16. Обычай как источник международного частного права.

Обычай – единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу.

• внутренний – содержит материальную норму: применяется, когда коллизионное право направит к этому праву

• международно-правовой - Богуславский М.М. - сложившееся на практике правило поведения, за которым государствами признается юридическая сила

• коллизионный

ст.1186 ГК РФ – «право, подлежащее применению…может быть определено на основании обычаев, признаваемых в РФ» (признание обычая источником МЧП).

От международно-правового обычая следует отличать устойчивые правила, которые сложились в международном коммерческом обороте – не санкционированы государствами, такие обычаи складываются не в отношениях между государствами, а между участниками между коммерческого оборота (ФЛ и ЮЛ) из разных стран. Это не нормы права, потому что они не санкционированы и не являются обязательными – это международные деловые обыкновения, а не источники права по своей природе. Такие правила применяются по воле участников международного коммерческого оборота. Но такие международные торговые обычаи могут быть санкционированы государством и приобрести юридическую силу – КТМ - правило о применении Йорк-Антверпенских правил 1890 г.

В ряде стран правовыми обычаями признаются ИНКОТЕРМС (в РФ нет). Международный торговый обычай best practice - принципы международного коммерческого оборота УНИДРУА.

17. Место lex mercatoria в регулировании трансграничных отношений. Участие невластных субъектов в его формировании.

В так называемом праве международной торговли большую роль играют обычаи и обыкновения, а также применительно к отношениям конкретных субъектов между собой — заведенный порядок, или устоявшаяся практика отношений.

Право международной торговли следует отличать от международного торгового права, которое квалифицируется как подотрасль международного экономического права, входящая в состав международного публичного права и, таким образом, регулирует отношения межгосударственные либо таковые между субъектами, производными от государств, и иными субъектами международного права. Под правом международной торговли понимают совокупность норм (обычно-правового происхождения, национальных норм законодательства отдельных государств, а также международных договоров), которые действуют в сфере осуществления международной торговли в широком смысле (т.е. в области отношений, во-первых, выходящих за рамки собственной национальной юрисдикции, и во-вторых, относящихся не только к торговым связям, но и вообще к международному хозяйственному обороту). В самом общем плане категория «право международной торговли» иногда используется как синоним правового режима международных торговых отношений, в который включаются и публично-правовые, и частноправовые предписания, касающиеся международной торговли. Вместе с тем распространенное ныне в мировой практике понимание права международной торговли подразумевает наличие в нем прежде всего норм частноправового характера.

Основной смысл lex mercatoria - это автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей правовой природе она является негосударственным регулированием, предмет которого - все виды международных коммерческих операций. Lex mercatoria определяется как "мягкое, гибкое" право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К этому понятию примыкают понятия "квазимеждународное право" и "право транснациональных корпораций".

В основе идеи lex mercatoria (международного коммерческого права, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов, права международного бизнес-сообщества) лежит международная торговая практика ("право купцов"), сложившаяся в Западной Европе в Средние века.

Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с 1950-х гг. Основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине:

1. Lex mercatoria - это автономное право международной торговли, зародившееся спонтанно и не имеющее отношения к национальному праву. Стороны могут при помощи контракта урегулировать свои отношения, используя тот источник права, который они сами выбирают1.

2. Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. Lex mercatoria не существует в качестве права как такового1.

3. Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве.

В российской доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца 1980-х гг. (вследствие государственной монополии внешней торговли). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание lex mercatoria как части международного права и источника МЧП. Lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система3. Это не означает, что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную и международную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональный, но не наднациональный характер.

Источники lex mercatoria

Вненациональное (не межгосударственное) ненормативное регулирование международных коммерческих договоров с помощью норм, традиционно не признаваемых источниками права – soft law – квазиправовое регулирование, транснационально коммерческое право и др.

В доктрине РФ термин Зыкин И.Н. – негосударственное регулирование.

Два способа возникновения lex mercatoria

• постепенно формирующая практика арбитражей и участников оборота, кругов ученых и международных организаций

• стихийное самостоятельное формирование (обыкновения, торговые обычаи)

Примеры

• Принципы УНИДРУА (международные коммерческие договоры) 1994

• Принципы ЕДП (Европейское договорное право) - не только профессиональные бизнес-контракты (b2b), а любые договоры

• Свод CENTRAL – более декларативные положения (принципы)

• Модельные правила ЕЧП 2009

• Гаагские принципы выбора права в международных коммерческих договорах 2015

Международные типовые контракты – однородные сделки – МТП.