§ 3. Реклама как средство индивидуализации

Законодатель в статье 1225 ГК РФ приравнял средства индивидуализации к результатам интеллектуальной деятельности и включил их в понятие интеллектуальной собственности. В доктрине уже давно сложилось мнение, согласно которому средства индивидуализации относятся к объектам промышленной собственности, наряду с промышленными образцами, полезными моделями и изобретениями, отношения по поводу которых составляют предмет регулирования патентного права*(298). Конвенция по охране промышленной собственности также говорит о средствах индивидуализации как об объектах промышленной собственности*(299).

Как объекты промышленной собственности средства индивидуализации имеют экономическую применимость и охраняются, как правило, на основе государственной регистрации. Однако обеспечиваемая им охрана интересов обладателей исключительных прав строится на несколько иных началах и принципах, нежели охрана прав патентообладателей.

Определения средств индивидуализации законодатель не дает, а ограничивается простым их перечислением. В актах международного права подобный термин практически не используется. В результате, как специалисты в области права, так и экономисты используют различную терминологию для обозначения средств индивидуализации, применяя наряду с названными российским законодателем фирменными наименованиями, товарными знаками, наименованиями мест происхождения товаров, коммерческими обозначениями такие словосочетания, как "фирменный знак", "торговая марка", "брэнд", "логотип", "фабричная марка", "товарная марка", "производственная марка", "указание происхождения" и другие. Так, В.Ю. Бузанов приводит следующую классификацию: названия юридических лиц; название структурных подразделений организаций; индивидуальные имена крупных имущественных объектов (морских и речных судов, космических аппаратов); эмблемы и другие символы фирменного стиля коммерческой организации, не подпадающие под правовой режим фирменных наименований и товарных знаков (фирменный лозунг, особое сочетание цветов); место (доменное имя) в Интернете*(300).

Буквальный перевод с английского "trademark" звучит как "торговая марка". Слово "mark" в переводе с английского имеет несколько значений - знак, отметка, торговая марка*(301). Официальные документы Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - ВОИС) в оригинале оперируют термином "trademark". Английская версия Мадридского соглашения о международной регистрации знаков использует просто "mark"*(302). По мнению И.В. Сафонова, словосочетания "товарный знак", "торговая марка", а также слово "бренд" (англ. brand - товарный, торговый, фирменный знак) являются, по сути, синонимами и могут употребляться в одном и том же смысловом значении - товарный знак*(303).

Российский Гражданский кодекс употребляет словосочетание "средства индивидуализации" по отношению к юридическим лицам, их продукции, выполняемым ими работам и услугам, предприятиям, и отмечает, в частности, такие из них, как фирменное наименование, товарные знаки и знаки обслуживания. Исходя из содержания ст. 1225 ГК РФ, можно разделить все средства индивидуализации на две группы: средства индивидуализации субъектов (участников гражданского оборота) и средства индивидуализации объектов (товаров, работ и услуг, предприятий). Хотя в главном своем назначении указанные средства индивидуализации совпадают, каждое из них играет и свою особую роль в хозяйственном обороте.

Таким образом, средства индивидуализации являются полноценными объектами интеллектуальной собственности, обладающими некоторыми особенностями, которые позволяют говорить об их особом правовом режиме, что подтверждается российским законодательством, международным правом и цивилистикой. Несмотря на отсутствие общепринятого определения и общепризнанной классификации средств индивидуализации предприятий и производимой ими продукции, можно говорить о том, что в настоящий момент в российской юридической и патентоведческой практике доминирует подход к определению и классификации исследуемых объектов, основанный на принципах континентального права*(304). Это связано прежде всего с тем, что российская система права относится к романо-германской правовой семье. Основным принципом отнесения средств индивидуализации к объектам права интеллектуальной собственности, согласно континентально-правовому подходу, является их охраноспособность. Решающим же критерием определения охраноспособности средств индивидуализации признается факт регистрации последних в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации или, если речь идет о фирменном наименовании, факт регистрации юридического лица под заявленным названием. Другим важным принципом признания средств индивидуализации в качестве одного из объектов промышленной собственности выступает их оборотоспособность. ГК РФ признает такие средства индивидуализации продукции юридического лица или индивидуального предпринимателя как товарные знаки (знаки обслуживания) полностью оборотоспособными. Права на них могут передаваться на основании договора об отчуждении исключительного права на товарный знак или лицензионного договора. Иное правило закон содержит в отношении наименований мест происхождения товаров: п. 4 статьи 1519 ГК РФ запрещает распоряжение исключительным правом на наименование места происхождения товара, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования этого наименования. Что касается фирменного наименования, то п. 2 ст. 1474 ГК РФ также говорит о невозможности распоряжаться исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования). Исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу (в том числе по договору, в порядке универсального правопреемства и по иным основаниям, установленным законом) только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется. Правообладатель может предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия или договором коммерческой концессии.

Таким образом, применительно к российскому законодательству, средства индивидуализации можно охарактеризовать как охраноспособные обозначения, позволяющие идентифицировать в гражданском обороте коммерческие юридические лица, товары юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, торговые, промышленные и другие предприятия.

Несмотря на отсутствие в законодательстве четко сформулированных признаков средств индивидуализации представляется возможным обозначить специфические черты всех средств индивидуализации в совокупности.

Во-первых, цель создания средства индивидуализации выражается в стремлении идентифицировать себя, свою продукцию или свое предприятие в гражданском обороте. В большинстве товарных категорий потребителю предлагается нечто однородное по качеству и практически не отличимое по потребительским свойствам. Именно в выделении товаров и производителей от остальных и заключается основное назначение индивидуализирующих обозначений. Предполагается, что на сегодняшний момент потребитель зачастую приобретает большинство продуктов не столько из-за их свойств, сколько из-за особенностей обозначающих их знаков. Средства индивидуализации в наше время выполняют не просто функцию выделения предпринимателя или товаров на рынке, а создают своего рода "историю", миф, который и продается в купе с товаром и именем. Средство индивидуализации - это основа доверия потребителя. Каждый потенциальный клиент ассоциирует тот или иной знак или наименование с уровнем качества маркируемой им продукции, степенью стабильности и финансовой устойчивости субъекта предпринимательской деятельности. Вот почему популярный ныне ребрэндинг так опасен для товаропроизводителей. Потребитель не в состоянии мгновенно воспринять произошедшие изменения. Товарный знак или фирменное наименование должны просуществовать некоторое время на рынке, чтобы возник эффект всеобщей узнаваемости. При должной маркетинговой политике средство индивидуализации выступает и как статус идентифицируемого с помощью него продукта.

Во-вторых, все средства индивидуализации содействуют укреплению конкурентной среды, способствуют изысканию новых приемов и средств удовлетворения потребностей потребителей, гарантируют обеспечение зашиты их прав, стимулируют ведение предпринимательской деятельности.

Средства индивидуализации имеют срочный характер и это составляет еще одну их общую черту. Регистрация товарного знака действует до истечения десяти лет, считая с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При этом указанный срок может быть продлен по заявлению правообладателя, поданному в течение последнего года действия регистрации, каждый раз на десять лет. Свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на наименование места происхождения товара в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, и также как и в случае с товарными знаками, может быть продлено каждый раз на десять лет при условии подачи обладателем свидетельства заявления о продлении. Право на фирменное наименование принадлежит юридическому лицу вплоть до его исключения из единого государственного реестра юридических лиц в результате ликвидации. Исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.

И, наконец, средства индивидуализации являются результатами интеллектуальной деятельности. И в этой связи мнение профессора Н.М. Коршунова вызывает ряд критических замечаний. По его словам, в зависимости от степени уникальности, оригинальности и неповторимости следует различать творческие и нетворческие результаты интеллектуальной деятельности. К нетворческим результатам, согласно его точке зрения, относятся, в частности, средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, наименование места происхождения товара). Следует заметить, что всякий творческий результат характеризуется новизной и оригинальностью. Именно творческое оформление средств индивидуализации имеет особое значение. Ведь, от того, насколько обозначение отражает специфику индивидуализируемого с его помощью объекта - предпринимателя или продукции (товара, работы, услуги), - зависит эффективность его использования. Процесс создания средств индивидуализации, идет ли речь о товарном знаке или фирменном наименовании, условно можно разделить на несколько стадий. Начальным этапом создания является поиск основной идеи, которая символизировала бы продукцию или субъекта, обозначаемых разрабатываемом символом. Здесь необходимо учитывать абсолютно все детали, от профиля предприятия, вида выпускаемой им продукции, ее назначения, до контингента потенциальных потребителей и сегмента рынка сбыта. Выражение идейного содержания будущего индивидуализирующего обозначения представляет собой сложный творческий процесс. Данный этап завершается нахождением идеи и начинается следующая стадия - создание образа, внутренней формы для основной идеи, требующей художественного выражения. Смысл третьего этапа создания средства индивидуализации заключается в воплощении внешней формы знака с использованием выразительных средств (графики, цвета, стилизации, абстрагирования и т.д.). Рассматривая средства индивидуализации с этих позиций, можно согласиться со словами художника Г.П. Федорова, сказанными в отношении одного из средств индивидуализации: "Товарный знак - это произведение искусства, и его создание является процессом творческим"*(305).

В самом деле, трудно не согласится с данным утверждением. Средства индивидуализации на сегодняшний день давно перестали быть просто обычными изображениями, пусть даже и объемными. В настоящее время, в целях привлечения внимания все большего числа потенциальных клиентов, при создании индивидуализирующих обозначений используются последние технические разработки и воплощаются самые смелые креативные замыслы. Так, известная на рынке аудио и видео техники фирма Sony при размещении своего товарного знака в наружной рекламе, а также в своих фирменных магазинах, использует его ароматизацию. "Украшение" своего логотипа ароматом мандарина и ванили, по словам руководства компании, было направлено в первую очередь на привлечение в круг своих клиентов женщин. Однако в последствии, новый товарный знак SonyStyle стал вкусно пахнущим также и на маркируемой им продукции. А известный производитель автомобильных шин Nokian зарегистрировал за одной из серий своих покрышек в качестве товарного знака запах свежескошенной травы.

Пункт 1 статьи 1482 ГК РФ говорит о том, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. На сегодняшний день под "другими" обозначениями могут скрываться весьма необычные товарные знаки. Например, звуковые. Так, компания Nokia программирует в каждый мобильный телефон свой фирменный звуковой сигнал. По статистике большинство пользователей сотовых телефонов Nokia не утруждают себя сменой мелодии звонка. В результате незамысловатая музыка звучит на улицах, в офисах, с экранов телевизоров. Таким же путем решила пойти компания Intel, разработав и записав в память выпускаемых процессоров Pentium характерный звук, который раздается при запуске операционной системы.

В России пока зарегистрировано сравнительно немного звуковых товарных знака, каждый из которых представляет собой музыку или положенные на музыку слова. Свои музыкальные товарные знаки на территории РФ имеют телеканал СТС, радио "Шансон", "Вимм-Билль-Данн", "Очаково", "Марс", Deutsche Telekom, Henkel, Nokia, Siemens и другие.

Звуковой товарный знак не обязательно должен представлять собой полноценную мелодию или короткое музыкальное произведение: в качестве звуковых товарных знаков может быть зарегистрирован любой необычный, специфический звук. Однако, не всякий звук может быть признан товарным знаком. Как и обычные индивидуализирующие обозначения, претендующий на охраноспособность аудиосигнал должен обладать различительной способностью. К обозначениям, не обладающим различительной способностью могут относиться, в частности: обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания, не имеющие словесного характера; реалистические или схематические изображения товаров, заявляемые на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров и т.д.*(306)

Так, в 1994 году Harley Davidson подавал на регистрацию звук мотора своего мотоцикла. Однако сразу девять компаний-конкурентов подали протест против такой регистрации, ссылаясь на то, что производимые ими двигатели также издают крайне схожие звуки. Борьба длилась более шести лет, и в 2000 году Harley Davidson отозвал заявку, признав тем самым свое поражение. Впрочем, существует немало удачных попыток зарегистрировать звуковые товарные знаки. Один из таких примеров - грозный рык льва, ставший "визитной карточкой" кинокомпании Metro Goldwyn Mayer*(307).

На наш взгляд, если рассматривать средства индивидуализации как результаты интеллектуальной деятельности, а не как приравненные к ним, они должны соответствовать критериям должно отвечать признакам, присущим творчеству, а именно должно быть новым и новизны и оригинальности. Думается, носителем новизны в средстве индивидуализации продукции или ее производителя может выступать или художественный (оригинально оформленный) образ, или выразительные средства (графика, цвет и др.)*(308). Исходя из положений действующего в области средств индивидуализации законодательства, можно сделать вывод, что новым является такое обозначение, которое не тождественно и не сходно до степени смешения с другими обозначениями на дату приоритета (подачи заявления на регистрацию). Новизна знака определяется или сопоставлением образов знака и прототипа (созвучность слов, т.е. слуховых образов, сравнение зрительных впечатлений от изображений), или же анализом существенных признаков (элементов) знака, например при экспертизе новизны словесных знаков, разлагаемых на слоги и буквы. Обозначение будет считаться тождественным другому обозначению, если оно совпадает с ним во всех элементах, и, сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Поскольку при этом анализируются сущностные элементы знаков (т.е., образы или их составные части), то решающим моментом становится новизна сущности, т.е. существенная новизна знака*(309).

При таком понимании новизны будет исключена возможность регистрации обозначения, сходного до степени смешения с уже зарегистрированным товарным знаком другого лица в отношении однородных товаров, которая предусмотрена сейчас в п. 6 статьи 1483 ГК РФ при наличии согласия правообладателя товарного знака.

В соответствии с п. 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Данные положения призваны защищать интересы как обладателя исключительного права на товарный знак, так и потребителя, не допуская возможности обозначения однородных товаров разных изготовителей тождественными или сходными до степени смешения товарными знаками, что привело бы к дезориентации потребителя.

Вместе с тем положение абзаца пятого пункта 6 статьи 1483 Кодекса допускает, что регистрация заявленного обозначения, сходного до степени смешения с каким-либо из товарных знаков, указанных выше, в отношении однородных товаров может быть осуществлена при условии согласия правообладателя. Из указанной правовой нормы следует, что заявитель, которому известно о наличии сходного до степени смешения "старшего" товарного знака, вправе представить при подаче заявки на государственную регистрацию товарного знака, либо в ходе экспертизы заявки на товарный знак, либо при подаче соответствующего возражения в Федеральный институт промышленной собственности, документальное подтверждение согласия правообладателя сходного до степени смешения товарного знака на государственную регистрацию заявленного обозначения в качестве товарного знака*(310).

ГК РФ не предусматривает запрета на регистрацию разными лицами тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков в отношении неоднородных товаров, т.е. таких товаров, при обозначении которых потребитель не будет вводиться в заблуждение относительно товара или его изготовителя. Применительно к рассмотрению вопросов о регистрации и использовании тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков под однородными товарами следует понимать товары, в отношении которых у потребителя может создаваться представление о принадлежности их одному и тому же изготовителю*(311).

Однако, при маркировке товаров разного рода схожими до степени смешения или тождественными товарными знаками, также возникает опасность введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара. Не секрет, что многие компании в целях диверсификации бизнеса, планомерно расширяют свое производство, осваивая все новые направления. Если применять к средствам индивидуализации общие подходы, присущие результатам интеллектуальной деятельности и установить критерий новизны обязательным для товарных знаков (знаков обслуживания) и коммерческих обозначений и не привязанным к понятию "однородности" товаров и услуг, такая опасность отпадает сама собой.

Оригинальность средства индивидуализации в отношении словесных обозначений и названий хозяйствующих субъектов призвана подчеркивать элемент творчества в создании вымышленного слова. В данном случае неохраноспособными окажутся такие знаки, которые состоят из слов с установившимся смыслом (например, "Мелодия", "Чайка"), Однако, если такое слово, имеющее общераспространенное значение, представляется в виде запоминающегося визуального образа, созданного с использованием особого шрифтового, цветового, графического решения, то разработанное обозначение будет являться результатом творчества, так как носит оригинальный характер. При отсутствии таких творческих решений звучание слова и его смысл, заимствуемые в готовом виде из арсенала языка, неохраноспособны. По нашему мнению, отступление от этого правила компетентными регистрирующими органами говорит о нарушении законодательных норм. Регистрации должно подлежать только то средство индивидуализации, которое выступает как результат творческой деятельности интеллектуального свойства. Лишь обозначения, являющиеся продуктом творчества их создателей подлежат защите со стороны норм права промышленной собственности.

Так, в соответствии с положениями Приказа Роспатента от 23 марта 2001 года "Об утверждении рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений"*(312) заявленным обозначениям, состоящим только из описательных элементов, не предоставляется правовая охрана, а производителям - исключительное право на их использование, так как у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар. Однако при этом следует различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана. Вместе с тем может быть признан описательным, а следовательно исключен из правовой охраны, элемент, который, хотя и отличается от описательного элемента орфографией, но может быть воспринят потребителем как описательный. Например, указание "100% хлоп" следует признать описательным, т.к. оно может восприниматься так же, как "100% хлопок".

Все вышесказанное позволяет определить средства индивидуализации как охраноспособные в силу соответствия требованиям новизны и оригинальности, являющиеся результатом интеллектуальной деятельности, и призванные индивидуализировать субъектов предпринимательской деятельности, их предприятия и (или) производимую ими продукцию.

Проанализировав общие признаки средств индивидуализации в целом, не сложно заметить, что под данные характеристики попадает и реклама. Реклама, как и товарные знаки и коммерческие обозначения, способствует формированию здоровой конкурентной среды, с ее помощью производители добиваются более устойчивого положения на рынке путем увеличения прибыли и повышения рентабельности своего производства. Реклама формирует некий образ товаропроизводителя и его продукции, приобретая доверие потребителя к рекламируемому объекту и, также как и яркий запоминающийся знак, привлекает потенциальных клиентов.

Несомненен и тот факт, что реклама как результат творческой деятельности может выступать продуктом интеллектуального труда. Ее создатель может, как самостоятельно приобрести все права на нее, так и передать свои правомочия на объективно выраженный результат третьим лицам.

Говоря об общих признаках рекламы и средств индивидуализации, следует отметить, что самое главное "сходство" заключается в индивидуализирующей функции, которую выполняет реклама. Реклама идентифицирует представляемого хозяйствующего субъекта или его продукцию в глазах потребителей, различает тот или иной товар от других подобных ему. Ведь представление как результат творческой деятельности носит индивидуальный авторский характер, оно не похоже ни на какие другие представления. Новое и оригинальное творческое представление всегда индивидуально. Оно как бы является воплощением личности лица его создавшего, носит на себе печать своего творца, приобретает объективное выражение благодаря воплощению идеи, замыла его автора в реальность. Реклама точно также индивидуализирует товар, как и товарный знак маркируемую им продукцию. Реклама - это представление индивидуализирующее, призванное идентифицировать рекламируемые объекты в хозяйственном обороте. Когда речь идет о средстве индивидуализации, реклама служит, прежде всего, идентификации продукции или производителя, представленных в данной конкретной рекламе.

Реклама, в отличие от товарных знаков и фирменных наименований, в соответствии с действующим российским законодательством не отнесена к средствам индивидуализации. Так, в соответствии с п. 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в рекламе. В этой связи следует отличать способы и формы использования средств индивидуализации от собственно средств индивидуализации. Рассматриваемое положение называет наряду с рекламой также такие формы использования средств индивидуализации как этикетки, упаковки товара, вывески, объявления и сеть Интернет.

Таким образом, можно констатировать, что в законе речь не идет о постановке знака равенства между такими правовыми явлениями как реклама, с одной стороны, и средства индивидуализации, с другой стороны. Закрепленные в законе нормы признают рекламу лишь в качестве одной из возможных форм использования индивидуализирующего обозначения. Скорее, можно говорить о том, что реклама российским законодателем поставлена в один ряд с такими неотъемлемыми атрибутами современной коммерческой деятельности как вывеска, этикетка, фирменный бланк и т.д.

Наша позиция, напротив, состоит в том, что реклама может и должна быть признана в качестве средства индивидуализации, наряду с уже указанными в законодательстве товарными знаками и фирменными наименованиями. Если исходить из законодательного определения рекламы как информации, то рассматривать ее индивидуализирующую функцию не имеет смысла из-за чрезмерно широкого содержания понятия информация. При определении рекламы через представление думается возможным сделать вывод о ее индивидуализирующих свойствах, позволяющих признать рекламу средством индивидуализации объекта рекламирования.

Как правило, обозначение выбирается, когда соответствующий объект или субъект уже существуют или же находится в процессе создания (подобная ситуация складывается при прохождении хозяйствующим субъектом процедуры регистрации, а также во время оформления свидетельства на товарный знак, маркирующий уже поступившие в оборот товары, либо товары, выпуск которых запланирован на самое ближайшее время). В этих случаях имеет смысл говорить об индивидуализирующей способности знаков и наименований обозначать соответствующие объекты или субъекты в хозяйственном обороте. Однако нередко обозначение вводится в оборот при отсутствии надлежащего объекта (данное замечание верно лишь в отношении именно объектов, так как фирменные наименования регистрируются одновременно с субъектом предпринимательской деятельности). По словам В.С. Толстого, производители регистрируют товарные знаки на группы продуктов иногда просто на всякий случай*(313). Товары, обозначаемые таким знаком, еще только проектируются к выпуску, их производство еще не налажено и этот процесс представляется планом далекого будущего. Изготовители при такой регистрации в основном руководствуются созданием эффективного средства продвижения изделия, которое должно быть выпущено на рынок. Подобное резервирование знака служит некой гарантией в условиях жесткой конкуренции на товарных рынках.

Думается в последнем случае, такие заранее зарегистрированные обозначения не могут расцениваться как средства индивидуализации, так как они ничего не индивидуализируют. Основное предназначение средств индивидуализации товаров, работ и услуг вытекает из статьи 1477 ГК РФ и состоит в индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, или, иначе говоря, в способности отличать соответственно товары и услуги одних субъектов предпринимательской деятельности от однородных товаров и услуг других субъектов предпринимательской деятельности. Индивидуализирующая функция обозначений заключается в придании продукту характеристик и особенностей, отличающих его от аналогичной продукции других фирм с целью повышения конкурентоспособности. Именно поэтому становится важным и необходимым существование товара для реализации индивидуализирующей функции. Индивидуализация продукции возможна только при наличии этой продукции на складе, в обороте или в производстве и при должным образом зарегистрированном изготовителе, осуществляющим предпринимательскую деятельность на рынке товаров или услуг. В этой связи представляется возможным прийти к выводу, что средством индивидуализации продукции выступает только то обозначение, которое закреплено за определенным товаром или классом товаров, запущенных или готовящихся к запуску в уже налаженное производство. При отсутствии готовой продукции или возможности и готовности к ее производству, зарегистрированный за данным товаром товарный знак не может рассматриваться в качестве средства индивидуализации такой продукции. Он мог бы индивидуализировать ее будущего производителя на рынке до тех пор, пока продукция не будет получена в натуре в виде материального предмета внешнего мира. Но поскольку товарный знак служит индивидуализации именно товаров в широком смысле этого слова, он не может индивидуализировать производителя (для этого существует фирменное наименование). Таким образом, средство индивидуализации продукции предпринимателя (юридического или физического лица) может быть зарегистрировано и приобретает статус товарного знака лишь в случае существования в натуре продукции, на которую знак регистрируется или при наличии доказательств ее будущего выпуска. В противном случае будет иметь место акт недобросовестной конкуренции, призванный препятствовать допуску на рынок других производителей. Товарный знак может и должен быть зарегистрирован лишь за реально существующими продуктами, выпускаемыми или планируемыми к выпуску товаропроизводителями.

Аналогичная ситуация возникает и с рекламой. Если говорить о предварительной рекламе, направленной на досрочное привлечение внимания к рекламируемому объекту, то индивидуализирующее ее свойство не должно вызывать сомнений. Например, очень многие товаропроизводители в целях подогревания интереса к некому новому продукту довольно часто пользуются подобным приемом. Так же поступают и некоторые недавно созданные хозяйствующие субъекты, решившие таким образом заявить о своем существовании. Но, дабы не ввести потребителя в заблуждение, в такой рекламе обязательно сообщается о скором появлении товара в продаже (то есть содержится упоминание об отсутствии на период распространения рекламы товара на прилавках магазинов), о ближайшем сроке открытия нового магазина, аптеки, ремонтной мастерской или иной организации. Здесь товар уже запущен в производство или, хотя еще только вводится, но все уже готово к началу такого внедрения. Широко распространен и такой прием в рекламе как интригование потребителей рекламы с помощью демонстрации некого логотипа или слогана, непонятно что или кого представляющего. Так, в рамках проводимого ребрендинга, компания Мобильные ТелеСистемы, за месяц до смены своего хорошо узнаваемого товарного знака в виде бело - сине - красных букв - аббревиатуры фирменного наименования на новый - в виде яйца в красном квадрате, разместило по всему городу плакаты, изображающее вышеозначенное яйцо, однако ничего не говорившие о том, что оно собой представляет, рекламой какого продукта является. Лишь спустя некоторое время один из крупнейших операторов сотовой связи снял завесу тайны и показал свое новое "лицо". Примеров подобной рекламной стратегии не мало. Так, в сентябре 2006 года состоялось открытие галереи верхней одежды Denise, реклама которой была размещена на щитах вдоль дорог за несколько недель до открытия. Представление нового коммерческого субъекта заключалось в нарисованной на черном фоне части товарного знака новой продукции и написанных над ней вместо наименования вопросов: "Изменяешь себя?", "Доверяешь себе?", "Радуешь себя?". Всего за неделю до планируемого открытия нового магазина рекламопроизводитель раскрыл имя рекламодателя. Тем же приемом воспользовались при рекламе Альфа - банка, разместив на рекламных щитах надпись: "Честным быть выгодно". Тем не менее, все вышесказанное позволяет рассматривать описанную выше рекламу как представление индивидуализирующее. Ведь как фирма - рекламодатель, так и выпускаемый им и представленный в рекламе товар существовали к началу размещения рекламы на рекламоносителях.

Совсем иная ситуация складывается в случаях, когда реклама, изготовленная в период существования фирмы, продолжает распространяться и после ее ликвидации. При исключении хозяйствующего субъекта из единого государственного реестра юридических лиц или единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в результате его банкротства, вынесения в отношении него судебного решения или по добровольному решению его учредителей, организация или индивидуальный предприниматель прекращают свое существование. Однако за размещение рекламы ликвидированные субъекты во время осуществления предпринимательской деятельности могли произвести оплату за определенный срок, оказавшийся впоследствии длиннее срока "жизни" самих субъектов. В результате реклама указанных субъектов будет распространяться и после их исчезновения с рынка товаров и услуг (например, в силу заключенного договора реклама продолжает занимать поверхность щитового блока, по прежнему весит перетяжка и т.д.). Здесь, по аналогии со средствами индивидуализации, реклама ничего не индивидуализирует, так как представленного объекта рекламирования уже не существует. А так как реклама в первую очередь направлена на установления контактов с потенциальными потребителями, получается, что она, пусть и не умышленно, но все же водит этих самых потребителей в заблуждение. Желание последних приобрести рекламируемый товар или обратиться в рекламируемую фирму не сможет быть удовлетворено. Можно назвать такую рекламу представлением с нарушением срока его распространения. Думается, следует признать подобную рекламу незаконной и запретить ее на законодательном уровне. Данная реклама не содержит в себе всех признаков, вытекающих из ее определения. В ней отсутствует индивидуализирующая составляющая. Также не имеет она и направленности на заключение договоров с потенциальными клиентами как основной цели рекламирования продукта, так как ликвидированный субъект уже не имеет права совершать сделки от своего имени.

На основании всего вышесказанного, представляется необходимым расширить перечень объектов интеллектуальной собственности, включив в него рекламу. Как представление реклама индивидуализирует производителя и выпускаемую им продукцию на рынке, позволяя идентифицировать его среди других участников гражданского оборота.

Товарные знаки, как и реклама, сопровождают ту или иную продукцию и призваны ее индивидуализировать, они служат не только стимулом качества товаров или услуг, но и являются деятельным средством привлечения к ним внимания потенциальных потребителей. Без них производитель выпадает из активной конкуренции. Реклама, как некий набор символов и слов, несущих смысловую нагрузку и обладающих целевой направленностью на сознание потребителя, определяет и стимулирует поведение последнего на рынке товаров и услуг. Не случайно поэтому изначальное появление товарных знаков как своеобразной проторекламы. Ведь именно благодаря выставленным в местах продаж обозначениям выпускаемой продукции потребители узнавали о производителях и ассортименте товаров.

На первый взгляд, изучение правовой природы товарного знака и рекламы позволяет обнаружить некоторое сходство между двумя вышеназванными явлениями. В самом деле, товарный знак может быть рассмотрен как одно из средств рекламы выпускаемой субъектами хозяйственного оборота продукции. Министерство финансов в письме от 6 августа 2004 г. N 03-06-06-03/1 "О проведении лотерей" вообще делает вывод об абсолютном тождестве этих понятий. Его аргументация сводилась к тому, что действовавший на тот момент ФЗ "О рекламе" 1995 года признавал рекламой распространяемую в любой форме, с помощью любых средств информацию о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламную информацию), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний*(314). Согласно Закону Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" товарные знаки и знаки обслуживания могут рассматриваться в качестве средств распространения информации о физическом или юридическом лице, товарах, услугах, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, услугам и способствовать реализации товаров, услуг*(315).

Отсюда делался вывод о том, что товарные знаки и знаки обслуживания являются рекламой каких-либо товаров или услуг, так как они способствуют реализации товаров и услуг и поддерживают интерес потенциальных покупателей*(316).

Позволим себе не согласиться с данной позицией. Следует отметить, что товарный знак нельзя полностью отнести к рекламе, так как и товарный знак и реклама обладают каждый своими только им присущими функциями, которые и дают возможность их разграничить. Основными функциями товарных знаков выступают: выделение товара среди однородных; указание на производителя товара; своеобразная гарантия качества товара; рекламирование данного товара. Однако, все перечисленные функции в той или иной степени свойственны и рекламе, цель которой состоит, в том числе, и в направлении выбора покупателя в пользу рекламируемого товара, привлечении его внимания к свойствам и качественным характеристикам последнего. Особой, свойственной лишь товарному знаку функцией, является индивидуализация независимо от представления, для защиты товара в рамках конкуренции. Напротив, реклама должна рассматриваться именно как представление и в целях создания популярности товара проявляется в осуществлении такой функции, как доведение до широкого круга потребителей товарного знака и товара им маркируемого.

Таким образом, можно сказать, что реклама, наравне с товарным знаком, выступает как еще одно средство индивидуализации, не названное законодателем.

Профессор А.П. Сергеев отмечал, что право на товарный знак является абсолютным и исключительным субъективным правом. Это означает, что только его владелец обладает монопольной возможностью использовать товарный знак и распоряжаться им, а также запрещать использование товарного знака другими лицами*(317).

По мнению профессора В.А. Дозорцева, интеллектуальные права - это ослабленные абсолютные права. В отличие от относительных прав, которые устанавливают конкретную связь между двумя лицами, ослабленные абсолютные права обращены к неопределенному кругу обязанных лиц, круг которых может быть ограничен*(318). Иначе их еще можно назвать квазиабсолютными правами.

Содержащееся в определении рекламы понятие "неопределенного круга лиц" не употребляется как синоним слова "все". В контексте закона термин "неопределенный круг лиц" используется для противопоставления понятию "контрагент". Главным здесь является то, что понятие "неопределенный круг лиц" по смыслу не соответствует понятию "конкретный потребитель" в правоотношении. Все это указывает на абсолютный характер рекламного правоотношения. В случае же, когда потребитель откликнулся на рекламное предложение с намерением вступить в правоотношение с рекламодателем, представляется возможным говорить уже об относительности последнего. Но такое правоотношение уже не будет являться рекламным, оно трансформируются в то правоотношение, ради которого и затевалась рекламная компания (например, отношения, вытекающие из договоров купли - продажи, подряда, банковского вклада и др.).

На основании изложенного можно сделать вывод о некой единой природе прав на товарный знак и прав на рекламу как субъективных абсолютных прав. Все это говорит о возможности рассмотрения рекламы как средства индивидуализации.

Следует особо отметить столь часто возникающую в практике использования товарных знаков проблему нарушения прав на них путем плагиата. Для товарного знака характерно отсутствие права авторства и прав автора. Данный тезис нуждается в пояснении. Дело в том, что современное российское законодательство не закрепляет авторских прав на товарные знаки за их конкретными разработчиками. Однако это отнюдь не означает, что обозначения, регистрируемые в качестве товарных знаков, не отвечают требованиям, предъявляемым к объектам авторского права. Просто, если авторы оригинальных словесных, изобразительных, объемных или комбинированных знаков, заявленных хозяйствующим субъектом к регистрации, дают согласие на использование созданных ими произведений в качестве товарных знаков, они не приобретают в связи с этим дополнительных прав или преимуществ. Это означает гарантированность неприкосновенности разработанного ими обозначения, которое может стать товарным знаком только с их предварительного согласия и на указанных в заключенном с ними договоре условиях. Но на сам товарный знак как объект промышленной собственности его создатели никаких прав не приобретают. Именно поэтому следует различать обозначение (которое может быть зарегистрировано в качестве товарного знака), как произведение дизайна, и непосредственно товарный знак (уже зарегистрированное обозначение) как объект промышленной собственности, охраняемый с момента его регистрации в ФИПС.

Широко известные товарные знаки часто становятся мишенью в недобросовестной конкурентной борьбе. Так, в 2001 году ФАС Северо-Кавказского округа рассматривал дело о нарушении прав на товарный знак, принадлежащий ОАО "Пивоваренная компания "Балтика".

ООО "Фирма "Балтика" начала выпускать водку под брэндом "Балтика" с этикеткой, напоминающей этикетку известного пива. В этой связи ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Фирме "Балтика" об охране товарного знака путем запрещения последнему изготавливать, предлагать к продаже, продавать, иным образом вводить в хозяйственный оборот алкогольную продукцию (в том числе и водку) с использованием обозначения, сходного до степени смешения с товарными знаками истца: словесное обозначение "Балтика", "три волны", "три волны в круге", а также обязать удалить с этикеток и упаковок алкогольной продукции (в том числе и водки) обозначение, сходное до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками истца.

Согласно МГТУ алкогольные напитки отнесены к товарам 33 класса, в который не входит пиво, включенное специальной оговоркой в 32 класс (безалкогольные напитки, пиво). Суд посчитал, что, поскольку пиво и водка при регистрации товарных знаков относятся к разным классам, они не могут быть отнесены к однородным товарам в том смысле, в каком однородность товаров понимается при защите товарных знаков. В связи с этим по решению суда пивоваренная компания "Балтика" не вправе требовать запрета на использование указанного слова при производстве и обороте такого товара как водка*(319).

С учетом действующих в настоящее время Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг*(320) с указанным решением суда нельзя согласиться. Применительно к рассмотрению вопросов о регистрации и использовании тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков под однородными товарами следует понимать товары, в отношении которых у потребителя может создаваться представление о принадлежности их одному и тому же изготовителю. Для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Принятая Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков не влияет на оценку однородности товаров и услуг.

Следует уточнить, что рассматриваемое дело пивоваренная компания "Балтика" в вышестоящей судебной инстанции выиграла, товары пиво и водка были признаны однородными. Тем не менее, в течение трех лет пока шли судебные споры, водка "Балтика" продавалась и пользовалась неплохим спросом, а имидж известного пива обрастал "посторонними ассоциациями"*(321).

В связи с этим высказывается точка зрения о том, что лучшей защитой товарного знака от несанкционированного использования, в том числе с помощью копирования, является регистрация во всех товарных классах. Дело в том, что в Международном классификаторе товаров и услуг (МКТУ) существует условное деление на 45 классов. Поэтому при регистрации товарного знака правообладателю необходимо определиться с защищаемыми товарным знаком товарами (услугами).

Существует три основных концепции определения объема охраны. Первая - точечная: когда защищается конкретный товар или услуга. Вторая концепция - зонтичная: когда предполагается защита по смежным товарам и услугам. Существует два варианта зонтичной охраны: корреспондирующий и блокирующий. Корреспондирующий вариант предполагает небольшое расширение классификатора (обычно в пределах 5-7 классов МКТУ). Блокирующий вариант зонтичной защиты предполагает охват крупных групп товаров (услуг), рынков (например, потребительских товаров, продуктов питания и пр.). В зависимости от базового товара (услуги), он может охватывать от 7 до 30 классов МКТУ. Третий вариант - сплошная защита - предполагает регистрацию товарного знака по всем 45 классам МКТУ.

Таким способом защиты как сплошная регистрация пользуются в основном крупные компании*(322). Впрочем, у подобной регистрации есть и очевидный минус: если за три года владелец товарного знака не начал его использовать в соответствующей категории, возможно досрочное прекращение правовой охраны. Заявление о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования может быть подано заинтересованным лицом в арбитражный суд по истечении указанных трех лет при условии, что вплоть до подачи такого заявления товарный знак не использовался.

Вопросы возникают тогда, когда появляется желание правообладателя рекламировать товарный знак как таковой, однако, при этом он имеет зонтичный или сплошной объем охраны, а требования к его рекламе содержат жесткие ограничения. Так происходит, например, при производстве (продаже) алкогольной продукции, маркированной тем же товарным знаком, что и остальные товары данного производителя (продавца). Согласно Федеральному закону "О рекламе" (пп. 3 п. 2 статьи 5) реклама зонтичных брендов запрещена. Недобросовестной признается реклама, которая, в частности, представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Так, в течение ноября и декабря 2003 года предприятие Казани разместило наружную рекламу, с указанием наименование предприятия - "Татспиртпром", над которым изображен его товарный знак; непосредственно под наименованием предприятия расположено словосочетание "Это Ваш Выбор". Из наружной рекламы видно, что в словосочетании "Это Ваш Выбор" начальные буквы в словах "ваш" и "выбор" заглавные, так же как и на этикетке водки "Ваш Выбор", производимой предприятием. Элементы изобразительного и графического оформления наружной рекламы совпадают с аналогичными элементами этикетки водки "Ваш Выбор", что вызывает интерес потребителей к этой водке и заставляет воспринимать информацию, содержащуюся на щите рекламоносителя, как рекламу водки, а не предприятия. Наружная реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов не допускается, в связи с чем предприятие обоснованно признано нарушившим требования законодательства о рекламе*(323).

Можно воспользоваться другим способом защиты - признанием общеизвестности товарного знака. Правовая охрана общеизвестного товарного знака распространяется также на товары, неоднородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с обладателем исключительного права на общеизвестный товарный знак и может ущемить законные интересы такого обладателя. Чтобы Роспатент официально признал товарный знак общеизвестным, владелец марки должен предоставить доказательства этой известности. Они могут включать сведения об интенсивном использовании товарного знака, в частности, на территории Российской Федерации; среднегодовое количество потребителей товара; положение изготовителя на рынке в определенном секторе экономики и т.п.; о странах, в которых товарный знак приобрел широкую известность; о произведенных затратах на рекламу товарного знака (например, годовые финансовые отчеты); о стоимости (ценности) товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах; о результатах опроса потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака, проведенного специализированной независимой организацией*(324).

В списке российских компаний, зарегистрировавших товарный знак своей продукции в качестве общеизвестного числятся: "Известия", "Газпром", "Лукойл", "КамАЗ", "Из рук в руки" и другие. Среди иностранных производителей в списке Роспатента значатся такие компании как Coca-Cola, Intel, Tiffany и Nestle.

Представляется возможным рассматривать товарный знак как средство индивидуализации, которое подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, если является результатом творческой деятельности, обладает различительной способностью, а также содержит в себе суггестивный и побуждающий моменты. Именно эти два последних признака - суггестивность, как активное воздействие на подсознание потребителя, и побуждение, как стимулирующее основание для приобретения того или иного товара, - выражают рекламную функцию товарного знака и направлены на установление правоотношений между производителем и потенциальным клиентом.

Статья 1225 ГК РФ называет среди средств индивидуализации фирменное наименование. Еще Г.Ф. Шершеневич полагал, что фирма (имеется в виду фирменное наименование) имеет прежде всего экономическое значение. Оно состоит "в той ценности, какую приобретает пользующееся известностью предприятие. Экономическая природа фирмы та же, что и поземельной ренты - она дает излишек дохода, который обуславливается усиленным спросом на продукты данного предприятия. ... Сам купец заинтересован не в том, чтобы его не смешивали с другими купцами, а чтобы его предприятие не смешивалось публикой с другими предприятиями"*(325).

Строгого определения понятия "фирменное наименование" в российском законодательстве нет. Параграф 1 главы 76 ГК РФ посвящен фирменным наименованиям. В соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Согласно п. 2 статьи 1473 ГК РФ фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности. По мнению А.П. Сергеева, фирмой чаще всего называется то наименование, которое индивидуализирует это лицо в ряду других участников гражданского оборота*(326). Можно сказать, что фирменным наименованием признается наименование юридического лица, являющегося коммерческой организацией, под которым оно выступает в коммерческом обороте*(327).

Согласно статье 2 ФЗ "О рекламе" его действие не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом. А так как, в соответствии со статьей 9 Закона РФ "О защите прав потребителей"*(328) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя, в числе прочего, фирменное наименование своей организации, а также разместить указанную информацию на вывеске, рекламой фирменное наименование не признается.

Гражданское законодательство связывает возникновение права на фирменное наименование с регистрацией самого юридического лица. То есть, в отличие от товарных знаков, специальной процедуры регистрации фирменных наименований в России не существует.

Если говорить о различии между такими понятиями как товарный знак и фирменное наименование, следует сразу отметить тот факт, что и первое и второе явление относятся законодателем к средствам индивидуализации. Только товарный знак призван индивидуализировать продукцию юридического лица, а фирменное наименование должно идентифицировать само юридическое лицо в гражданском обороте. Однако, с формальной точки зрения различия между двумя названными средствами индивидуализации весьма условны.

Во-первых, субъекты экономической деятельности довольно часто используют по отношению к производимому им товару обозначение, применяемое и по отношению к организации в целом. В маркетинге это носит названия различия в стратегии формирования образа фирмы. Одна стратегия ориентируется на продвижение наименования продукта (товарного знака). В этом случае производитель страхуется от возможности переноса негативного имиджа одного товарного знака на весь ассортимент производимой продукции. Однако такой подход не лишен недостатков. Здесь высоки затраты на распространение преимуществ широко разрекламированного товарного знака на другой. Вторая стратегия рассчитана на продвижение корпоративного имени (фирменного наименования), то есть упор делается на продвижение единого обозначения. Как правило, имеет место совмещение двух стратегий. Так поступает, к примеру, Danone (независимо от того, рекламируется йогурт "Волшебный" или творожок Danissimo, производитель всегда указывает в рекламе свое наименование) или Schwarzkopf&Henkel Cosmetics (шампунь Schauma или краска для волос Palette).

Во-вторых, различительная часть фирменное наименование может быть зарегистрирована в качестве товарного знака. В целях защиты оригинального фирменного наименования российские организации, избегая возможного возникновения споров, включают часть фирменного наименования (слово) в товарный знак, повышая тем самым уровень защиты. Это основывается на п. 8 статьи 1483 ГК РФ, который определяет, что не могут быть в отношении однородных товаров зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с охраняемым в Российской Федерации фирменным наименованием.

Следует иметь в виду, что отказ в регистрации прав на товарные знаки тождественные охраняемому в Российской Федерации фирменному наименованию (его части) возможен только в отношении однородных товаров. Следовательно, всегда необходимо установить связь того или иного фирменного наименования с определенными товарами и услугами, для индивидуализации которых используется товарный знак.

Рассмотренные в этом параграфе товарные знаки и фирменные наименования являются одними из наиболее распространенных средств индивидуализации в хозяйственном обороте. В условиях современного рынка и жесточайшей конкуренции среди хозяйствующих субъектов товарные знаки и фирменные наименования становятся своего рода знаковыми символами, позволяющими отличать одни объекты и субъекты товарооборота от других и устанавливать связи между потребителями, изготовителями и продавцами определенных товаров. Реакция потребителя на символ и, соответственно, на товар или услугу во многом определяет место товаропроизводителя или продавца в рыночной среде. Дело в том, что далеко не всегда потребительский выбор является рациональным, то есть основанным на характеристиках самого товара. Ключевую роль здесь играет символ и его ассоциативное восприятие, через которое строятся представления о товаре или услуге. С этим связан перенос конкуренции из сферы материальных характеристик товаров и услуг в сферу обозначений и их контекстности, которые и призваны индивидуализировать товары и коммерческих лиц в современной рыночной экономике.

В силу этого, средства индивидуализации в настоящее время не ограничиваются только выполнением функции коммерческой идентификации. Обозначение идентифицирует не только объект или субъект, но и некоторые свойства, обусловленные качественными характеристиками деятельности последнего, направлениями его интересов.

Любая реклама также выполняет индивидуализирующую функцию. Многие зрители прекрасно помнят знаменитый рекламный ролик про тетю Асю, благодаря которому название нового отбеливающего средства Асе быстро запомнили потребители. А главный герой рекламы детского творожка "Растишка" от Danone динозавр Дино давно стал "лицом" этого продукта и прочно ассоциируется с обогащенным кальцием творогом, полезным для детского роста. То же можно сказать и про рисованных героев шоколадного драже M&M's, рекламные видеоролики которого построены как мини сериал, каждый эпизод которого показывает новые приключения глазированных конфет. Все это доказывает, что с помощью рекламы формируется устойчивая ассоциативная связь с рекламируемым объектом, происходит его идентификация среди аналогичных товаров различных товаропроизводителей или конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов с одинаковой сферой деятельности.

Реклама, не являясь ни одним из названных в законе средств индивидуализации, представляет собой самостоятельный вид последних. Она призвана индивидуализировать рекламируемых субъектов предпринимательской деятельности, отличать представленные в рекламе товары от товаров других изготовителей или продавцов. При этом речь не идет о замене или дублировании функций товарного знака и фирменного наименования. Реклама расценивается нами как еще одно, дополнительное средство защиты, призванное еще более укрепить охраноспособность объектов рекламирования.