскому праву. В связи с этим мы присоединяемся к подходу, выработанному в доктрине Л. В. Андреевой, которая ставит «вопрос о формировании коммерческого права в качестве относительно самостоятельной части предпринимательского права»3. О коммерческом праве как о составной части предпринимательского права пишет также В. С. Белых4.

Подводя некоторые итоги исследования, отметим, что:

–предпринимательское право представляет собой комплексную отрасль права, имеющую тенденцию перерастания в основную от­ расль;

–коммерческое (торговое) право является подотраслью пред­ принимательского права.

1  Коммерческое (предпринимательское) право: учебник / под ред. В. Ф. Попондопуло. Т. 1. 4-е изд. М., 2009. С. 15

2 Пугинский Б. И. Коммерческое право России: учебник М., 2005. С. 7–8 3 Андреева Л. В. Коммерческое (торговое) право: учебник 3-е изд. М., 2012. С. 6. 4  Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности

в России: монография. М., 2005. С. 59.

29

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

В учебной и научной литературе наряду с понятием «предпринимательское право» применяется понятие «хозяйственное право». При этом в ряде случаев проводятся разграничения анализируемых понятий1, а в других эти понятия отождествляются, о чем свидетельствуют уже сами названия курсов2.

Как представляется, с переходом России к рынку и легализацией предпринимательской деятельности хозяйственное право, пронизанное административно-плановыми началами, преобразуется в предпринимательское право, основанное на иных принципиальных началах. Как писал академик РАН В. В. Лаптев, «при переходе к рыночной экономике сущность хозяйственного права изменяется, оно становится правом предпринимательской деятельности. В связи с этим появляется новый для нашей страны термин «предпринимательское право». По меткому выражению А. Г. Быкова, предпринимательское право – «законный наследник хозяйственного права»3.

Как указывалось ранее, понятие «предпринимательское право» может рассматриваться как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплина. Рассмотрев понятие предпринимательского права как отрасли права, кратко остановимся на иных ее ипостасях.

Предпринимательское право как отрасль законодательства –

это совокупность (система) нормативных правовых актов, содержащих нормы предпринимательского права и регулирующих отношения в сфере предпринимательской деятельности. Предпринимательское законодательство формируется по принципу единства регулирования предпринимательской деятельности в различных ее формах и проявлениях.

Изучение предпринимательского законодательства предполагает также анализ судебно-арбитражной практики в целях достижения единообразия в понимании и применении норм, содержащихся в источниках права.

Предпринимательское право как научная дисциплина, наука представляет собой систему знаний, совокупность представлений ученых о данной отрасли, ее предмете и методе, источниках, месте в системе иных отраслей права. Влияние различных объективных и субъективных факторов с неизбежностью предо-

1 На данной позиции стоят авторы учебника «Хозяйственное право» / под ред. В. К. Мамутова. Киев, 2002.

2  См., напр.: Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник: в 2 т. / под ред. О. М. Олейник. Т. 1. М., 1999. Т. 2. М., 2002; Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / под ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского (автор гл. – В. В. Лаптев). М., 2006.

3  Быков А. Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1993. № 6. С. 8.

30

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

пределило изменение этих представлений на разных этапах существования нашего государства. Наука предпринимательского права познает истоки его зарождения, этапы становления и прогнозирует, опираясь на сумму накопленной информации, направления развития.

Предпринимательское право как учебная дисциплина – система обобщенных сведений о предпринимательском праве как отрасли, его законодательстве и практике применения, а также

онауке. Предпринимательское право как учебная дисциплина имеет свою систему, которая, не претендуя на универсальность, дает возможность студентам составить полное представление

омеханизме предпринимательской деятельности, отразить все наиболее существенные ее элементы и стадии.

§2. Понятие и признаки предпринимательской деятельности

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ). Отметим, что приведенное в ГК РФ понятие неоднократно подвергалось заслуженной конструктивной критике в научной литературе1.

Нужно отметить, что, хотя понятие предпринимательской деятельности приведено в ГК РФ, оно вместе с тем носит универсальный, межотраслевой характер, о чем свидетельствует как законодательство, так и судебная практика. Так, в п. 1 Поста­ новления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имуще­ ства, приобретенных преступным путем»2 сказано: «При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава престу­ пления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует вы­ яснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности».

Аналогичная норма содержится в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 октября 2006 г. № 18 «О некоторых

1  См., напр.: Быков А. Г. О содержании курса предпринимательского права и принципах его построения. В книге: А. Г. Быков: Человек, Ученый, Учитель. М.: Стартап, 2013. С. 72.

2  Бюллетень ВС РФ. 2005. № 1.

31

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса РФ об административных правонарушениях»1 (далее – постановление Пленума ВС № 18), постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. № 152 и др.

Анализ легального определения позволяет выделить следующие признаки предпринимательской деятельности.

1. Предпринимательская деятельность характеризуется самостоятельностью. Условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность предпринимателя.

Имущественная самостоятельность определяется наличием у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы его деятельности. Объем имущественной самостоятельности зависит от того юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Наиболее велика самостоятельность собственника имущества. Принадлежность имущества на праве хозяйственного ведения3 и оперативного управления дает наименьший простор для проявления предпринимательской инициативы.

Организационная самостоятельность – это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения о ее ведении, выбора вида, организационно-правовой формы, круга учредителей и т. п. Самостоятельность предпринимателя проявляется и на стадии реализации результатов предпринимательской деятельности. Таким образом, самостоятельность, будучи волевым, субъективным признаком деятельности предпринимателя, проявляется на всех ее этапах. Предприниматель действует своей властью и в своем интересе, своими действиями реализуя предоставленные ему законодательством права.

Вместе с тем самостоятельность предпринимателя не безгранична. Будучи деятельностью социальной, она должна подчиняться тем социальным нормам, которые действуют в обществе. Среди этих норм ведущую роль играют правовые нормы, устанавливая те правила, которыми должен руководствоваться

всвоей деятельности предприниматель, выходя на рынок. Следует отметить, что признак самостоятельности отличает

предпринимательскую деятельность от деятельности трудовой.

1  Бюллетень ВС РФ. 2006. № 12.

2  Постановление Пленума ВС РФ от 10 июня 2010 г. № 15 «О внесении дополнения в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» // Бюллетень ВС РФ. 2010. № 8.

3  Отметим, что проектом изменений ГК РФ предлагается отказ от самостоятельного вещного права хозяйственного ведения с большей дифференциацией по субъектам права оперативного управления.

32

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

Проявление инициативы при осуществлении трудовой деятельности также возможно, однако очевидно, что объем ее несопоставим с самостоятельностью предпринимателя.

2. Предпринимательская деятельность сопряжена с риском1. Рисковый характер предпринимательства коренным образом отличает его от хозяйственной деятельности периода админи- стративно-плановой экономики, допускавшей существование заведомо убыточных предприятий. Вполне объяснимо в связи с этим, что институт несостоятельности (банкротства) возрождается в нашей стране только с переходом к рынку.

Предпринимательский риск – мощный стимул к успешной работе; уменьшения убытков можно достичь путем заключения договора страхования предпринимательского риска, т. е. риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов.

Следует заметить, что категория риска традиционно являлась предметом исследований экономистов. Так, французский экономист Р. Катильон, который считается отцом самого термина «предприниматель», одним из первых выдвинул концепцию риска как отличительной черты предпринимательской деятельности. А. Смит в своем «Исследовании о природе и причинах богатства народов» характеризовал предпринимателя как собственника капитала, берущего на себя риск хозяйствования. По Смиту, предпринимательская прибыль – компенсация собственника за риск. Авторы известного учебника «Экономикс»2 К. Макконелл и С. Брю рассматривали предпринимательство как особый вид деятельности, в основе которого лежит ряд признаков, среди которых характеристика предпринимателя как человека, идущего на риск. Предприниматель рискует не только временем, трудом, деловой репутацией, но и вложенными средствами – собственными и своих компаньонов.

В юридической литературе категория риска также вызывает живой интерес, неоднократно предпринимались попытки сформулировать определение данного понятия3. Не имея возможности представить всю палитру определений, приведем

1  Подробнее см.: Апресова Н. Г. Риск в предпринимательской деятельности // Предпринимательское право (приложение). 2012. № 2.

2  Макконелл К., Брю С. Экономикс. Принципы, проблемы и политика. Т. 1. М., 1992.

3  См., напр.: Кабышев О. А. Предпринимательский риск: правовые вопросы. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 13; Попондопуло В. Ф. Коммерческое право: учебник М., 2003. С. 17; Лебедев К. К. Предпринимательское и коммерческое право. СПб., 2002. С. 77; Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. 2-е изд. М., 2010. С. 18.

33

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

предложенное: В. С. Белых, который под предпринимательским риском понимает «потенциальную возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя»1.

3. Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Получение прибыли, являясь основной целью предпринимателя, придает его деятельности коммерческий характер, который не утрачивается даже в том случае, если в результате получена не прибыль, а убыток.

«Само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом» (п. 13 постановления Пленума ВС РФ № 18).

Вместе с тем если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера (постановление Верховного Суда РФ от 30 июня 2006 г. № 53-АД06-2)2.

На получение прибыли как цели деятельности предпринимателя обращали внимание исследователи еще столетия назад. Так, французский экономист Ж. Б. Сей, современник Д. Риккардо, определял предпринимателя как экономического агента, комбинирующего факторы производства, перемещающего экономические ресурсы из области низкой производительности и низких доходов в область высокой производительности и прибыльности3. Р. Катильоном был выявлен побудительный мотив предпринимательской деятельности – получение более высокого дохода как платы за несение риска. А. И. Каминка отмечал, что прибыль – это лишь стимул коммерческой деятельности. Цель коммерческой деятельности – сама эта деятельность, деятельность, приносящая прибыль4.

Справовой точки зрения понятие прибыль определяется

вбухгалтерском, налоговом законодательстве как конечный финансовый результат деятельности хозяйствующего субъекта. Так, в соответствии со ст. 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с НК РФ. За достоверностью формирования финансового

1  Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография. М., 2005. С. 46.

2  Постановление размещено на сайте Верховного Суда РФ в Internet (http://www. supcourt.ru).

3 Сей Ж. Б. Трактат политической экономии. М., 1896. 4 Каминка А. И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 18.

34

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

результата деятельности предпринимателей осуществляется государственный контроль. Кроме того, предприниматели могут, а в некоторых случаях обязаны прибегать к услугам аудиторов для подтверждения достоверности формирования ими финансовой (бухгалтерской) отчетности. Таким образом, интерес к правильному формированию предпринимательской прибыли носит частно-публичный характер.

Следует заметить, что цель получения прибыли положена в основу разграничения организаций на коммерческие и неком­ мерческие в ст. 50 ГК РФ.

Квалифицирующий признак предпринимательской деятельности – систематичность в извлечении прибыли.

Четких критериев систематичности предпринимательским законодательством не выработано. Как представляется, в данном случае количественные критерии не могут быть применимы. Важно то, чтобы предприниматель ставил перед собой цель не разового получения прибыли, а ее извлечения в качестве промысла, на постоянной основе.

Такое понимание содержится и в судебных актах: «отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринима­ теля, не образуют состав данного административного правона­ рушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятель­ ства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли».

Верховным Судом РФ выработана правовая позиция относительно набора доказательств, подтверждающих факт занятия лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли. Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на си­ стематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в по­ лучении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из ука­ занных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, за­ ключение договоров аренды помещений» (п. 13 постановления Пле­ нума ВС РФ № 18).

Безусловно, систематическое получение прибыли не может рассматриваться в качестве единственной цели предпринимательской деятельности. Вместе с тем чисто теоретической пред-

35

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

ставляется конструкция, предлагаемая в литературе, допускающая выход на рынок предпринимателя, не ставящего перед собой в качестве стратегической задачи извлечение прибыли как результата своей деятельности.

4.В соответствии с легальным определением предпринимательской деятельности, прибыль извлекается субъектами от

пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Данный признак раскрывает содержание предпринимательской деятельности. При этом, как представляется, он сформулирован весьма неудачно. Дело в том, что предпринимательская деятельность многогранна, и в рыночной экономике ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Видимо, не имело смысла в законе ограничивать источники получения прибыли, так как они определяются прежде всего рынком. Стоит отметить, что в понятии предпринимательской деятельности, которое было дано в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»1, данный перечень отсутствовал. Такой подход представляется более верным.

Говоря о содержании предпринимательской деятельности, важно разграничивать получаемые предпринимателем доходы от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг и доходы собственника, в том числе связанные с распоряжением имуществом.

Правовая позиция по данному вопросу содержится в постановлении Верховного Суда РФ2.

5.Наконец, как сказано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Данный признак является формальным, легализующим эту деятельность (от лат. legitimus – законный, соответствующий закону или конституции). Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной.

Вотличие от анализируемого формального признака, рассмотренные ранее признаки предпринимательской деятельности являются сущностными, и только их совокупность дает возможность квалифицировать деятельность лица как предпринимательскую.

Следует отметить, что в научной и учебной литературе предлагается рассматривать и иные, не представленные в законода-

1 ВСНД РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418.

2  Пункт 2 постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем».

36

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

тельном определении признаки предпринимательской деятельности. Обратим внимание на некоторые из них.

Признак профессионализма предпринимательской деятельности. В качестве признака предпринимательской деятельности профессионализм предлагает выделять, в частности, О. М. Олейник1. На практике предпринимательская деятельность не всегда осуществляется профессионально, что не лишает ее квалификации в качестве предпринимательской. Данный признак, как представляется, является необходимым лишь для некоторых видов деятельности (например, лицензируемых). Поэтому представляется более точным признак профессионализма предпринимательской деятельности рассматривать не

вкачестве обязательного, а в качестве факультативного. Заметим также, что современное законодательство, наряду

с понятием «предпринимательская деятельность», ввело в оборот термин «профессиональная деятельность». В отсутствие легального определения последней ее отличительные признаки вырабатываются в научной литературе2.

Среди факультативных признаков предпринимательской деятельности следует также рассматривать ее новаторский, инновационный характер. Создателем теории предпринимателя-нова- тора является экономист Й. Шумпетер, который рассматривал предпринимателя как «агента, реализующего все новые и новые комбинации факторов производства (за счет обновления товарной продукции, поиска новых рынков и т. д.)»3. Выдвинутые Й. Шумпетером признаки находят в настоящее время отражение в формирующемся законодательстве об инновационной деятельности.

Среди признаков предпринимательской деятельности Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» указывал на имущественную ответственность предпринимателя. Несмотря на то что в современном легальном определении данный признак не получил закрепления, он присущ предпринимательству4.

Обобщая изложенное, все признаки предпринимательской деятельности можно классифицировать на:

– указанные в законодательном определении предпринимательской деятельности (легальные) и дополнительно предлагаемые в литературе;

1  Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / под ред. О. М. Олейник. Т. 1. М., 1999. С. 20–21.

2  См., напр.: Герасимов А. А. Правовое регулирование деятельности саморегулируемых организаций: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 7.

3 Шумпетер Й. Теория экономического развития. М., 1982. С. 68.

4  Об ответственности субъектов предпринимательской деятельности см. гл. 12.

37

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

–сущностные, характеризующие сущность предпринимательской деятельности, и формальные, характеризующие ее форму;

–обязательные, совокупность которых необходима и достаточна для квалификации деятельности как законной предпринимательской, и факультативные, наличие которых желательно, но не обязательно.

Кроме того, в научной литературе среди признаков предпринимательской деятельности выделяют родовые, присущие любой экономической деятельности (самостоятельность), и видовые (систематичность получения прибыли)1.

Выдвижение родовых и видовых признаков приводит нас

кнеобходимости определения соотношения предпринимательской деятельности с такими видами общественной деятельности, как экономическая, хозяйственная, коммерческая (торговая). Как представляется, наиболее широким является понятие «экономическая деятельность». Экономическую деятельность можно определить как воспроизводственную деятельность, объединяющую такие стадии, как производство, распределение, обмен, потребление.

Хозяйственная деятельность, будучи видом экономической деятельности, определяется как порядок ее организации, руководства и непосредственного осуществления. Как указывает В. К. Мамутов, понятие хозяйственной деятельности включает предпринимательство, но не сводится к нему2. «Предпринимательская и хозяйственная деятельность – это перекрещивающиеся понятия. Не всякая хозяйственная деятельность может считаться предпринимательской»3. Предпринимательская деятельность представляет собой разновидность экономической хозяйственной деятельности, обладающей таким видовым признаком, как направленность на получение прибыли.

Коммерческая (торговая) деятельность является видом предпринимательской деятельности. «Торговая и торгово-посред- ническая деятельность хозяйствующих субъектов обособилась и выделилась в самостоятельный вид предпринимательской деятельности»4. Таким образом, коммерческая деятельность является разновидностью экономической хозяйственной предпринимательской деятельности.

1 Семеусов В. А., Тюкавкин А. А., Пахаруков А. А. Правовые проблемы предпринимательской (экономической) деятельности. Иркутск, 2001. С. 10.

2  Хозяйственное право: учебник / под ред. В. К. Мамутова, Киев, 2002. С. 3. 3  Предпринимательское право России: учебник / под ред. В. С. Белых. М., 2008.

С. 19.

4 Андреева Л. В. Коммерческое (торговое) право: учебник. 3-е изд. М., 2012. С. 4.

38

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

§ 3. Принципы предпринимательского права

Термин «принцип» происходит от лат. principium – начало, основание. Принципы предпринимательского права – это его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм.

В качестве основных принципов предпринимательского права могут быть названы следующие.

1. Принцип свободы предпринимательской деятельности получил свое закрепление в Конституции РФ (ст. 8, 34, 35, 74, 75

идр.). Так, в силу ст. 34 Конституции РФ «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности».

Этот принцип развит в ГК РФ (например, закрепленный в ст. 1 и 421 ГК РФ принцип свободы договора) и других законодательных актах. Он означает право предпринимателя начинать

ивести свое дело в любой сфере предпринимательства, в любой из предусмотренных законом организационно-правовых форм, с использованием любых (не изъятых из оборота) видов имущества и т. д. Данный принцип подтверждается также установлением для большинства коммерческих организаций и индивидуального предпринимателя общей правоспособности.

Однако свобода предпринимателя не безгранична. Как указал Конституционный Суд РФ, «порядок и условия осуществления предпринимательской деятельности, а также – исходя из специ­ фики тех или иных видов деятельности и оказываемых услуг – до­ полнительные требования к ним могут вводиться только феде­ ральными законами и только в целях защиты названных в статье 55 (часть 3) Конституции РФ ценностей, в том числе здоровья, прав и законных интересов других лиц»1. В частности, свобода предпринимательской деятельности ограничивается широкой практикой лицензирования отдельных ее видов, обязательной сертификацией и др. При этом вводимые ограничения прав

исвобод граждан, занимающихся предпринимательской деятель­ ностью, должны быть соразмерными конституционно значимым

целям и во всяком случае не создавать препятствий их экономиче­ ской самостоятельности и инициативе»2.

2. Конституционный принцип признания многообразия и юридического равенства форм собственности. Данный принцип закреплен в Конституции РФ (ст. 8, 9, 34, 35). В частности,

1  Определение Конституционного Суда РФ от 4 октября 2006 г. № 441-О // Вестник КС РФ. 2007. № 2.

2  Постановление Конституционного Суда РФ от 18 июля 2008 г. № 10-П // СЗ РФ. 2008. № 31. Ст. 3763.

39

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

всоответствии со ст. 8 Конституции РФ «в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Согласно данному принципу законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии и ограничения для тех или иных форм собственности, для субъектов, ведущих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности. В отличие от ранее действовавших преимуществ

взащите права государственной собственности1 действующее законодательство предусматривает для всех субъектов одинаковые правила защиты.

Предпринимательская деятельность в настоящее время может осуществляться как на основе частной, так и публичной (государственной и муниципальной) собственности.

Заметим, что имущество, находившееся в личной собственности граждан СССР, могло использоваться ими лишь для удовлетворения своих потребностей. С переходом на рыночные условия хозяйствования и возрождением частной собственности получило широкое развитие частное предпринимательство. Так, ныне и индивидуальные предприниматели, и все коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий) являются собственниками имущества, принадлежащего им на основе частной собственности. Возрастанию роли частной собственности в экономике во многом способствует широкомасштабная приватизация, проводимая в стране с начала 90-х гг. XX в.

Вместе с тем достаточно велик еще объем имущества, используемого в хозяйственной деятельности государственными и муниципальными унитарными предприятиями. Составляющими государственного сектора экономики являются также акции акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и находящиеся в собственности Российской Федерации или субъектов РФ.

3.Принцип единого экономического пространства, т. е. «свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств» на всей территории Российской Федерации, также относится к числу конституционных (ст. 8, 74 Конституции РФ). Согласно этому принципу на территории РФ не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Ограничения могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения

1  См., напр.: ст. 152, 153 ГК РСФСР 1964 г.

40

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

4.Принцип свободы конкуренции и ограничения монополистической деятельности. Данный принцип также нашел закрепление

вКонституции РФ, в соответствии со ст. 34 которой «не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ст. 8, 34 Конституции РФ). Соблюдение данного принципа – необходимое условие развития рыночной экономики и осуществления предпринимательской деятельности. Важная роль в поддержании конкуренции, борьбе с недобросовестными формами ее проявления и монополистической деятельностью отводится Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»1.

5.Принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности. Государственное регулирование экономики, предпринимательства осуществляется в любом государстве. Его различные формы и методы определяются политическими условиями, уровнем экономического и социального развития, историческими традициями, национальными особенностями и другими факторами. Переход России к рыночным условиям хозяйствования потребовал пересмотра системы государственного регулирования экономики, замены прямых административных мер воздействия на косвенные экономические.

Вместе с тем, признавая необходимость государственного регулирования предпринимательства в качестве принципиального положения, необходимо помнить, что в законодательстве устанавливается правило о недопустимости произвольного вмешательства кого-либо (в том числе государства) в частные дела (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Говоря о пределах вмешательства государства в предпринимательскую деятельность, приведем правовую позицию Конституционного Суда РФ: «ограничение федеральным зако­ ном права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности возможно, только если оно отвечает требованиям справедливости, адек­ ватно, пропорционально, соразмерно и необходимо для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и пу­ бличных прав и законных интересов других лиц, и не затрагива­ ет само существо конституционных прав, т. е. не ограничивает пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм»2.

1   СЗ РФ. 2006. № 31 (часть 1). Ст. 3434.

2   Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 14-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан

41

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

Основная цель государственного регулирования предпринимательской деятельности видится в достижении баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом. Достижению этой цели и должны способствовать нормы комплексной отрасли предпринимательского права, сочетающей в себе частноправовые и публичноправовые начала.

6. Принцип законности является общеотраслевым, и воплощение его в жизнь – основа построения правового государства. Что же касается законности в предпринимательской деятельности, то здесь необходимо обратить внимание на два аспекта.

Во-первых, сама предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении требований законов и подзаконных нормативных правовых актов. Принцип законности проявляется также в обеспечении защиты прав и законных интересов граждан, юридических лиц, охраны правопорядка.

Во-вторых, государством должна быть обеспечена законность правовых актов, законность деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, регулирующих предпринимательство. Некоторые меры по обеспечению законности предусмотрены действующим законодательством. Так, ст. 13 ГК РФ определяет условия и порядок признания недействительным акта государственного органа и органа местного самоуправления.

§4. История науки предпринимательского (хозяйственного) права

Узкие рамки учебника, к сожалению, не позволяют заглянуть в глубь веков и проследить все этапы становления науки предпринимательского, хозяйственного, а ранее торгового права России. Ограничимся лишь кратким экскурсом в историю 1.

В дореволюционной России развивалось международное и частное торговое право. Существование частного торгового

А. Д. Егорова и Н. В. Чуева» // СЗ РФ. 2004. № 30. Ст. 3214. См. также: постановления Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 г. № 14-П, от 31 мая 2005 г. № 6-П, от 28 февраля 2006 г. № 2-П, от 13 июля 2010 г. № 16-П и др.

1   Подробнее об истории торгового права см.: Андреева Л. В., Ершова И. В. История российского предпринимательского (хозяйственного) и коммерческого (торгового) права. История юридических наук в России: сб. ст. под ред. О. Е. Кутафина. М., 2009. С. 329–353; Коршунов Н. М. Об «опыте» вольного толкования истории хозяйственного права // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2005. № 2.

42

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

права явилось результатом возникновения внутри государства многочисленных и сложных юридических отношений между частными лицами по поводу торговли. Торговое право определялось как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом1. В качестве источников русского торгового права можно назвать Устав Торговый, Устав о Промышленности, Устав Кредитный, Устав о векселях, Общий Устав Российских Железных дорог, Положение о государственном промысловом налоге, Устав Судопроизводства Торгового2.

Вдореволюционной российской науке не было единого мнения о месте торгового права среди иных отраслей. Так, несмотря на существование самостоятельных источников и спе­ цифичности предмета правового регулирования, торговое право дореволюционной России Г. Ф. Шершеневич рассматривал не в качестве самостоятельной отрасли, а как специальную часть гражданского права, при этом отмечая «стремление торгового права к обособлению в научном и законодательном отношении»3. Вместе с тем такие виднейшие ученые, как П. П. Цитович4 и А. И. Каминка5, признавали торговое право самостоятельной отраслью российского права.

После революции 1917 г. экономическая и политическая ситуация в стране коренным образом изменилась. Начала складываться плановая экономика, хозяйственная деятельность осуществлялась в основном государственными предприятиями. Возникла необходимость формирования принципиально нового типа законодательства, адекватного крайне специфическим социально-экономическим условиям. Зародилась и начала развиваться концепция хозяйственного права. Однако наука хозяйственного права неодинаково трактовала правовое регулирование хозяйственной деятельности в разные периоды существования советского государства6.

В1920-х гг., в период нэпа, берет свое начало «двухсекторная теория». Основоположник этой теории П. И. Стучка считал, что из двух существовавших в нашей экономике секторов – социалистического и частного – первому суждено развиваться

иупрочиваться, а второму уготовано скорое отмирание. Данное

1 Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 года). М., 1994. С. 27–29.

2  См.: Источники русского торгового права: сборник извлечений из Свода законов, уставов, полисных условий и договоров. М., 1914.

3 Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 27.

4 Цитович П. П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. 5 Каминка А. И. Очерки торгового права. М., 2002.

6   Подробнее см.: Исаев И. А. Становление хозяйственно-правовой мысли в СССР (20-е годы). М., 1986.

43

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

положение базировалось на известном постулате В. И. Ленина­ о том, что «мы ничего “частного” не признаем, для нас все

вобласти хозяйства есть публично-правовое, а не частное»1. Следовательно, должно было развиваться хозяйственное право, обслуживающее социалистический сектор. Поскольку частному сектору было уготовано отмирание, то соответственно должно было отмереть и обслуживающее этот сектор гражданское право.

Вцелом теория правильно оценивала роль хозяйственного права в деле регулирования хозяйственных социалистических отношений. Что же касается гражданского права, то оно ошибочно связывалось лишь с производственными отношениями

вчастном секторе экономики и переставало рассматриваться

всвязи с гражданином и его имущественными потребностями. Сторонники двухсекторной теории неоправданно умаляли роль гражданского права в регулировании имущественных отношений.

Отметим, что в рассматриваемый период развиваются и другие теории: «торгового права» (Д. И. Иваницкий2, В. М. Гордон3, С. Прушицкий4 и др.), «промышленного права» (В. Н. Шретер5, С. Минц и др.), «хозяйственно-трудового» права6 и др.

Поэтому, когда в 1930-е гг., в период уже безраздельного ­господства социалистического сектора в экономике, наука снова стала рассматривать вопрос о хозяйственном праве, возник вопрос: куда же поместить гражданина с его имуществом, наймом жилого помещения и наследованием (в это время уже возрожденного института). Ведь гражданское право, рассчитанное на нэповский период развития общества, закончило свое существование вместе с частным сектором.

Появляется новая школа единого хозяйственного права, в соответствии с которой гражданин должен занять место в системе хозяйственных связей. Предполагалось, что все имущественные отношения (как между гражданами, так и между социалистическими организациями) должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого призван был стать Хозяйственный кодекс. Основоположники данной школы Л. Я. Гинцбург и Е. Б. Пашуканис считали хозяйственное

1 Ленин В. И. ПСС. Т. 44. С. 398.

2 Иваницкий Д. И. Проект торгового свода // Вестник промышленности, торговли и транспорта. 1924. № 4.

3 Гордон В. М. Система советского торгового права. Харьков, 1927.

4 Прушицкий С. Проект торгового свода и гражданский процесс // Еженедельник советской юстиции. 1924. № 1.

5  См.: Шретер В. Система промышленного права СССР. М., 1924.

6  Гавзе Ф. Основные начала нашего хозяйственно-трудового права // Еженедельник советской юстиции. 1923. № 28.

44

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

право специфической формой политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством. Предлагалось принятие Хозяйственного кодекса1, закона о планировании. Отстаивался также тезис о недопустимости деления единого хозяйственного права на две самостоятельные части – хозяй- ственно-административное и гражданское право. Хозяйственное право должно было включать гражданско-правовые нормы и регулировать все горизонтальные и вертикальные имущественные отношения2. Школа единого хозяйственного права правильно отстаивала необходимость формирования особой отрасли советского права – хозяйственного права. «Главная же ошибка этой теории состояла в том, что регулирование всех отношений с участием гражданина предусматривалось в системе единого хозяйственного права, в то время как регулирование их должно было составлять в основном предмет гражданского права»3.

Обвинение в попытке ликвидации гражданского права станет центральным в адрес ученых хозяйственной школы. Школа закончила свою жизнь вместе с авторами. Именем Союза ССР хозяйственная концепция была объявлена вредительской, а ее авторы репрессированы4. С 1938 г. высшая школа страны перестала готовить специалистов для народного хозяйства.

Однако необходимость защиты гражданского права послужила лишь красивым поводом. Основной причиной гонений явилось то, что хозяйственная концепция пыталась обосновать необходимость правовых начал в области экономики, что представляло угрозу административно-командной системе. Под влиянием лидера правоведения того времени академика А. Я. Вышинского­ регулирование хозяйственных отношений в основном было решено рассредоточить в отраслях гражданского и административного права. Зародился дуалистический подход к регулированию экономики, отголоски которого слышны и сегодня.

Хозяйственно-правовая мысль возродилась после ХХ съезда КПСС. В 1960-е гг. получила развитие третья школа хозяйственного права, концепция которой была представлена в работах академика РАН В. В. Лаптева5, академика НАН Украины В. К.  Мамутова. Преодолев заблуждение предшественников,

1  Гинцбург Л. Я. О Хозяйственном кодексе СССР. Доклад, прения и заключительное слово. М., 1933.

2 Курс советского хозяйственного права. Т. 1. М.: Советское законодательство, 1938.

3 Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. Т. 1. М., 1994. С. 19.

4  Мартемьянов В. С. Юридическая трагедия // Предпринимательское право.

2004. № 2.

5 Лаптев В. В. Предмет и система хозяйственного права. М., 1969; Лаптев В. В. Хозяйственное право. М., 1983.

45

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

новая теория «вернула гражданина в лоно гражданского права». Гражданскому законодательству отводилась роль регулирования имущественных неплановых отношений с участием граждан. Такое регулирование должно было осуществляться отдельно от хозяйственно-правового регулирования народно-хозяйственно- го комплекса страны.

Концепция исходила из необходимости единства правового регулирования хозяйственных отношений, складывающихся как при осуществлении хозяйственной деятельности (отношений горизонтального характера), так и при руководстве ею (вертикальные отношения). Фундаментальные предпосылки данной теории состояли в том, что существующие в обществе товарно-денежные отношения находятся под определяющим воздействием планового начала, имеющего властный характер. Поэтому правовое регулирование этих отношений должно представлять синтез начал частного и публичного права и иметь двойственный частно-публичный характер.

На этих же началах должен был быть построен Хозяйственный кодекс СССР, проекты которого создавались в Институте государства и права АН СССР. «В противовес идеям дуалистического гражданско-административного направления, продолжающего отстаивать идеи частичного, фрагментарного совершенствования хозяйственного законодательства в рамках гражданского и административного права, была выдвинута монистическая концепция, позволяющая последовательно и системно усовершенствовать важнейшую часть советской правовой системы»1.

Хозяйственный кодекс СССР, как и другие предлагавшиеся законы (например, Закон о планировании), так и не был принят, поскольку это не входило в планы бюрократического аппарата.

Отрицание общих начал хозяйственно-правового регулирования крайне усложняло устранение недостатков хозяйственного законодательства, его бессистемность и фрагментарность. И все же хозяйственно-правовая концепция получила значительное развитие в период проведения экономической реформы 1965 г.2, направленной на расширение прав предприятий, повышение роли хозяйственных договоров.

В 90-е гг. XX в. в России начался переход от плановой экономики к рыночной, от одной экономической системы к другой. Придание законного статуса предпринимательской деятельности, многообразие форм собственности, в том числе возрож-

1 Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. Т. 1. М., 1994. С. 21.

2  Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 4 октября 1965 г. № 729 «О совершенствовании планирования и усилении экономического стимулирования промышленного производства» и др.

46

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

дение частной собственности, появление различных организа- ционно-правовых форм предпринимательской деятельности, возведение свободы договора в ранг принципов в противовес директивному планированию – все это потребовало изменения сложившейся ранее концепции. Основоположниками современной школы хозяйственного (предпринимательского) права стали профессора В. С. Мартемьянов, А. Г. Быков, в трудах которых нашли отражение отвечающие потребностям времени представления о предмете данной отрасли и ее системе, были разработаны основные институты.

Курс современного предпринимательского (хозяйственного) права впервые был издан в 1994 г. в виде 2-томного учебника «Хозяйственное право», первый том которого написан В. С. Мартемьяновым, а второй под редакцией В. С. Мартемьянова подготовлен коллективом авторов, преподавателей кафедры хозяйственного права Московской государственной юридической академии1. В предисловии к учебнику В. С. Мартемьянов писал: «В настоящем курсе лекций представлены общие положения российского хозяйственного права… Курс лекций исходит из объективного единства хозяйственных отношений, определяемого едиными правилами ведения предпринимательской деятельности и ее государственного регулирования в защиту интересов государства и общества. Неразрывное сочетание публичных и частных интересов в предпринимательстве делает необходимым единое регулирование всех отношений этой сферы, независимо от того, касается ли это непосредственного ведения хозяйственной деятельности или государственного воздействия на такие отношения»2.

На таких же началах – единого регулирования предпринимательской деятельности на основе сочетания частных и публичных интересов – основываются и сегодняшние представления о предпринимательском праве, получившие освещение в предлагаемом учебнике.

Контрольные вопросы

1.Какие общественные отношения составляют предмет предпринимательского права? В каком соотношении находятся предпринимательское и коммерческое право?

2.Каковы признаки предпринимательской деятельности? Соотнесите понятия «экономическая», «хозяйственная», «предпринимательская», «коммерческая» деятельность.

1  Хозяйственное право: учебник / под ред. В. С. Мартемьянова. Т. 2. М., 1994. 2 Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. Т. 1. М., 1994. С. V.

47

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

3.Дайте характеристику принципам предпринимательского права.

4.Какие основные этапы прошло хозяйственное (предпринимательское) право в своем развитии? Дайте характеристику школ, концепций, назовите их представителей.

Литература

1.Андреев В. К. Актуальные проблемы гражданского и предпринимательского права России. М.: Российская академия правосудия, 2012.

2.Дойников И. В. Актуальные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права. М.; Воронеж: ИД РАО, 2012.

3.История юридических наук в России: сб. ст. / под ред. О. Е. Кутафина. М., 2009.

4.Коршунов Н. М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М.: Норма, 2011.

5.Лаптев В. В. Предпринимательское (хозяйственное) право. Избранные труды. Екатеринбург: Бизнес, менеджмент, право, 2008.

6.Мартемьянов В. С. Хозяйственное право: учебник Т. 1. М.: БЕК, 1994.

7.Предпринимательское право Российской Федерации: учебник / под ред. Е. П. Губина., П. Г. Лахно. 2-е изд. М.: Норма, 2010.

8.Предпринимательское право России: учебник / под ред. В. С. Белых. М.: Проспект, 2008.

9.Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / под ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского. М.: Волтерс Клувер, 2006.

10.Современное предпринимательское право / отв. ред. И. В. Ершова. М.: Проспект, 2014.

48

Глава 2. Источники предпринимательского права

План главы

1.Понятие и виды источников предпринимательского права.

2.Нормативные правовые акты как источники предпринимательского права.

3.Иные источники предпринимательского права.

§ 1. Понятие и виды источников предпринимательского права

В юридической науке под источником права чаще всего понимают форму выражения правила, внешнюю форму установления и выражения правовых норм.

Источники предпринимательского права – это система определенных внешних форм, содержащих нормы, регулирующие общественные отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под правовой нормой принято понимать общеобязательное государственное предписание постоянного или временного характера, рассчитанное на многократное применение. Норма права рассчитана на определенную категорию, вид общественных отношений. Нормы права представляют собой общие, типичные варианты поведения.

Для норм характерны следующие признаки: неоднократность применения; неперсонифицированность (т. е. норма распространяет свое действие не на индивидуально определенные субъекты, а, как правило, на круг лиц, органов, организаций, объединенных каким-то общим признаком).

Источники предпринимательского права могут быть классифицированы по различным основаниям.

По субъектам правотворчества, т. е. деятельности по установлению, изменению и отмене норм права, различают: нормы, исходящие от государства в лице его органов; нормы, исходящие от негосударственных организаций; в результате прямого выражения воли населения.

В силу высокой значимости общественных отношений в сфере предпринимательства, необходимости эффективного государственного регулирования различных направлений эконо-

49

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

мической деятельности, входа, функционирования и выхода субъектов предпринимательской деятельности из ряда товарных

ифинансовых рынков основным субъектом правотворчества здесь выступает государство и его отдельные органы (в первую очередь органы исполнительной власти). Парламент принимает в установленном порядке законы, федеральные органы исполнительной власти – подзаконные акты.

По времени действия различают нормы неопределенно длительного действия; нормы временного действия.

Большинство норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, рассчитаны на длительное применение. В установленных законом случаях государство вправе принимать нормы временного действия, нормы чрезвычайного законодательства.

Такие нормы вводятся в целях обеспечения защиты прав

исвобод человека и гражданина, защиты конституционного строя России.

Например, в соответствии со ст. 11 Федерального конституционного закона от 30 мая 2001 г. № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении»1, Указом Президента РФ о введении чрезвычайного положения на период действия чрезвычайного положения может предусматриваться введение целого ряда ограничений на осуществление отдельных видов экономической деятельности.

Источники предпринимательского права могут быть классифицированы по юридической силе, т. е. по их месту в иерархической системе.

Федеральные законы обладают высшей юридической силой по отношению к другим нормативным правовым актам. Обусловлено это особым порядком их принятия (в законодательном процессе) высшим выборным органом страны. Подзаконные акты принимаются во исполнение и в соответствии с законом управомоченными компетентными органами.

Влитературе также принято различать вертикальную и горизонтальную иерархию источников права. Вопрос о вертикальной иерархии обычно не вызывает сложностей: Конституция РФ; федеральные конституционные законы; федеральные законы; подзаконные акты (Указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы федеральных министерств и ведомств и т. д.).

Горизонтальная иерархия норм предпринимательского права дает ответ на вопрос об относительном приоритете норм, которые находятся на одной и той же ступени вертикальной иерархии. Горизонтальная иерархия во всех случаях следует за вертикальной, главенствующей.

Для определения иерархии актов, стоящих на одной ступени в горизонтальной иерархии (например, при определении прио-

1  СЗ РФ. 2001. № 23. Ст. 2277.

50

Глава 2. Источники предпринимательского права

ритета между нормами двух кодифицированных актов, нормами федеральных законов, нормами кодекса и федерального закона и др.), выработан ряд правил.

Первое проявление горизонтальной иерархии норм связано принципом lex specialis derogat generali – «специальный закон вытесняет общий».

Второе из них сводится к требованию: новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному. Речь идет об известном со времен римского права принципе lex posterior derogat prior – «последующий акт вытесняет предшествующий».

Кроме того, при решении вопроса о горизонтальной иерархии следует учитывать базовые положения отраслевого законодательства1.

Источники предпринимательского права в соответствии с положениями, выработанными общей теорией права, могут быть классифицированы и по иным основаниям.

Основным, или традиционным, источником права вообще и предпринимательского права в частности являются нормативные правовые акты, среди которых ключевые позиции занимают законы как акты высшей юридической силы.

Под нетрадиционным источником права понимают систему нормативных предписаний, создаваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполномоченными на то органами или хотя и уполномоченными органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для урегулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими в практике правового регулирования без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении2.

Признаками таких источников права являются субсидиарный характер применения такого источника для урегулирования общественных отношений, отсутствие четких правотворческих процедур, направленных на конструирование таких источников.

В зависимости от решаемых задач правового регулирования источники предпринимательского права могут быть классифи-

цированы на следующие группы:

1  См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. №/А «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом депутатов Государственной Думы».

2  См. подробнее: Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004.; Вопленко Н. Н., Рожнов А. П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004.

51

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

–устанавливающие требования к осуществлению предпринимательской деятельности;

–определяющие правовое положение субъектов предпринимательской деятельности;

–регулирующие общее состояние рынка;

–регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности;

–предусматривающие использование объектов гражданских прав, результатов интеллектуальной деятельности, обеспечивающие индивидуализацию предпринимательской деятельности;

–обеспечивающие защиту прав и законных интересов предпринимателей.

Так, нормы, устанавливающие требования к осуществлению предпринимательской деятельности, содержатся в Федеральных законах от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»1, от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»2.

В качестве актов, определяющих правовое положение субъектов предпринимательской деятельности, можно указать Гражданский кодекс РФ, Федеральные законы от 26 декабря 1995 г.

№208-ФЗ «Об акционерных обществах»3, от 8 февраля 1998 г.

№14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»4, от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»5, от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»6.

В качестве законов, регулирующих общее состояние рынка, следует назвать Федеральные законы от 26 июля 2006 г. № 135ФЗ «О защите конкуренции»7, от 26 марта 2003 г. № ­35-ФЗ «Об электроэнергетике»8, от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»9.

Нормы, направленные на урегулирование отдельных видов предпринимательской деятельности, содержатся в Федеральных законах от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»10, от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной

1  СЗ РФ. 2011. № 19. Ст. 2716. 2  СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 5140. 3  СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.

4  СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

5  СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746.

6  СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4006. 7  СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434. 8  СЗ РФ. 2003. № 13. Ст. 1177. 9  СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918. 10  СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

52

Глава 2. Источники предпринимательского права

и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»1, от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»2, от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»3.

Среди норм, предусматривающих использование объектов гражданских прав, результатов интеллектуальной деятельности, обеспечивающих индивидуализацию предпринимательской деятельности, нужно в первую очередь назвать ГК РФ, Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»4.

Нормы, обеспечивающие защиту прав и законных интересов предпринимателей, содержатся в Федеральных законах от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»5, от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»6, от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»7, от 7 мая 2013 г. № 78-ФЗ «Об уполномоченных по защите прав предпринимателей в Российской Федерации»8.

§ 2. Нормативные правовые акты как источники предпринимательского права

Нормативный правовой акт – это официальный документ, принятый в установленном порядке компетентными органами государства и содержащий общеобязательные правила поведения.

Нормативный правовой акт – это документ, который устанавливает, изменяет либо отменяет правовые нормы, обладает следующими признаками: рассчитан на многократное применение; рассчитан на неопределенный круг лиц; принят специальным уполномоченным органом (или на референдуме); принят в установленном порядке.

Нормативный правовой акт как официальный документ обладает рядом обязательных реквизитов.

1  СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4553.

2  СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.

3  СЗ РФ. 2010. № 1. Ст. 2.

4  СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283. 5  СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6249. 6  СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190. 7  СЗ РФ. 2002. № 30. С. 3019.

8  СЗ РФ. 2013. № 19. Ст. 2305.

53

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

Законы РФ – нормативные правовые акты, принимаемые путем референдума или законодательным органом РФ и регулирующие наиболее значимые общественные отношения.

Высшую юридическую силу имеет Конституция РФ, принятая всенародным голосованием. Являясь законом, Конституция РФ – правовая основа законодательства РФ. Все остальные законы и иные правовые акты, принимаемые в РФ, не должны противоречить Конституции РФ.

Законы РФ принимаются в виде законов РФ о поправках к Конституции РФ; федеральных конституционных законов; федеральных законов (в том числе кодексов).

Федеральные законы начинают действовать только после официального их опубликования1. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ).

Перечислить все нормативные акты — источники предпринимательского права — весьма сложно. Поэтому назовем такие, которые юридически наиболее значимы, являются основополагающими, ключевыми для науки и практики.

Конституция РФ 2. Она является первым и наиболее важным источником для любой отрасли права. Это основной закон государства, обладающий высшей юридической силой.

ВКонституции РФ закреплено положение о высшей юридической силе и прямом действии Конституции РФ. Все конституционные нормы имеют верховенство над законами и подзаконными актами.

ВОсновном законе закреплены гарантии предпринимательства и конституционные ограничения.

Среди гарантий в первую очередь необходимо назвать возможность судебной защиты прав в случае их нарушения, равную защиту всех форм собственности. Кроме того, в соответствии со ст. 55 Конституции РФ гражданские права могут быть ограничены только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Федеральные конституционные законы РФ. Перечень конституционных законов прямо закреплен в Конституции РФ, что

1  Статья 4 Федерального закона от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» // СЗ РФ. 1994. № 8. Ст. 801.

2  СЗ РФ. 2009. № 4. Ст. 445.

54

Глава 2. Источники предпринимательского права

определяет их место в системе законодательства и повышенную юридическую силу. К ним относятся законы о порядке деятельности Правительства РФ, судебной системе, Конституционном Суде РФ и т. д.

Так, в соответствии с Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»1 Правительство осуществляет исполнительную власть РФ.

Правительство РФ осуществляет широкий круг полномочий: обеспечивает единство экономического пространства и свободу экономической деятельности; разрабатывает и осуществляет программы развития приоритетных отраслей экономики; вырабатывает государственную структурную и инвестиционную политику и др.

Федеральные законы. Текущие законы принимаются на основе и во исполнение конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные стороны предпринимательской деятельности. Основной массив законодательства о предпринимательской деятельности представлен именно федеральными законами.

Особой разновидностью текущих законов являются кодифи-

цированные законы.

Важная роль в регулировании предпринимательской деятельности принадлежит ГК РФ. В части первой настоящего кодекса дано понятие предпринимательской деятельности, организаци- онно-правовые формы ее осуществления, определен правовой режим имущества предпринимателей. Кроме того, Кодексом закреплены многие виды предпринимательских договоров, граж- данско-правовая ответственность предпринимателей.

Предпринимательские отношения регулируются (охраняются) также нормами Налогового кодекса РФ, Кодекса РФ об административных правонарушениях, Уголовного кодекса РФ.

Подзаконные акты – это нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов.

Подзаконные акты могут конкретизировать нормы законов, толковать их или устанавливать новые нормы, но при этом должны соответствовать и не противоречить законам. Подзаконные акты являются средством реализации законодательных норм.

Подзаконные нормативные правовые акты также играют важную роль в деле регулирования предпринимательской деятельности. Среди них можно назвать Указы Президента РФ от 29 января 1992 г. № 65 «О свободе торговли»2, от 22 июня

1  СЗ РФ. 1997. № 51. Ст. 5712.

2  ВСНД и ВС РФ. 1992. № 6. Ст. 290.

55

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

2012 г. № 879 «Об Уполномоченном при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей»1.

Подзаконные нормативно-правовые акты широко используются в управленческой деятельности органов исполнительной власти.

Нормативно-правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов и др.

Постановление – документ, содержащий решение по важнейшему вопросу, принятый Правительством РФ в рамках установленной процедуры и компетенции.

Вкачестве примера постановлений Правительства РФ, регулирующих предпринимательскую деятельность, следует привести: постановление Правительства РФ от 21 ноября 2011 г. № 957 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности»2; постановление Правительства РФ от 14 июля 2012 г. № 717 «О Государственной программе развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2013–2020 годы»3.

Приказ – распорядительный документ федерального органа исполнительной власти.

Система федеральных органов исполнительной власти устанавливается соответствующим Указом Президента РФ4.

Всистему федеральных органов исполнительной власти в настоящее время входят федеральные министерства, федеральные службы, федеральные агентства.

По общему правилу нормативно-правовое регулирование в определенных законодательством сферах деятельности осуществляется федеральными министерствами.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или носящие межведомственный характер в соответствии с действующим законодательством, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации5.

1  СЗ РФ. 2012. № 26. Ст. 3509.

2  СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6931.

3  СЗ РФ. 2012. № 32. Ст. 4549.

4 См.: Указ Президента РФ от 21 мая 2012 г. № 636 «О структуре федеральных органов исполнительной власти» // СЗ РФ. 2012. № 22. Ст. 2754.

5  См. подробнее: Постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации»;  Приказ Минюста России от 4 мая 2007 г. № 88 «Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации».

56

Глава 2. Источники предпринимательского права

Государственной регистрации предшествует проведение правовой и антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов1.

Можно назвать следующие приказы федеральных министерств: приказ Министерства экономического развития РФ от 7 июня 2011 г. № 273 «Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков»2; приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 28 декабря 2010 г. № 1222н «Об утверждении Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения»3.

Приказы по своему содержанию неоднородны. Среди них различают правила, положения, инструкции.

Правила – документ, определяющий порядок (процедуру) осуществления отдельного вида деятельности.

Так, постановлением Правительства России от 6 июня 1998 г. № 569 были утверждены Правила комиссионной торговли непродовольственными товарами4, а постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. № 221 утверждены Правила оказания услуг почтовой связи5.

Инструкция – документ, в котором излагаются правила (порядок) определенного вида деятельности, совершения отдельных действий, принятия определенных решений.

Например, приказом Минфина РФ от 25 марта 2011 г. № 33н «Об утверждении Инструкции о порядке составления, представления годовой, квартальной бухгалтерской отчетности государственных (муниципальных) бюджетных и автономных учреждений»6 утверждена одноименная инструкция.

Положение – документ, в котором устанавливается статус органа власти, его полномочия, компетенция, функции, взаимоотношения с другими органами, порядок управленческой деятельности.

Следует указать следующие Положения: О министерстве экономического развития РФ (Минэкономразвития Рос­

1  См. подробнее: Федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»; Постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации»; Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов».

2  РГ. 29 июля 2011. № 165.

3  РГ. 11 февраля 2011. № 29.

4  СЗ РФ. 1998. № 24. Ст. 2733.

5  СЗ РФ. 2005. № 17. Ст. 1556.

6  РГ. 4 мая 2011. № 94.

57

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

сии)1; О министерстве промышленности и торговли Российской Федерации (Минпромторг России)2.

Всистему источников предпринимательского права входят

иакты субъектов РФ. В качестве примера назовем Закон г. Мо-

сквы от 26 ноября 2008 г. № 60 «О поддержке и развитии малого и среднего предпринимательства в городе Москве»3.

Органы местного самоуправления также издают хозяйствен- но-правовые акты, руководствуясь главой 8 Конституции РФ и Федеральным законом от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»4.

§ 3. Иные источники предпринимательского права

Для предпринимательского права имеют важное значение и иные источники права, в литературе в последние годы именуемые нетрадиционными источниками права (обычаи делового оборота, локальные акты, судебная практика и др.).

Конституция РФ подчеркивает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры входят в правовую систему нашей страны (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

В соответствии с Конституцией РФ международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Под международным договором надлежит понимать международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (подп. «а» ст. 2 Федерального закона от

1  Утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 437 // СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2867.

2  Утв. постановлением Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 438 // СЗ РФ. 2008. № 24. Ст. 2868.

3  Тверская, 13. 18 декабря 2008. № 151.

4  СЗ РФ. 2003. № 40. С. 3822.

58

Глава 2. Источники предпринимательского права

15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»)1.

Положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие правовые акты.

Российской Федерацией был заключен ряд двусторонних

имногосторонних договоров о торговле2, экономическом сотрудничестве.

Обычаи – устойчивые, исторически сложившиеся правила (нормы) общественного поведения людей, их образа жизни, быта, которые устанавливаются в обществе фактически в результате многократного применения этих правил людьми, передаются ими от поколения к поколению.

Обычай в широком значении можно подразделить на правовой и неправовой.

Правовой обычай – это один из источников права; в отличие от обычая вообще, правовой обычай санкционируется и поддерживается государством (через механизм государственного принуждения).

Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ч. 1 ст. 5 ГК РФ).

Ряд законов содержит в своем составе нормы, предусматривающие возможность применения правового обычая либо обычая делового оборота.

Обычай делового оборота – одна из разновидностей правового обычая; широко сложившееся правило в предпринимательской либо иной экономической деятельности.

Для обычая делового оборота характерны следующие признаки:

–широкое распространение в определенной сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (торговле, страховании, банковской практике, перевозках груза, багажа

ипассажиров) правило;

–выработанное правило является привычным в силу его многократного повторения;

1  СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.

2  Протокол о присоединении РФ к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г. (Женева, 16 декабря 2011 г.); Федеральный закон от 21 июля 2012 г. № 126-ФЗ «О ратификации Протокола о присоединении РФ к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.» // СЗ РФ. 2012. № 30. Ст. 4177.

59

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

– отсутствие формализации (в отдельных случаях правила могут для удобства участников возникающих отношений фиксироваться на материальных носителях).

Обычаи делового оборота могут определять отдельные условия договора1, использоваться при толковании условий договора2.

Судебный прецедент – решение суда по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, обязательным при решении аналогичных дел.

Суд в этом случае становится правотворческим органом. При этом существуют две квалификации подобной деятельности суда: подтверждающая наличие правотворческой функции суда; утверждающая, что суд не занимается правотворчеством, а лишь формулирует нормы естественного права.

В советское время наличие такого источника права отрицалось,

всовременной России этот вопрос является дискуссионным3. Благодаря постановлениям Пленума Верховного Суда РФ

обеспечивается единообразное применение закона, а судебная практика является стабильной.

Например, постановлением Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» разъяснены и уточнены критерии незаконного предпринимательства4.

Необходимо также остановиться на постановлениях Конституционного Суда РФ. Следует назвать источниками права его постановления о несоответствии Конституции РФ того или иного нормативного акта в целом или в части, поскольку такие

1  См.: напр.: ст. 309, 311, 314 ГК РФ.

2  См.: напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 14 июля 1998 г. № 2122/98 «Покупатель обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика»; постановление Президиума ВАС РФ от 16 ноября 1999 г. № 383/99 «Несовершение действий, вытекающих из обычаев делового оборота или существа обязательства, является просрочкой кредитора, которая дает должнику право на возмещение убытков и освобождает его от обязанности по уплате процентов за время просрочки кредитора».

3  См.: напр.: Жуйков В. М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М., 1999. С. 15; Лебедев В. М. Судебная практика и развитие законодательства // Законодательство России в XXI веке: по материалам научно-практической конференции. М., 2002. С. 42; Малько А. В., Купцова С. Ф. Судебная практика как форма судейского права // Актуальные проблемы правоведения. 2012. № 4. С. 3–5.

4  БВС РФ. 2005. № 1.

60

Глава 2. Источники предпринимательского права

постановления сразу прекращают его действие (полностью или

вчасти). Кроме того, постановления Конституционного Суда РФ могут признать правоприменительную практику, основанную на «неправильном» толковании закона, не соответствующей Основному закону1.

Следует также обратить внимание на влияние на российскую правовую и судебную систему актов Совета Европы и решений Европейского суда по правам человека. В Федеральном законе от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»2 содержится заявление о признании обязательными для Российской Федерации как юрисдикции Европейского суда по правам человека, так и решений этого суда.

Деятельность Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) включает вынесение не только судебных постановлений, но и консультативных заключений. Кроме того, суд активно участвует в процессах правового просвещения.

После присоединения России к Европейской конвенции по правам человека толкования этого акта, которые ЕСПЧ дает

всвоих решениях по конкретным делам, становятся обязательными. Следовательно, не только нормы Конвенции, но даже их официальное толкование является источником права3.

Велика роль локальных актов, принимаемых хозяйствующими субъектами в целях регулирования собственной деятель­ ности.

Например, локальным актом является приказ об учетной политике организации, о коммерческой тайне.

Законодатель также может санкционировать принятие Эти-

ческих кодексов.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 7 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»4 кодекс профессиональной этики аудиторов – свод правил поведения, обязательных для соблюдения аудиторскими организациями, аудиторами при осуществлении ими аудиторской деятельности.

Кодекс этики аудиторов России был одобрен Советом по аудиторской деятельности при Минфине России 31 мая 2007 г.

1  Постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г. «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О. М. Мариничевой…

иВ. М. Ширяева» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. № 3. 2  СЗ РФ. 1998. № 14. Ст. 1514.

3  См.: Боннер А. Т., Ястржембский И. А. Рецензия на книгу «Судебная практика как источник права» // Государство и право. 2001. № 9. С. 120.

4  СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 15.

61

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

Контрольные вопросы

1.Назовите виды источников предпринимательского права и дайте их краткую характеристику.

2.Сформулируйте понятие нормативного правового акта и назовите виды нормативных правовых актов как источников предпринимательского права.

3.Дайте понятие обычая делового оборота и приведите примеры обычаев делового оборота.

Литература

1.Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: Норма, 2002.

2.Кутафин О. Е. Источники конституционного права Российской Федерации. М.: Юристъ, 2002.

3.Марченко М. Н. Источники права. М.: Проспект, 2006.

4.Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2007.

5.Современное предпринимательское право / отв. ред. И. В. Ершова (глава 3). М.: Проспект, 2014.

62

Глава 3. Право на осуществление предпринимательской деятельности

План главы

1.Содержание права на осуществление предпринимательской деятельности.

2.Момент, с которого возникает право на осуществление предпринимательской деятельности.

3.Запреты и ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности.

4.Правовые формы и режимы осуществления предпринимательской деятельности.

§ 1. Содержание права на осуществление предпринимательской деятельности

Право заниматься предпринимательской деятельностью входит в содержание правоспособности гражданина (ст. 18 ГК РФ). Юридической базой этого права является гарантируемая государством свобода экономической деятельности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ). Закрепленная в Конституции РФ свобода экономической деятельности предполагает возможность гражданина выбрать сферу приложения своих способностей, имущества, чтобы реализовать свой творческий потенциал, знания, умения, навыки. Он может, например, работать на основе трудового договора и не брать на себя риски и ответственность, характерные для предпринимательской деятельности. Гражданин вправе заниматься экономической деятельностью в виде участия единолично или совместно с другими гражданами и юридическими лицами в уставных капиталах хозяйственных обществ, получать от этого дивиденды. Такая деятельность не рассматривается в качестве предпринимательской, подтверждением чего является тот факт, что для участия в хозяйственных обществах гражданину не требуется предварительной государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Сущность свободы предпринимательской деятельности заключается прежде всего в возможности выбора:

– вида и формы предпринимательства;

63

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

–сферы деятельности;

–территории деятельности;

–организационно-правовой формы предпринимательства. Кроме этого, содержание права на осуществление предприни-

мательской деятельности как минимум составляют права:

–привлекать трудовые, материальные, финансовые и иные ресурсы, необходимые для осуществления деятельности, на равных условиях с другими предпринимателями и использовать их

вцелях получения прибыли;

–производить и реализовать продукты своей деятельности на рынке, иметь равный доступ на соответствующие рынки;

–на управление своим бизнесом (на внутреннее и внешнее ведение дел);

–на получение и распределение прибыли.

По характеру, предмету деятельность может быть производственной, коммерческой (торговой), относиться к сфере услуг.

В условиях командно-административной системы все предприятия обладали специальной правоспособностью и занимались строго определенными видами деятельности (транспортные, строительные и др.). Сейчас предприниматели (физические и юридические лица) могут совмещать различные виды деятельности, если на этот счет нет ограничений в законе или в учредительных документах. Например, учредители могут ограничить правоспособность создаваемой ими организации, предусмотреть, что организация будет заниматься только определенными, указанными в учредительных документах видами деятельности, т. е. установить ограничения в случаях, когда по закону они не предусмотрены (ч. 2 ст. 52 ГК РФ).

Виды деятельности могут быть лицензируемыми, и тогда для их легитимации необходимо в установленном порядке получить лицензию. Сфера предпринимательской деятельности определяется по предметно-отраслевому признаку (например, деятельность в сфере транспорта, связи, научно-технической сфере и пр.). Выбор территории определяется к моменту подготовки необходимых документов для регистрации: индивидуальный предприниматель регистрируется в налоговом органе по месту своего жительства, а юридическое лицо – по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»1). Юридические лица расширяют свою деятельность, создавая на других территориях, включая территории иностранных государств, свои филиалы. Государство гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финан-

1  СЗ РФ. 2001. № 33. Ч. 1. Ст. 3431.

64

Глава 3. Право на осуществление предпринимательской деятельности

совых средств (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ). Всякие ограничения перемещения товаров по территории РФ, запреты местными органами власти на ввоз или вывоз товаров с их территории, например сельскохозяйственной продукции, противоречат Конституции РФ и должны быть оспорены.

Выбор организационно-правовой формы предпринимательства

ограничивается перечнем, установленным ГК РФ: коммерческие организации как юридические лица создаются лишь в организа- ционно-правовых формах, предусмотренных ГК РФ (ст. 6 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. № 52 «О введении в действие части первой Гражданского кодекса РФ»)1. Право привлекать трудовые и иные ресурсы, необходимые для осуществления предпринимательской деятельности, имеют как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели. Обратим внимание, что по Закону РФ от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»2 граждане, не привлекавшие наемный труд, регистрировались в качестве лиц, осуществляющих индивидуальную трудовую деятельность. Предпринимательская деятельность с привлечением наемного труда регистрировалась как предприятие (ст. 2 указанного Закона).

Право на управление своим бизнесом индивидуальный предприниматель осуществляет непосредственно, а также через представителей: управляет персоналом, может создавать и управлять производственными участками (например, участком по заготовке древесины, пекарнями в различных районах города, края, области). Одновременно он сам или через представителей совершает сделки с партнерами по бизнесу.

В полном товариществе и товариществе на вере вопросы внутреннего управления делами организации решаются полными товарищами непосредственно по принципу: один участник – один голос (если учредительным договором не предусмотрена зависимость количества голосов от размера вклада учредителей в складочный капитал товарищества). В иных организациях вопросы управления решаются органами управления в пределах их компетенции, предусмотренной в законе и уставе.

Управление делами общества, товарищества проявляет себя как самоуправление (саморегулирование), составляет управленческий аспект содержания самой предпринимательской деятельности3.

1  СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302.

2 ВВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418. В связи с принятием части 1 ГК РФ Закон утратил силу, за исключением ст. 34, 35. Статьи 34–35 указанного Закона утратили силу в связи с принятием и вступлением в силу Закона о регистрации.

3  См.: Попондуполо В. Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 22; Курбатов А. Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 126–127.

65

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

§ 2. Момент, с которого возникает право на осуществление предпринимательской деятельности

Право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью как элемент его правоспособности возникает с момента рождения (ст. 17, 18 ГК РФ). В теории факт возникновения этого права с момента рождения, а не по достижении определенного возраста (по аналогии с трудовым правом) объясняется тем, что не всякая предпринимательская деятельность требует личного участия лица, что необходимо различать активную и пассивную предпринимательскую деятельность1. Предполагается, очевидно, что этой деятельностью может заниматься, от имени малолетнего лица, например, его законный представитель. Но в отличие от права собственности, право на осуществление предпринимательской деятельности нельзя приобрести

иосуществлять действиями законных представителей. Право на осуществление предпринимательской деятельности является лишь элементом в содержании правоспособности граждан

июридических лиц, не преобразуясь в субъективное право. Общая правоспособность гражданина возникает с момента рождения, а право легитимно заниматься предпринимательской деятельностью – с момента государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, но не приобретается через представителей. Это следует из анализа ст. 18, 23, 49 ГК РФ.

Возможности, составляющие правоспособность, характеризуют статус субъекта, они непередаваемы. Передача такой возможности третьим лицам означала бы ее ограничение, подобные сделки ничтожны (п. 3 ст. 22 ГК РФ). Не передается это право

ипо наследству. После смерти гражданина – предпринимателя – производится государственная регистрация прекращения его деятельности на основании поступивших в регистрирующий орган документов, подтверждающих факт смерти (п. 2 ст. 223 Закона о регистрации). С момента смерти государственная регистрация такого лица в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу.

Предпринимательская деятельность предполагает совершение разнообразных сделок (закупок сырья, продажи товаров и пр.).

Предпринимательская деятельность всегда активная, в процессе ее осуществления предприниматель вступает в договорные обязательства, становится участником публичных правоотношений, например, налоговых. Поскольку законные представители

1  Тотьев К. Ю. Предпринимательское право. М., 2003. С. 130.

66

Глава 3. Право на осуществление предпринимательской деятельности

(родители, усыновители, опекуны) не могут вместо малолетнего вести предпринимательскую деятельность, нести административную и уголовную ответственность за малолетнего «предпринимателя», правильнее было бы связать возникновение права заниматься предпринимательской деятельностью с достижением лицом соответствующего возраста. Полагаем, что оптимальным является возраст 16 лет. Именно с этого возраста по законодательству гражданин может нести налоговую, административную, уголовную ответственность за экономические преступления.

В теории различают общий (международный) статус личности, конституционный (базовый), отраслевой, родовой (специальный) статус и индивидуальный1. В результате государственной регистрации граждане приобретают официальный (специальный) статус индивидуального предпринимателя. Поскольку они регистрируются в целях осуществления предпринимательской деятельности, получения и присвоения прибыли, право заниматься предпринимательской деятельностью как элемент правоспособности приобретает в широком смысле целевой (специальный) характер. Это право осуществляется в пределах, установленных законом для предпринимателей. Они в установленном порядке приобретают, например, право на государственную поддержку. Меры государственной поддержки на основе Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» предоставляются не только организациям, но и индивидуальным предпринимателям, чьи предприятия соответствуют критериям малых и средних. Расширяются их возможности участия в гражданских правоотношениях. Например, создавать полные товарищества могут только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Чтобы создать полное товарищество, граждане сначала должны зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей.

Итак, на основе юридического факта – государственной регистрации:

1)коммерческие организации приобретают статус юридического лица, гражданскую и публичную правоспособность;

2)граждане приобретают:

а) публично-правовой статус, т. е. комплекс прав и обязанностей, составляющих содержание их публичной правоспособности; б) легитимный частно-правовой статус предпринимателя, реализующего право заниматься предпринимательской деятельностью как специальное право целевого характера, направлен-

ное на получение прибыли.

1  Теория государства и права / отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2004. С. 315–316.

67

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

Поскольку граждане в силу общей правоспособности (ст. 18 ГК РФ) обладают правом заниматься предпринимательской деятельностью с момента рождения:

–регулярно совершаемые ими сделки с целью получения прибыли без регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей являются действительными. Такие действия, правомерные с точки зрения ГК РФ, рассматриваются как незаконная предпринимательская деятельность с позиций публичного права и влекут административную, а в соответствующих случаях

иуголовную ответственность;

–п. 4 ст. 23 ГК РФ называет деятельность без регистрации предпринимательской деятельностью. К сделкам, совершенным таким предпринимателем без регистрации, суд вправе применить нормы об обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью.

По лицензируемым видам деятельности право на осуществление предпринимательской деятельности возникает с момента получения лицензии.

Если условием легитимации такой деятельности является обязательное членство в саморегулируемой организации (СРО),

право заниматься ею возникает у хозяйствующего субъекта

смомента вступления в СРО. В настоящее время широко применяется уведомительный порядок начала осуществления предпринимательской деятельности. Юридические лица и индивидуальные предприниматели, если они исполнили обязанность уведомить уполномоченный федеральный орган исполнительной власти о начале этой деятельности, реализуют возможность заниматься ею без каких-либо дополнительных согласований

сиными органами власти.

Сучетом изложенного можно утверждать, что существуют различные способы реализации права на осуществление предпринимательской деятельности:

– фактический (без регистрации, без лицензии, с нарушением условий обязательного членства в СРО или без уведомления органа власти) и легитимный (на основе государственной регистрации, лицензии по лицензируемым видам деятельности, при соблюдении уведомительного порядка, условий членства в СРО);

– с созданием юридического лица (коммерческой или имеющей право заниматься предпринимательской деятельностью некоммерческой организации) и без создания такового. Без создания юридического лица осуществляется предпринимательская деятельность индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством1.

1  В соответствии со ст. 861 ГК РФ может быть создано и зарегистрировано крестьянское (фермерское) хозяйство в качестве юридического лица.

68

Глава 3. Право на осуществление предпринимательской деятельности

§ 3. Запреты и ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности

Право на осуществление предпринимательской деятельности реализуется в общедозволительном режиме на основе принципа «разрешено все, что не запрещено законом». Запреты формулируются непосредственно в Конституции РФ (в силу ч. 2 ст. 34 Конституции РФ не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию) и других законах. При этом неукоснительно должен соблюдаться принцип ст. 55 Конституции РФ: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Запреты и ограничения для предпринимателей в целях защиты публичных интересов государства и общества устанавливаются путем предъявления к ним требований1.

Запреты могут быть:

а) абсолютными (предпринимательская деятельность невозможна, поскольку запрещена законом) и относительными (ограничения). В последнем случае запрещено заниматься предпринимательской деятельностью без специального разрешения, государственной регистрации, но регистрация, получение лицензии любым субъектом, соответствующим установленным требованиям (например, лицензионным требованиям и условиям), делают ее легитимной. Абсолютным запретом является, например, запрет деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ), на ограничение конкуренции; запрещено злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 2 ст. 10 ГК РФ). При наличии таких запретов органы государственной исполнительной власти не имеют права разрешать подобную деятельность, а, напротив, обязаны пресекать ее. Большинство запретов в предпринимательском праве конструируются как ограничения: нельзя заниматься предпринимательской деятельностью без регистрации, лицензии, иного разрешения, но можно, получив соответствующее разрешение;

б) установлены законом (например, нельзя продавать товары без сертификата соответствия или зарегистрированной в установленном порядке декларации о соответствии товара требо-

1  О требованиях к предпринимательской деятельности см. главу 14.

69

Раздел 1. Введение в предпринимательское право

ваниям безопасности, предусмотренным техническими регламентами) и (или) учредительными документами. Например, учредители хозяйственного товарищества, общества могут предусмотреть в учредительных документах возможность этих организаций заниматься строго определенными видами предпринимательской деятельности.

§ 4. Правовые формы и режимы осуществления предпринимательской деятельности

Правовые формы реализации права на осуществление предпринимательской деятельности – это избранные гражданином коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность некоммерческие организации, договорные объединения (договорные формы), в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность. Предпринимательская деятельность может также осуществляться им без создания юридического лица. Как отмечалось выше, гражданин приобретает статус индивидуального предпринимателя (юридической личности в сфере предпринимательства) с момента его государственной регистрации.

Правовой режим предпринимательской деятельности можно определить как совокупность предусмотренных законом и учредительными документами прав и обязанностей предпринимателя, осуществление которых способствует достижению конкретной, специфической цели правового регулирования. Если говорить о правовом режиме предпринимательской деятельности в целом, предприниматель наделен совокупностью прав и обязанностей, в том числе перед государством, в целях достижения баланса частных и публичных интересов. В своей повседневной деятельности предприниматель руководствуется принципом «дозволено все, кроме того, что прямо запрещено». Запреты и ограничения устанавливаются главным образом в публичных интересах и определяют пределы осуществления права на осуществление предпринимательской деятельности.

Взависимости от этапов реализации права на осуществление предпринимательской деятельности выделяется правовой режим легитимации предпринимательства (регистрационный

илицензионный режим) и правовой режим осуществления предпринимательской деятельности.

Взависимости от содержания регулируемых отношений можно говорить о налоговом, таможенном режиме, режиме внешнеэкономической и иной деятельности предпринимателя. В свою

70

Глава 3. Право на осуществление предпринимательской деятельности

очередь, различается общий и специальные налоговые режимы. Например, одним из видов специальных налоговых режимов является упрощенная система налогообложения субъектов малого предпринимательства.

Если нормы/ограничения распространяются на всех или большинство предпринимателей, действует общий режим, если же на часть из них и при этом отмечается тенденция к сокращению меры вмешательства государства в экономику, действует

особый (специальный) режим.

По этому критерию регистрационный режим является общим, а лицензионный – специальным (особым).

В зависимости от политики, которую государство проводит по отношению к субъектам рынка в целях поддержки конкуренции и пресечения монополистической деятельности, выделяется режим поддержки субъектов малого предпринимательства и режим особого контроля за субъектами, действующими в условиях естественной монополии, и за обычными (временными) монополистами.

Если сравнивать режим осуществления деятельности в обычных условиях и в особых зонах (экономических, инновационных), в таких зонах действует льготный режим предпринимательства.

Контрольные вопросы

1.Какие из прав, составляющих содержание права на осуществление предпринимательской деятельности, реализуются до государственной регистрации лица в качестве субъекта предпринимательской деятельности, а какие – после регистрации?

2.В каких правовых формах можно заниматься предпринимательской деятельностью?

3.Укажите виды правовых режимов предпринимательской деятельности.

Литература

1. Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М., 2010.

2. Бурлуцкая Т. П. Бизнес в законе. От регистрации до ликвидации. М., 2011.

3.  Гасумянова А. В. Правовой режим предпринимательства в особых экономических зонах Российской Федерации: учеб. пособие. СПб, 2010.

71