Тема 4: общие начала правоприменения в международном частном праве. Особенности применения коллизионных норм. Проблемы, связанные с применением иностранного права

1. Общие начала правоприменения в международном частном праве.

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

• Первая — разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка;

Проблемы: в связи с применением коллизионных норм, т. е. проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др.

• вторая — применение норм избранного правопорядка.

Проблемы: связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то никаких специфических вопросов, как правило, не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом. Другое дело, когда коллизия решена в пользу иностранного права.

Проблемы: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права и др.

Для решения обозначенных проблем в доктрине и практике международного частного права сложились определенные правила. В нынешнем российском праве подобные правила в той или иной степени закреплены нормативно. Прежде всего это ст. 1187—1194 ГК РФ. Понятно, что предусмотренные этими статьями нормы не являются коллизионными. Но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права. И в этом плане они могут быть рассмотрены как общие начала правоприменения в международном частном праве.

2. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм:

   а) обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства (коллизиколлизий): российская доктрина и законодательство о renvoi; решение проблемы renvoi в зарубежном законодательстве;

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждать- ся в доктрине международного частного права с XIX в., после решения французского суда 1878 г., в котором была применена об- ратная отсылка. И в мировую практику проблема вошла под французским термином «renvoi». Правда, подобная проблема обсуждалась в английском суде значительно раньше, в 1841 п, но суд не называл ее обратной отсылкой, и термин такой еще не был известен.

До сих пор проблема не решена однозначно

Британское дело После смерти британского подданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы жизни в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 г., возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стране, где умерший был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), т. е. по бельгийским законам. По бельгийским законам завещание недействительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex patriae), т. е. по английскому праву. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии, он должен решить дело так, «как если бы он заседал в Бельгии», а в Бельгии судья сослался бы на английский закон. Английский суд применил английское право, и завещание было признано действительным

Французское дело Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено наследственное дело. После смерти Форго — баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках; завещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование движимого имущества определяется по национальному закону, т. е. по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей, и, следовательно, иск баварских родственников должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, т. е. по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном слу- чае «отослала обратно»: к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку, и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны

С чем связано возникновение обратной отсылки?

различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства.

Отсылка к праву третьего государства.

Например, у супругов—немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ («При отсутст- вии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок»), выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает следующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребенок имеет свое обычное место пребывания». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить алжирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третье- го государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства.

Причины возникновения обратной отсылки

• коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда — подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права;

• вторая следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений.

Обратная отсылка —это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно — коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов:

положительные коллизии	отрицательные коллизии
два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права.	ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом
Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). Права обоих государств претендуют на применение.	Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Выход из ситуации

1. не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы;

2. найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

3. создание одинакового коллизионного права для всех государств — Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм.

Как эту проблему решают зарубежные государства?

1.

Страны, законы которых предусматривают применение обрат- ной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия).	Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., § 5 которого предусматривает, что отсылка к иностранному правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если иностранный правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые со своей стороны уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано Как видим, австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего государства, четвертого и т. д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.
Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия, ФРГ).	Например, чехословацкий Закон о международном частном праве предусматривает возможность обратной отсылки вообще, если это «отвечает разумному и справедливому упорядочению этого отношения». В ст. 14 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. говорится: «Если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то она (отсылка) принимается во внимание, если она предусматривается настоящим законом». Эта же статья добавляет, что в вопросах личного или семейного характера должна приниматься лишь отсылка к швейцарскому праву.
Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки — отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.).	Например, § 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: «Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако, если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то —с учетом этой нормы — следует применять венгерский закон».
Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.).	При этом либо указывается, что применяются «материальные нормы» избранного права, либо исключается применение норм международногочастного права, т. е. коллизионных, избранного права. Например, согласно ст. 27 ГК Египта в случае отсылки к иностранному праву подле-жат применению нормы внутреннего права соответствующего го- сударства «и исключается применение норм международного ча- стного права».
Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай).
Российский вариант	ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т. е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Семейный ко- декс вообще не решает проблему обратной отсылки. «Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилми настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи» Указание законодателя на то, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства. Исключения: «обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195—1200 настоящего Кодекса)». Обратная отсылка к российскому нраву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: при определении правоспособности физического лица (ст. 1196); при определении дееспособности физического лица (ст. 1197); при определении прав физического лица на имя (ст. 1189); при установлении опеки и попечительства (ст. 1199); при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200). Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она «может приниматься». Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к отечественному праву. И. С. Перетерский и С. Б. Крылов: если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применению Таким образом, решение проблемы обратной отсылки Гражданским кодексом соответствует традициям российской школы, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к своему отечественному праву.

Изложенное позволяет сделать общий вывод:

• лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом.

• Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

• Чаще всего государства используют обратную отсылку, отказываясь от применения отсылки к третьему государству. Обратная отсылка— это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, серьезно осложняет процесс выбора ком- петентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

Институт международного права в своей резолюции «О применении иностранных норм международного частного права» высказался против превращения важного института обратной отсыл- ки в международные игры и подчеркнул существенную роль, которую он может сыграть в обеспечении большей гармонизации права разных государств. Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, Учитывая значимость и сложность института обратной отсылки, Институт высказался за унификацию правил ее применения на международной основе

значение обратной отсылки для обеспечения признания и исполнения судебного решения за рубежом

В перечень условий, необходимых для признания или исполнения иностранных судебных решений, право разных государств включает, как правило, условие о правильном выборе применимого права (эти вопросы будут рассмотрены в главе о международном граж- данском процессе). Правильность выбора права определяется на основе своих собственных коллизионных норм, а не коллизионных норм того государства, чье судебное решение должно исполняться. Если решение вынесено без учета иностранных коллизионных норм, то это может стать достаточным основанием для отказа в его исполнении на территории соответствующего государства, если иное не предусмотрено в международных договорах.

Исключение

обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок.

Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон.

Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов.

• Гаагская конвенция о праве, примени- мом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства.

• ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к дого- ворным обязательствам, 1980 г.,

• ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

• Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

В России также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств.

Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике ВТАК при ТПП СССР и был решен отрицательно. В 1966 г. ВТАК рассмотрел дело по иску английской фирмы к ВТО «Совэкспортфильм» о взыскании убытков в связи с невыполнением ответчиком обязательств по предоставлению со- ветского фильма в прокат. Договор был подчинен английскому праву. Ответчик, пытаясь освободиться от уплаты упущенной вы- годы, требуемой английским правом, но не известной советскому праву, заявил, что в деле речь идет об уступке авторских прав, а по английскому праву уступка авторских прав должна рассмат-риваться по месту их возникновения, т. е. по советскому праву. Эта конструкция была арбитражем отвергнута: «Принятие обратной отсылки, — сказано в решении, — зависит от советского коллизионного права, а последнее, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам...»