56. Понятие, виды рекламы, правовое регулирование рекламы.

Статья 4. Законодательство РФ о рекламе

Законодательство РФ о рекламе состоит из настоящего Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ.

ВАЖНО! Из анализа ст. 4 Закона о рекламе можно предположить, что законодательство о рекламе состоит только из актов федерального уровня, однако при этом необходимо учитывать позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в постановлении от 4 марта 1997 г. No 4-П.

Так, Конституционный Суд РФ отметил, что рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования.

• Если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т. е. не являются предметом ведения РФ, субъекты РФ могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ.

• В силу положений ст. 130, 132 и 133 Конституции РФ органы местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы

• местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью.

Конституция РФ:

Статья 29

1. Каждому гарантируется свобода мысли и слова.

2. Не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства.

3. Никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них.

4. Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом.

5. Гарантируется свобода массовой информации. Цензура запрещается.

ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 14.07.2022) "О рекламе"

Статья 2. Сфера применения настоящего Федерального закона

1. Настоящий ФЗ применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории РФ.

2. Настоящий ФЗ не распространяется на:

1) политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума;

2) информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

ГК РФ:

ГК РФ Статья 437. Приглашение делать оферты. Публичная оферта

1. Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

2. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Указ Президента РФ от 17.02.1995 N 161 (ред. от 23.04.2007) "О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы"

1. Не допускать распространения в средствах массовой информации рекламы:

целителей, экстрасенсов и других лиц, объявляющих себя специалистами по лечению методами народной медицины и другими традиционными методами и не имеющих соответствующих разрешений согласно статьям 56, 57 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан;

Приказ ФАС России от 09.12.2020 N 1203/20 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по осуществлению государственного надзора в сфере рекламы путем проведения внеплановых проверок соблюдения законодательства РФ о рекламе" 

1.4. Предмет государственного надзора - проверка соблюдения рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями (далее - ЮЛ, ИП) требований, установленных законодательством РФ о рекламе, в процессе осуществления ими деятельности в сфере рекламы.

Срок проверки – 20 дней. Основание – распоряжение руководителя.

Письмо ФАС России от 28 августа 2015 г. No АК/45828/15

«О рекламе в сети “Интернет”»

По мнению ФАС России, не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п.

Однако в отдельных случаях, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров (например, всплывающий баннер), такая информация может быть признана рекламой.

Кроме того, выдача поисковой системой перечня гиперссылок на различные источники информации (сайты, форумы и пр.) не является рекламой, поскольку выдача такого перечня является результатом обработки поискового запроса пользователя.

письмо ФАС России от 16 марта 2006 г. No АК/3512 «О разграничении рекламы и иной информации»

сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Название, организационно-правовая форма – не реклама.

Картинки карт, казино и тд – реклама.

Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 14.07.2022) "О рекламе"

1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

2) объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

Рекламная деятельность – один из видов предпринимательской деятельности. Под рекламной деятельностью следует понимать деятельность по созданию и распространению информации, способствующей реализации объекта рекламирования.

В российской практике к настоящему времени сложились три основные группы подходов к определению рекламы: информационная, деятельностная, а также объединяющая их группа, которую можно назвать интегральной.

• Первая группа подходов к определению понятия «реклама» идентифицирует рекламу, прежде всего, как информацию — сообщение, представляющее аудитории некоторый объект, явление, процесс и тому подобное. Именно такая точка зрения отражена в Федеральном законе «О рекламе».

• Вторая группа подходов к определению понятия «реклама» принципиально отлична от первой — реклама не сводится к «информации» и «сообщению», а понимается в этих определениях как деятельность по рекламированию, то есть по созданию таких «сообщений», и доведению их до получателей. Понятие «реклама» уравнивается, таким образом, с понятием «рекламная деятельность» и представляется в качестве системы видов деятельности. Именно такой позиции придерживается основная часть российского рекламного корпоративного сообщества в лице своих профессиональных объединений. Оно считает, что реклама — это не «рекламная информация», а вид деятельности. Соответственно, и законодательные нормы должны быть направлены на регулирование «деятельности», а не «сообщения».

• Поэтому неизбежным было появление и третьей, интегральной точки зрения на определение понятия «реклама», согласно которой это явление включает в себя одновременно и рекламную деятельность, и рекламную информацию. В рамках интегрального подхода определение рекламы формулируется следующим образом: «Реклама — это вид деятельности, либо произведенная в ее результате информационная продукция»

Признаки рекламы:

Во-первых, реклама адресована неопределенному кругу лиц. ФАС России в своем письме от 5 апреля 2007 г. No АЦ/4624 отметила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Во-вторых, данная информация имеет особое содержание. В рекламе указывается информация об объекте рекламирования. Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара,

результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В-третьих, реклама имеет особую цель. Цель рекламы заключается в формировании или поддержании интереса к объекту рекламирования и его продвижении на рынке. Рекламная информация имеет убеждающий характер.

Конечная цель – способствование реализации товара, т.е. получение прибыли, поэтому рекламная деятельности = вид предпринимательской деятельности.

Классификации:

1) в зависимости от вида рекламируемого товара выделяют рекламу алкогольных напитков, лекарственных средств и др.;

2) в зависимости от вида рекламируемых услуг выделяют рекламу финансовых услуг (страховых, банковских), рекламу услуг по заключению договоров ренты и др.;

3) в зависимости от способа распространения рекламы можно говорить о рекламе в радио- и телепрограммах, радио- и телепередачах, периодических печатных изданиях, в кино- и видеообслуживании, на транспортных средствах (к данной группе можно отнести и наружную рекламу);

4) в зависимости от целей, на достижение которых направлена реклама, выделяют политическую, социальную и коммерческую рекламу;

5) в зависимости от субъектов, к которым обращена рекламная информация, можно говорить о рекламе, адресованной к несовершеннолетним

социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства; - обязательно не менее 5 процентов годового объема распространяемой им рекламы.

Скрытая реклама - в РФ - реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовыставок (двойной звукозаписи) и иными способами – сейчас конкретно такого понятия нет в законе.

Субъектами рекламной деятельности являются организации, принимающие участие в инициировании, создании и распространении рекламной информации.

Выделяют основных (рекламодатель, рекламные агентства, средства распространения рекламной информации) и неосновных субъектов (исследовательские организации, субподрядчики) рекламной деятельности, а также контролирующие учреждения и обслуживающие рекламодателя организации.

Современный рынок рекламы включает в себя четыре основных субъекта, каждый из которых выполняет свои функции.

• Рекламодатель — это рынкообразующий субъект рынка рекламы, инициатор рекламного процесса, который создает спрос на рекламные услуги и выполняет функцию заказчика рекламных услуг. В Федеральном законе «О рекламе» рекламодатель определяется как изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

• Рекламопроизводитель — это рынкообразующий субъект рынка рекламы, создающий предложение на рекламные услуги и оказывающий их по заказу рекламодателей. В Федеральном законе «О рекламе» рекламопроизводитель определяется как лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

• Рекламораспространитель — субъект рынка рекламы, который по заказу рекламодателя или рекламопроизводителя распространяет оплаченную рекламную информцию по каналам передачи рекламы и через рекламоносители. В Федеральном законе «О рекламе» рекламораспространитель определяется как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

• Потребитель рекламы — субъект рынка рекламы, получатель рекламной информации. В Федеральном законе «О рекламе» потребители рекламы определяются как лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

9) спонсор - лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности;

10) спонсорская реклама - реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре;

Саморегулируемой организацией в сфере рекламы признается объединение рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, созданное в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением.

Саморегулируемая организация в сфере рекламы имеет право:

1) представлять законные интересы членов саморегулируемой организации в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления;

2) участвовать в рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения членами саморегулируемой организации законодательства РФ о рекламе;

3) обжаловать в соответствующий суд нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов РФ, нормативные правовые акты органов местного самоуправления;

Членство в СРО необязательно.

Пометки Лубягиной:

Запрещены по формам – реклама по громкоговорителям на зданиях

Контроль за рекламой изменения – раньше ФАС мог говорить только по заявлениям, теперь может БЕЗ (изменения 2021 г.)

Договоры, которые необходимо заключать: договор услуг, договор аренды

Могут ли совпадать все эти лица в одном? - Нет. Разные цели – в отношении рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя и потребителя рекламы

Могут ли совпадать рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель? Из Постановления ВАС: «если в отношении одной и той же рекламы одно лицо является одновременно рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, за соответствующее правонарушение оно подлежит привлечению к административной ответственности однократно».

В случае с меценатом, продукт которого размещается на баннере –будет являться рекламой.

В случае установления баннера на жилом доме – договор аренды (чаще всего)/частный сервитут (в меньшинстве случаев), обязательная платность установления на жилых домах подобного