Глава I. Реклама и интеллектуальная собственность как правовые категории § 1. Понятие рекламы в доктрине и законодательстве

Общепринято считать, что слово "реклама" происходит от латинского глагола "reklamare", что в дословном переводе означает "возобновлять крик", "громко кричать", "звать". Именно так, с помощью выкриков на улице, древние торговцы расхваливали свой товар, призывая прохожих приобрести его.

Первоначально это слово подразумевало желание криком привлечь внимание, сообщить новость, снабдить информацией, в том числе о продаже каких-то товаров*(2). Реклама в английском языке обозначается термином "advertising", что в переводе с английского означает уведомление и истолковывается как привлечение внимания потребителя к продукту (товару, услуге) и распространение советов, призывов, предложений, рекомендаций приобрести данный товар или услугу. Слово "реклама" имеет свой аналог и во французском языке - "reclame", что означает - объявление о предлагаемых товарах и услугах, преимущественно в форме, способной привлечь внимание публики.

Понятие рекламы содержится во многих словарях, энциклопедиях и справочниках самого разного толка, и везде оно определяется по-разному. Тем не менее, анализ различных определений термина "реклама" позволяет выявить общие черты, присущие всем определениям. Рассмотрим некоторые из них, приведенные в наиболее известных толковых словарях и энциклопедиях.

В конце 18 - начале 19 веков ("Словарь Академии Российской" 1789-1794 гг. и "Новый словотолкователь..." Н.В. Яновского (1806 г.) слово "реклама" как таковое еще не упоминается. Однако существовал глагол "рекламовать" (от польского "reklamowac", от немецкого "reklame" и французского "reclame") в значении "публично восхвалять", который впервые появился в русском языке при правлении Петра I*(3). Но тогда реклама как явление находилась в зачаточном состоянии, и понятие не прижилось. Процесс имплементации понятия в русский язык из французского и немецкого языков относится к первой половине XIX века*(4).

К 1850-м г. определение понятия "реклама" раскрывалось в "Толковом словаре живого великорусского языка" В.И. Далем как "статья в защиту свою, в опровержение чего-либо"*(5). Столь узкое определение рекламы, ограниченное отождествлением рекламы со статьей, объясняется явным заимствованием и привнесением слова в русский язык из иностранного.

Следует заметить, что эта тенденция чуть позже была закреплена в 1860-70-е гг. в энциклопедических словарях как Ф. Толля, так и И.Н. Березина: "Реклама (фр. reclame) газетная статья или объявление, обыкновенно что-нибудь рекомендующая или выхваляющая"*(6). Словарь иностранных слов того времени рассматривает рекламу как разновидность журнального объявления*(7), то есть под нею понимается только печатная реклама. Это было связано с развитием гражданского оборота. Реклама на страницах новых изданий сразу же заняла значительное место, что и было отмечено современниками*(8). Альберт Ласкер, прозванный отцом современной рекламы, даже назвал рекламу "торговлей в печатном виде". Но такое определение было дано задолго до появления радио и телевидения, во времена, когда характер и размах рекламного дела значительно отличались от сегодняшних*(9). В отношении же целевого назначения рекламы (влияния на людей с тем, чтобы побудить их к некоторым поступкам), то данное определение не выходит за рамки современных определений*(10).

К концу XIX века в понятие "реклама", помимо газетной рекламы, стали включать афиши, каталоги и т.д. В "Энциклопедическом словаре" Брокгауза и Ефрона под рекламой уже понимается "объявление о продаваемых товарах или предлагаемых услугах с целью привлечь потребителей расхваливанием, часто преувеличенным, качеств товара"*(11). Складывается понимание рекламы как сообщения, уведомляющего потребителя о качественных характеристиках товара, формирующего новые потребности и, одновременно, как отрасли предпринимательства.

В начале XX века под рекламой стала пониматься определенная деятельность практически во всех сферах жизни: "Реклама - объявление с целью возбудить интерес к какому-либо предмету в области торговли, промышленности или искусства или к известному лицу... Рекламой пользуются также и политические деятели"*(12). Рекламу отличают от простого объявления по признаку стремления произвести всеми средствами впечатление на потребителя, привлечь его внимание.

В конце XIX - начале XX вв., первые коммерческие словари разработали свое понятие рекламы. Она определяется как элемент и порождение конкурентной борьбы. Назначение рекламы - "обратить особое внимание публики на свои изделия, товары"*(13), для чего используется огромное многообразие рекламных форм: от объявлений в прессе до организации выставок. Возникает понимание рекламы как "планомерного воздействия на психику человека"*(14).

Страной, где реклама достигла наибольшего развития, в целом ряде энциклопедических изданий называется Америка. Методы, формы рекламного дела в России предстают как западное заимствование.

В российском дореволюционном законодательстве не было определения рекламы. Этот пробел восполняла судебная практика. Как можно судить по сенатскому решению по одному из дел, под ней понималось объявление с рекомендацией, восхвалением товара, услуги, предназначенное для отдельного от предмета рекламы распространения*(15).

Подводя итог, можно сделать вывод, что с момента первого упоминания в литературе понятие "реклама" определялось прежде всего, как объявление.

В Большой Советской Энциклопедии реклама трактуется как: "1) информация о потребительских свойствах товаров и различных видах услуг с целью их реализации, создания спроса на них; 2) распространение сведений о лице, организации, произведении литературы и искусства и т.п. с целью создания им популярности"*(16).

Известный маркетолог Филипп Котлер, профессор маркетинга Северно-Западного Университета США, дает следующее определение рекламы: "Реклама представляет собой неличные формы коммуникации, осуществляемые через непосредственно платные средства распространения информации, с четко указанным источником финансирования"*(17). В экономической теории к специальным рекламным мероприятиям относятся, например, стимулирование сбыта, под которым понимается все, отличное от рекламы, продажи, "паблисити", или "паблик рилейшнз" (ПР), что привлекает и усиливает послание. Стимулирование включает в себя такие мероприятия, как торговые презентации, экспозиции в месте продажи товара, выставки, ярмарки, конкурсы и лотереи. Другим видом специальных мероприятий является пропаганда ("паблисити"), которая подобно рекламе, как правило, размещается в средствах массовой информации, но в отличие от нее не оплачивается по установленным ставкам и спонсор не уточняется. Достоинство паблисити в том, что фирма не платит за время и место в средствах массовой информации. Более того, если материал имеет характер сенсации, средства распространения информации сами заинтересованы в размещении у себя такого материала. Однако, все это не применимо к понятию рекламы в его правовом аспекте, т.к. реклама, размещенная под видом редакционного материала, должна быть оплачена, иначе она будет признана ненадлежащей и повлечет неблагоприятные последствия для рекламодателя и рекламораспространителя. Инструментально пропаганда отличается от рекламы тем, что имеет целью изменить ценности, взгляды, убеждения реципиента, т.е. она более идеалогична, а значит, поляризована и конфликтна*(18). Реклама, напротив, преследует совсем иную цель, а именно - ознакомления, популяризации, раскрытия преимуществ и увеличения продаж продукта. Таким образом, объектом коммуникативного действия пропаганды является сетка социального восприятия, буквально, система жизненных координат реципиента, рекламы - ориентация в отдельно взятой ситуации. Можно сказать, что пропаганда добивается от реципиента надлежащего видения социальной реальности (подчинения как отношения, готового воплотиться в действия), реклама - выбора конкретного товара (действия).

Интересно отметить, что большая часть определений рекламы, как в зарубежной, так и в отечественной научной литературе, дана именно с экономической точки зрения - в качестве одного из основных элементов маркетинга.

Американские ученые Бове и Арене в книге "Современная реклама" дают такое ее определение: "Реклама - это неперсонифицированная передача информации, обычно оплачиваемая и обычно имеющая характер убеждения, о продукции, услугах или идеях известными рекламодателями посредством различных носителей"*(19).

Учебник по рекламе Делла Денисон и Линды Тоби содержит следующее определение рекламы: "реклама - это оплаченное присутствие в средствах массовой информации сведений о вашей фирме (товаре, услуге), имеющее целью увеличить известность фирмы и ее обороты"*(20). К средствам массовой информации, при этом, причисляются телевидение, радио, газеты и приложения к газетам, журналы, материалы, рассылаемые по почте, театральные программы и шоу, видео- и аудиокассеты, телефонные справочники, каталоги, компьютерные базы данных, крупноформатные плакаты, борта транспортных средств, щиты, а также целый ряд новых технических средств. Основные цели, к которым, по мнению авторов, сводится реклама, заключаются в ознакомлении потенциальных клиентов с рекламируемой фирмой, продуктом, услугой и привлечение людей испытать рекламируемые товар или услугу, а после опробования - сделать повторную покупку.

Определения рекламы в отечественной научной экономической литературе довольно схожи с приведенными выше определениями американских ученых.

В 90-х годах было опубликовано значительное количество научных статей и материалов, также содержащих "свои" определения рекламы. М. Айзенберг определяет рекламу как информацию о потребительских свойствах товаров и видах услуг с целью создания спроса на них*(21); в учебнике по маркетингу Дихтля и Ервина реклама представляет собой специальную форму коммуникации, которая направлена на побуждение людей к определенному поведению, служащему целям сбыта*(22); Ю.Ю. Мишина в своей диссертации раскрывает понятие рекламы следующим образом: "реклама - адресная, неличная оплаченная информация, популяризирующая те или иные объекты (материальные или духовные ценности, различные явления социальной жизни) с целью побудить потребителя информации к определенной деятельности в сфере материального и духовного потребления"*(23); у А. Наймушина реклама вообще выступает как целый информационный механизм экономики*(24).

Реклама как общественное явление может рассматриваться в различных аспектах, среди которых важное место занимает правовой аспект. С точки зрения права понятие рекламы также многогранно. На протяжении многих лет делались попытки дать наиболее четкое и ясное понятие рекламы как правового явления. Некоторые из этих разработок нашли отражение в действующем законодательстве. Однако оно до сих пор не дает удовлетворительных ответов на вопрос о том, что же понимается под рекламой как правовым явлением, что позволяет отграничить ее от смежных и близких к ней понятий.

В США и других промышленно развитых странах термин "реклама" (advertising) означает рекламные объявления в средствах массовой информации (в прессе, по радио, телевидению, на щитовой рекламе) и не распространяется на "сейлз промоушн" (sales promotion - мероприятия, способствующие продажам), "паблик рилейшнз" (public relations - престижные мероприятия, нацеленные на завоевание благожелательного отношения общественности), а также на бурно развивающуюся в последнее время специфическую область рекламной деятельности, суть которой в направленных связях производителя с потребителем - "директ-маркетинг" (direct-marketing)*(25).

В отечественной практике, в отличие от западной, понятие рекламы шире. К ней относят выставочные мероприятия, презентации, печатную продукцию, распространение сувениров и другие средства стимулирования торговой деятельности. Надо сказать, что попытки выработки понятия "реклама" неоднократно предпринимались в науке. Одни авторы выделяют рекламу в широком и узком смысле*(26). Другие, понятие "реклама" и "рекламная информация" отождествляют и рассматривают как синонимы*(27). Но и в том, и в другом случае происходит смешение содержаний данных понятий, что не только не решает проблему по существу, но и является затруднением на пути к этому решению.

В советской научной литературе давались следующие определения рекламы: "реклама - ознакомление потребителя с товаром или услугой, которую предлагает данное производственное, торговое или иное предприятие"*(28); "реклама - печатное, рукописное, устное или графическое уведомление о лице, товаре, услугах или общественном движении, открыто исходящее от рекламодателя и оплаченное им с целью увеличения сбыта, расширения клиентуры, получения голосов или публичного одобрения"*(29).

По мнению Э.Л. Страунинга, реклама является деятельностью, посредством которой распространяются рекламные данные*(30). Другие авторы полагают, что реклама - это информация, обладающая квалифицирующими признаками, понимая под ней рекламные данные*(31), что соответствует формулировке, приведенной в ст. 3 Закона "О рекламе". Третьи считают, что реклама - это "способ информирования"; "форма распространения информации"; "форма неличного общения"*(32); одновременно "процесс организации сбыта", "информационный процесс", "процесс убеждения"*(33) и т.п., т.е. подразумевают под рекламой определенную деятельность, которая по своей гражданско-правовой природе относится некоторыми учеными к числу услуг*(34). Однако в последнем случае речь идет о попытке дать определение рекламы с позиции ее принадлежности к тому или иному договорному типу.

Следует заметить, что услуга - это действие, приносящее пользу, помощь другому*(35). И сводится это действие к двум связанным между собой элементам: во-первых, к цели, которой услуга служит (помощь, польза), и, во-вторых, к средству достижения этой цели (совершение тем, кто предоставляет услугу, действия)*(36). Объединение обоих элементов служит, таким образом, основанием для выделения соответствующего понятия. По указанной причине, в частности, не могут быть отнесены к услугам сами по себе различного рода льготы (например, скидки с цены, предоставляемые заказчику по каким-либо основаниям объективного или субъективного характера, в частности с учетом размеров приобретаемой партии или инвалидности заказчика). В подобных случаях, несмотря на то, что "оказывается помощь другому", достижение указанной цели не предполагает каких-либо действий*(37). Однако реклама может содержать сведения о наличии скидок, специальных акций и предложений, напоминать о необходимости сделать сезонную покупку в связи с каким-либо событием или о возможности покупки по случаю (например - распродажа) с целью привлечения внимание к рекламируемому товару как можно большего количества потенциальных потребителей. Основные цели рекламы заключаются в том, чтобы заинтересовать клиентов, умело используя рисунки, иллюстрации и другие способы рекламы, которые привлекают внимание клиентов, которым она адресована, поддерживать их заинтересованность, подчеркивая выгодность рекламного предложения, вызвать желания или ассоциации, которые потенциальный клиент отождествлял бы со своей выгодой, показать преимущества рекламируемого товара и, как следствие, установить правовую связь с клиентом, стимулируя рост продаж рекламируемого продукта.

Еще одно свойство услуги - синхронность ее оказания и получения. Процесс получение (принятие) услуги потребителем и процесс ее оказания исполнителем происходят одновременно. В рекламных правоотношениях это не представляется возможным, ведь рекламное предложение само по себе не несет какую-либо пользу для потребителя, оно лишь, в той или иной мере, оказывает на него информативное влияние, а откликнуться на рекламное предложение и вступать или не вступать в договорные отношения с рекламодателем в результате такого воздействия каждый потребитель решает для себя сам. Услуги можно обозначить как объект рекламирования, наряду с работами, товарами, производителями и т.д. и реклама направлена на представление рекламируемых в ней услуг. Сама по себе реклама услугой не является.

Определение законодателем рекламы как информации обуславливает необходимость определения последнего понятия. Следует согласиться с тем, что понятие информации до конца не выработано современной наукой*(38) и до настоящего времени не получило однозначной трактовки ни в философской, ни в юридической литературе*(39).

Термин "информация" происходит от латинского слова "informatio", что означает - разъяснение, сообщение, осведомленность.

Вначале термин "информация" использовался в очень узком смысле как сведения о чем-либо: предметах, фактах, событиях, явлениях и/или процессах независимо от формы их представления. С развитием кибернетики это понятие все более расширялось и уточнялось. "Отец" кибернетики Н. Винер определяет ее следующим образом: "Информация - это обозначение содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему"*(40). С. Ожегов в своем словаре определяет информацию как сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах или как сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-либо. А.Д. Урсул понимает информацию как "разнообразие, которое один объект содержит о другом, отраженное разнообразие". Информация существует только там, где есть разнообразие. Разнообразие здесь - "характеристика элементов множества, заключающаяся в их отличии, несовпадении"*(41). По мнению В.Г. Афанасьева, "информацию составляет та часть знания, которая используется для ориентирования, для активного действия, для управления, т.е. в целях сохранения качественной специфики, совершенствования и развития системы .... Знание - результат отражения многообразия предметов, явлений и процессов, которое имеет место в объективной действительности"*(42).

Под информацией в семантической теории информации понимается изучение смысла сообщения, полезность и ценность этого сообщения для потребителя. Это, по нашему мнению, почти классическое определение, отражающее содержательный аспект информации. Дело в том, что большая часть информации, участвующей в обороте в правовой сфере, является семантической. Это и нормативно-правовая информация, и информация, заключенная в текстах официальных документов, и т.д.

Академик Н.Н. Моисеев считает, что "строгого и достаточно универсального определения информации не только нет, но и быть не может. Это понятие чересчур широко. Одно дело, та информация, которая введена в компьютер для решения хорошо формализованной задачи или передается по проводам или радиоканалам. Здесь все может быть точно и однозначно определено. Совсем иная ситуация возникает тогда, когда речь идет о человеке, который наблюдает окружающий мир"*(43).

Н.Н. Моисеев рассматривает понятие "информация" как понятие в некотором смысле историческое. Оно возникает только тогда, когда появляется субъект, обладающий возможностью целенаправленного поведения, целенаправленных действий. Получая информацию, субъект использует ее для приспособления к изменениям среды, реагируя на них своим поведением.

Существование различных теорий информации так и не привело к выработке общепринятого теоретического определения этого понятия. Существует огромное количество работ, в которых с разных позиций исследуются всевозможные аспекты этого понятия*(44).

Другая проблема заключается в том, что же относить к информации как объекту гражданских прав. Следует обратиться к легальному определению понятия "информация". В соответствия со ст. 2 закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" от 27 июля 2006 года*(45) информацией признаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. При этом законодатель не стал конкретизировать содержание таких сведений.

А.А. Ефремов полагает, что такое определение понятия информации позволяет существенно расширить круг объектов, которые можно отнести к информации. Дело в том, что информационная составляющая присутствует во многих объектах гражданского права. Если по своей значимости именно она является главной в объекте, то такой объект имеет преимущественно информационное содержание. Однако А.А. Ефремов не дает определения вводимому им термину "объект гражданского права, имеющий информационное (или преимущественно информационное) содержание", ограничиваясь лишь замечанием о том, что источником ценности данных объектов является информация. Ответ на вопрос о том, что же можно отнести к таким объектам, позволит, в конечном счете, определить, что же понимать под информацией как объектом гражданских прав и выработать общий подход к определению правового режима данного объекта*(46).

Очевидно, что понятие рекламы весьма близко к понятию информации, но вместе с тем имеет и отличительные особенности. Так, Страунинг определяет информацию как понятие более широкое по своему содержанию, нежели понятие реклама. И здесь можно вспомнить выражение В.И. Иванова о том, что "реклама - всегда информация, но информация не всегда реклама"*(47). Реклама - разновидность информации. Общность этих понятий заключается в том, что оба они представляют собой деятельность по распространению определенных данных. А отличие проявляется: в области применения (реклама в предпринимательской деятельности, а информация в любой области) и соответственно в цели; в характере деятельности (добровольный в рекламе и возможно принудительный в информации); в направленности воздействия (на неопределенный круг лиц в рекламе и на всех в информации).

Попытка дать иную дефиницию рекламы, определив ее не через информацию, была сделана Е.А. Свинцовой*(48). Несмотря на то, что в качестве общего понятия, которое содержит общие признаки, присущие рекламе независимо от ее целей, автор предлагает использовать определение рекламы как неличной адресной информации, популяризирующей те или иные объекты, тем не менее прослеживается стремление отойти от навязанных законодателем формулировок и привнести новую смысловую нагрузку в определение рекламы. Так, Е.А. Свинцова, в своей диссертации пишет о том, что реклама - инструмент, с помощью которого потребителю дается такая информация, которая побуждает его приобрести рекламируемый товар, работу или услугу. В то же время, говоря об отличительных признаках рекламной информации, Е.А. Свинцова дает следующее определение последней: "презентация чего - или кого-либо" и указывает на индивидуализирующий (идентифицирующий) ее признак.

А.А. Муренков предлагает определение рекламы сформулировать в следующей редакции: "Доведенное до неопределенного круга лиц приглашение делать оферты, то есть содержащее полное, частичное или косвенное изложение, описание или изображение предмета предлагаемого договора или предмета деятельности субъекта информационное сообщение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, вступить в переговоры о заключении договора по данному предмету с каждым, кто откликнется, если иное не сказано в сообщении, признается рекламой"*(49). Под данное определение попадают все виды коммерческой рекламы и объявлений о купле-продаже, услугах и т.п., а также паблик-рилейшнс, однако из него исключается "информация, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования" и прочие недостатки формулировки, существующей в ФЗ "О рекламе" 2006 года и при широком толковании которой все написанное и сказанное можно отнести к рекламе. Таким образом, разница между рекламной и нерекламной информацией, согласно предложенному определению, будет состоять лишь в том, кто ее оплачивает - потребитель или заказчик.

Думается, что в определении А.А. Муренкова произошло смешение экономического и юридического понятия рекламы, поскольку приглашение делать оферты относится к правовому содержанию этого понятия, тогда как платность выступает как сугубо экономический признак. Кроме того, мы полагаем необходимым разделить для целей правового регулирования экономическое и юридическое понятия "реклама". Реклама как экономическое понятие носит предельно широкий характер, в силу чего оно не может иметь юридического значения для целей закона "О рекламе". Реклама как правовое явление требует самостоятельной дефиниции, учитывающей ее правовую природу.

Коммуникативная сущность рекламы заключается не только в создании рекламного сообщения, но и в адресованное его неопределенному кругу потенциальных потребителей. Можно сказать, что реклама является своего рода субститутом личной продажи, когда происходит личное представление товара от одного лица - продавца - к другому - покупателю. Реклама обращена к неопределенному кругу лиц и строится на неличной основе - с помощью таких средств распространения как газеты, журналы, радио, телевидение и т.п.

Понятие "реклама" разными авторами трактуется по-разному. В соответствии с распространенным в западной литературе определением, рекламой называют любой оплаченный способ представления идей, товаров или услуг конкретного рекламодателя*(50). Реклама - это любая форма неличного представления и продвижения коммерческих идей, товаров и услуг, оплаченная четко указанным рекламодателем. Реклама определяется как платное представление и продвижение товаров и услуг через СМИ.

На наш взгляд, подобные трактовки понятия "реклама" не лишены недостатков. Во-первых, реклама должна представлять собой не любой, а именно конкретный, четко оговоренный законом способ представления. Во-вторых, реклама хоть и предназначена для неопределенного круга лиц, имеет объектом своего воздействия все же потенциального контрагента. Упоминание в определении понятия рекламы "неопределенного круга лиц" вызывает некоторые замечания. Так, по мнению А.Н. Толкачева, использование в формате одного предложения трижды термина "любой", а также термина "информация" без указания на ее вид, термина "неопределенный" по отношению к адресату рекламы указывает на недостатки законодательной формулировки, позволяющие творить рекламный произвол, что имеет негативные последствия в социально-культурном и экономическом плане*(51). Е. Шагалов по этому поводу указывает, что "неопределенный круг лиц как адресат рекламы - ошибочен. Адресат рекламы - это неперсонифицированный определенный круг лиц..."*(52). С мнением Е. Шагалова можно согласиться в том, что в большинстве случаев "нельзя рекламировать в расчете на всех"*(53), так как большинство товаров предназначено для строго определенной категории потребителей, и, следовательно, их реклама должна быть направлена на соответствующую, заранее обозначенную аудиторию. Однако, что касается действующего законодательства, то оно употребляет словосочетание "неопределенный круг лиц" не как синоним слова "все", а как противопоставление понятию "контрагент". Целью любой рекламы является побуждение неопределенного круга лиц к действиям, приносящим рекламодателю выгоду и связанным с приобретением или реализацией с его участием имущественных объектов как товаров на рынке. Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты четко определил, что реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать на потребителя.

Термин "потребитель" означает любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем*(54). Имеются в виду лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны будущего правоотношения. Круг этих лиц может быть как широким, так и узким. В этой связи, во избежании неправильного толкования данного понятия, правильнее говорить о круге потенциальных контрагентов.

И, наконец, акцентирование лишь на коммерческом характере рекламы предоставляет ограниченную возможность определения только ее коммерческого вида. Представляется более целесообразным дать общее понятие рекламы, применимое для всех ее видов. По этой же причине не логично определять рекламу, как платное представление. Что касается способов распространения рекламы, то они включают в себя не только СМИ, но и вывески, транспаранты, листовки и многое другое. Во всех этих случаях также можно говорить о рекламе.

Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации в своем Письме 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624 "О понятии "неопределенный круг лиц"*(55) указала, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Определение понятия "неопределенный круг лиц" имеет существенное значение на практике. Дело в том, что для целей налогообложения, расходы на рекламные материалы, распространяемые путем почтовой рассылки по базе потенциальных клиентов, не учитываются при налогообложении прибыли*(56), поскольку эта информация предназначена для конкретных лиц.

Согласно официальной позиции, выраженной в письме Минфина России от 12.01.2007 N 03-03-04/1/1 и письме Минфина России от 18.01.2006 N 03-03-02/13 безадресная доставка либо раздача рекламных материалов на выставках и в иных местах, в том числе магазинах (раскладка сотрудниками почты или иных курьерских организаций по почтовым ящикам физических лиц - потенциальных клиентов, а также непосредственно в почтовом отделении), являются рекламой.

Не отвечают понятию рекламы по признаку направленности на неопределенный круг лиц визитные карточки, содержащие логотип и название компании. Согласно официальной позиции Минфина России затраты на изготовление визиток нельзя учесть в целях налогообложения прибыли как рекламные расходы. Они не отвечают понятию рекламы, поскольку предназначены для конкретных лиц*(57). В соответствии с разъяснениями УМНС России по г. Москве*(58) расходы на изготовление визиток сотрудников могут учитываться как другие расходы на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ.

Та же позиция высказана Минфином России относительно информации, размещенной на квитанциях по оплате квартир. Согласно Письму от 10.09.2007 N 03-03-06/1/655*(59), реклама на квитанциях по оплате квартир предназначена для конкретных лиц, затраты налогоплательщика, связанные с ее размещением, не признаются расходами на рекламу и не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль на основании п. 16 ст. 270 Налогового кодекса РФ.

На наш взгляд с данной позицией трудно согласиться. Безусловно квитанции об оплате коммунальных услуг приходят на имя конкретного лица - ответственного квартиросъемщика. Однако, квартира может быть в собственности нескольких лиц, вместе с собственником могут проживать иные лица. Все они могут иметь доступ к рекламной информации, размещенной на квитанции. Таким образом, вместе с рассылкой квитанций об оплате коммунальных платежей происходит одновременно и распространение рекламы, т.к. данные квитанции могут увидеть не только лица, которым адресована квитанция, но и все те, с кем они взаимодействуют, т.е. неопределенный круг лиц. Более того, рекламодатель, товары (услуги) которого рекламируются подобным образом, должен заключить договор с любым, кто отзовется на рекламу, а не только с лицом, имя которого указано на квитанции. С нашей точки зрения, представление товара или услуги, содержащееся на квитанциях по оплате коммунальных услуг, должно признаваться рекламой, а расходы по ее размещению, как следствие, должны учитываться как рекламные расходы.

Говоря о понятии рекламы в правовом аспекте, необходимо обратиться к легальным ее определениям, закрепленным в нормативных правовых актах.

Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты*(60) говорит, что термин "реклама" должен трактоваться в самом широком смысле, включая любую форму рекламы товаров и услуг вне зависимости от используемого рекламоносителя и рекламные заявления на упаковке, ярлыках и в материалах мест продажи.

Европейская Конвенция "О трансграничном телевидении"*(61) в статье 2 определяет рекламу, как публичные объявления с целью содействия продаже, покупке или аренде товаров или услуг, развитию общественного дела или идеи либо достижению иного результата, необходимого рекламодателю, телевизионное время для передачи которой было предоставлено рекламодателю за вознаграждение или аналогичное встречное удовлетворение.

Директива ЕС 84/450, содержащая основные требования к рекламе, определяет рекламу как "любое обращение при занятиях торговлей, производством, ремеслом или творческих занятиях с целью стимулировать реализацию товаров и услуг, включая недвижимость, права и обязательства"*(62).

Международная торговая палата дает следующее определение рекламы: "...неличное, многообразное представление на рынке товаров, услуг и коммерческих идей четко установленным заказчиком, который оплачивает носителю (средству распространения рекламы) стоимость доведения своего сообщения, в отличие от популяризации, при которой услуги средства распространения информации не оплачиваются, а заказчик не обязательно известен"*(63).

Декрет от 27 марта 1992 года, излагающий правила рекламы на телевидении и переносящий директиву "Телевидение без границ" во французское законодательство, запрещает размещение рекламы, определенное как "представление словами или изображениями, товаров, услуг, названия, торговой марки или деятельности производителя товаров или услуг в программах, когда такое представление задумано вещателем как реклама"*(64). Если вне рекламных пауз товары, услуги или торговые марки представляются для их продвижения, а не для информирования зрителей, то это является достаточным основанием для признания рекламного характера данной информации, независимо от того, была ли она оплачена заказчиком или нет.

Французский закон "О деловой практике, информации и защите потребителя" от 14 июля 1991 года в главе 4 "О рекламе" определяет рекламу как любое сообщение, имеющее в качестве прямой или косвенной цели привлечение внимания к товарам или услугам, включая также недвижимые вещи, права и обязанности, независимо от места и способов распространения такого сообщения*(65).

Закон Российской Федерации "О рекламе" от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ*(66) указывает в статье 3, что реклама - это "информация, 1) распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 2) адресованная неопределенному кругу лиц; 3) направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Многие из специалистов в области рекламы, еще в период действия предыдущего ФЗ "О рекламе" от 18 июля 1995 года*(67), отмечали, что определение рекламы в нашем законе весьма размыто и часто не позволяет дифференцировать рекламу от авторского и редакционного материалов*(68). Однако, с принятием нового закона "О рекламе" это замечание продолжает оставаться актуальным, так как новая редакция не снимает противоречий, существовавших ранее.

На первый взгляд определение рекламы, закрепленное в российском законе, существенно не отличается от определений рекламы, используемых в литературе. Однако при сопоставлении юридического термина и определений, сложившихся в теории, необходимо учитывать тот факт, что имеющееся легальное определение подвергается критике по причине его неопределенности и неоправданной широты*(69).

Действительно, если подвергнуть имеющуюся дефиницию буквальному толкованию, то получится, что распространяемый тем или иным средством массовой информации материал об успехах какого-нибудь начинания или информация о хорошем качестве товара, услуге подпадает под признаки рекламы со всеми вытекающими из этого последствиями. Более абсурдной получится ситуация в том случае, если художественным замыслом авторов визуального произведения искусства (кинофильм, клип, картина и т.п.) будет использование какой-либо торговой марки, фирменного наименования юридического лица (так называемый product placement), что, согласно пп. 9 п. 2 ст. 2 ФЗ "О рекламе" не будет являться сведениями рекламного характера, но по формальным основаниям все же должно признаваться рекламой, так как содержит все законные признаки таковой. Сложившаяся ситуация лишает ясности правовое регулирование, что создает существенные сложности в работе судебных и контролирующих органов*(70).

Анализ действующего законодательства о рекламе показал, что не существует четких критериев, позволяющих отличить информацию рекламного характера от информации, не относящейся к рекламе.

В Федеральном законе "О рекламе" понятие "публикация рекламного характера" специально не выделено и не дано его четкого определения. Более того, совокупность положений законодательных и нормативных актов, регулирующих деятельность средств массовой информации, и отношения, возникающие в процессе производства и распространения рекламы, не позволяют однозначно определить, что представляют собой те или иные опубликованные в СМИ материалы. Руководствуясь законодательным определением рекламы, практически любые сообщения в СМИ о деятельности каких-либо предприятий можно считать их рекламой, поскольку они соответствуют признакам понятия "реклама". Они представляют собой распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Такая неоднозначная ситуация подтверждается многочисленными решениями правоприменительных органов и принятие нового закона "О рекламе" ситуацию не изменило.

В соответствии с законом "О рекламе" СМИ делятся на зарегистрированные в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, так называемые "рекламные" СМИ, и не зарегистрированные в качестве таковых. Реклама в последних, в соответствии с законом, в случае если речь идет о периодическом печатном издании, не должна превышать 40% объема отдельного номера периодического издания, а в теле-, радиопрограммах - 80% и более времени фактического вещания в течение суток. На такие СМИ не распространяются льготы налогового, таможенного, валютного и иного финансового регулирования, которыми вправе пользоваться СМИ, не зарегистрированные в качестве "рекламных". Таким образом, если печатное издание пишет позитивный материал о какой-либо организации, а антимонопольный орган, руководствуясь теми признаками рекламы, которые даны в Законе "О рекламе", рассматривает его как рекламный, тогда СМИ в случае превышения 40% общего объема одного номера положительными публикациями вынуждено перерегистрироваться в рекламное.

В связи с этим, Минфин России высказал две точки зрения.

Согласно Письму от 31.01.2006 N 03-03-04/1/66 публикация в неспециализированных средствах массовой информации, содержащая сведения о деятельности общества, реализуемых товарах, стратегии, имидже, осуществленная по инициативе этого общества с взиманием платы за ее размещение, при отсутствии пометки "на правах рекламы" не признается рекламной и при налогообложении прибыли организации не должны учитываться*(71).

Противоположное мнение Минфин России высказал в своем Письме от 11.01.2006 N 03-03-04/2/2. Организация вправе учесть при налогообложении прибыли расходы в виде оплаты за размещение в СМИ информации, в частности об услугах банка, их качестве, деловой репутации, в составе расходов на рекламу. Публикация в СМИ интервью с клиентами банка, которые рассказывают об услугах банка, их качестве, деловой репутации банка, отзывов клиентов об оказываемых банком услугах, его начинаниях, высоком уровне обслуживания клиентов, деловой репутации банка является рекламной*(72). Таким образом, приходится констатировать неопределенность существующего легального понятия рекламы, а вопрос о том, что является рекламой, а что нет - это только вопрос сформированных позиций официальных органов (антимонопольных, налоговых), среди которых также встречаются противоречия.

Пытаясь решить данную проблему, законодатель закрепил в статье 16 закона "О рекламе" положение о том, что размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Однако, думается это не приведет к разрешению сложившихся неясностей, так как размещение рекламы под видом редакционного материала как раз и преследует цель обойти закон, а потому вряд ли рекламораспространитель или рекламопроизводитель (в качестве которого в данном случае будет выступать журналист) сознательно будут проставлять названные пометки. Что касается законопослушных субъектов издательского рынка, то у них по-прежнему отсутствует возможность пользоваться определенными критериями распознавания признаков рекламы в журналистской статье. А потому опасность со стороны антимонопольного органа усмотреть в авторской публикации рекламное сообщение по - прежнему существует.

Для более четкого определения рекламы становится очевидной необходимость более детального изучения критериев отличия рекламной и нерекламной информации. Если допустить, что под нерекламной информацией понимается любая иная, кроме рекламы, информация в смысле ст. 2 Федерального закона РФ от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", где информация - это сведения независимо от формы их представления, то такая нерекламная информация будет являться сведениями. Но ведь и рекламная информация представляет из себя сведения об объектах рекламирования и, следовательно, это опять не приводит нас к определенности. А потому напрашивается весьма важный вывод о непригодности понятия рекламы, сформулированного в рамках статьи 3 Федерального закона "О рекламе" и необходимости дать новое определение.

Следует упомянуть, что, согласно законодательству о рекламе, рекламой, в частности, не могут являться: информация, распространение которой в той или иной форме является для организации обязательным в силу закона, иных правовых актов или обычаев делового оборота (в частности, указание юридическим лицом своего наименования на вывеске в месте нахождения*(73), публикация фондом ежегодных отчетов об использовании своего имущества*(74), публикация банком в печати финансовой отчетности*(75) и т.п.); справочно-информационные материалы (информация о потребительских свойствах товара, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке, справочные издания, иная сопроводительная документация и т.п.)*(76); сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой*(77); объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности*(78); предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума; любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару*(79); размещаемая в телепрограммах информация о телепередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу, а также логотип телепрограммы*(80) и информация о данной телепрограмме*(81); размещаемая в радиопрограммах информация о радиопередачах, транслируемых по соответствующему радиоканалу, а также сообщения о названии радиопрограммы и частоте ее вещания и иная информацию о данной радиопрограмме*(82); размещенные на транспортных средствах отличительные знаки, указывающие на принадлежность этих транспортных средств каким-либо лицам*(83).

В литературе также встречается мнение о том, что для разграничения информации рекламного характера от нерекламного необходимо выделить критерий платности рекламы*(84). Так, А. Дейян рассматривает рекламу как платное, однонаправленное и неличное обращение*(85). Ю.Ю. Мишина считает, что реклама является адресной, неличной, оплаченной информацией*(86).

Представляется невозможным согласиться с данной позицией, так как платность рекламы в качестве критерия разграничения рекламы и информации нерекламного характера всегда отрицалось в литературе*(87). Более того, само российское законодательство не исключает возможности получения рекламного места бесплатно, справедливо полагая при этом, что это безразлично для потребителя, который в равной степени испытывает информационное воздействие независимо от того, оплатили его или нет*(88).

Платность как признак рекламы не может учитываться еще и по той причине, что юридическое или физическое лицо одновременно может являться рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем.

Кроме того, "из законодательного определения рекламы не следует, что рекламная информация должна быть оплачена. Следовательно, "платность" не может рассматриваться в качестве критерия отграничения нерекламной информации от рекламы"*(89).

Тем не менее, все вышеизложенные позиции в выработке критериев разграничения рекламной информации от нерекламной не снимают противоречий, возникающих на практике при разбирательстве конкретных дел. Из вышеизложенного можно сделать вывод, что в каждом конкретном случае надо отдельно рассматривать, является ли публикация в СМИ информационной или рекламной. Все это приводит к существенным затруднениям. Именно поэтому, думается, необходимо дать иное, чем в действующем законодательстве понятие рекламы.

Российское законодательство в определении понятия рекламы исходит из термина "информация". Европейский Союз, напротив, регламентируя процессы рекламы, в своих правовых актах использует термин "представление" (representation)*(90). Это довольно широкий термин, поскольку охватывает любой вид сообщений, включая и те из них, которые используют для передачи сведений, подразумеваемые утверждения, например, умолчание о той или иной информации в рекламе. Немецкий профессор Норберт Рейч, исследовавший российское законодательство о рекламе, высказал мнение, что категория "информация", используемая в статье 2 Федерального закона РФ "О рекламе" 1995 года, несколько уже по своему объему категории "представление", применяемой в правовых актах Европейского Союза. В частности, она не обязательно охватывает те или иные пропуски информации*(91). Правда, немецкий исследователь оговаривается, что используемый статье 7 российского закона 1995 года термин "сведения" (определяющий понятие недостоверной рекламы) достаточно близок по своему объему к термину Европейского Союза "представление"*(92).

Однако, само определение рекламы, сформулированное в законе "О рекламе" является одной из причин возникающих недоразумений. Эта формулировка нарушает элементарный закон формальной логики, когда уточняющая часть вместо ограничения области определений (информация, распространяемая...), только расширяет ее (в любой форме, с использованием любых средств, для неопределенного круга лиц, поддерживать интерес, привлечение внимания к объекту рекламирования). Эта ошибка весьма затрудняет использование указанного термина в качестве юридического инструмента. Ведь при желании, в любой публикации можно найти "признаки рекламы", а, следовательно, и трактовать любую информацию можно как рекламу.

Информация как объект гражданского права характеризуется сложностью. Большое количество объектов, ее составляющих, и различия в их правовом режиме представляют значительные трудности при выработке общего подхода к установлению и регулированию единого правового режима информации. Вряд ли он возможен вообще, однако, некоторые общие принципы, характерные только для информации, существуют.

Точка зрения, сформулированная в рамках Европейского Союза, определяющая рекламу как представление, кажется нам более верной, поскольку термин "информация", содержащийся в российском законодательстве, имеет предельно широкий характер и не может быть применен для выявления внутренней сущности рекламы.

Надо сказать, что задолго до принятия ФЗ "О рекламе" 1995 года, Государственная налоговая инспекция по г. Москве в утратившей силу Инструкции от 21 декабря 1992 года*(93) придерживалась подобной точки зрения. Пункт 2 данной Инструкции определял рекламу как любую форму публичного представления товаров, работ, услуг через средства распространения информации. При этом к средствам распространения информации, в рамках названной Инструкции, были отнесены печать (газеты, журналы, каталоги, прейскуранты, справочники, отправления прямой печатной рекламы и другой печатной продукции), эфирное, спутниковое и кабельное телевидение, радиовещание, световые газеты (бегущая строка, световая фиксированная строка), иллюстративно-изобразительные средства (щиты, вывески, афиши, плакаты, календари и т.п.), аудио- и видеозапись, имущество юридических и физических лиц и другие.

Ю.В. Черячукин полагает, что понятие информации, используемое в определении рекламы не полностью соответствует позиции иностранных исследователей и актам Европейского Союза*(94). Такое несоответствие он видит в отсутствии в определении указания, что информация, представляет собой не только сведения, но и представления. Страунинг считает данное мнение необоснованным, т.к., во-первых, понятие "представление", по мнению Ю.В. Черячукина, шире понятия "сообщение". Но, при этом, в понятии рекламы он указывает на информацию, в скобках раскрывая ее как сведения и представления, что не согласуется с его утверждением, указанным выше. Во-вторых, широта понятия "представление" объясняется им тем, что оно включает и умолчание о той или иной информации в рекламе. Другими словами, можно предположить ситуацию, когда реклама будет содержать только умолчание об информации, но не саму информацию. Т.е. рекламой можно будет признать пустой рекламный щит, содержащий умолчание о какой-либо информации, что само по себе абсурдно*(95). В-третьих, умолчание, в актах Европейского Союза, является значимым для определения ненадлежащей рекламы. Это относится не к правомерной информации, а к требованию отсутствия такого умолчания, предъявляемого к рекламе.

Применительно к понятию "реклама" представление отнюдь не означает умолчание. Ведь реклама призвана индивидуализировать какой-либо объект рекламирования. При умолчании же индивидуализация становится невозможна.

По мнению Э.Л. Страунинга, расширить определение рекламы через термин "представление" применительно к российскому законодательству является неправильным потому, что видится необоснованным безоговорочное апеллирование к зарубежным источникам, так как русский язык весьма богат и своеобразен. Значение того или иного слова в разных языках неодинаково. Применять к понятию "информация" в русском языке понятие "представление", употребляемое в иностранном языке как минимум некорректно*(96).

На это можно возразить, что термин представление являет собой вообще нечто иное, нежели информация или же сообщение. Его особенность состоит в том, что, в отличие от информации, представление - это доведение объекта рекламирования до неопределенного круга лиц.

Для разграничения собственно рекламы и пропаганды, агитации, социальной информации, представляется важным дать легальное указание на цель коммерческой рекламы, как явление предпринимательское (находящееся в системе рыночных отношений), и цель социальной рекламы, как явление общественное. Социальная реклама является одной из разновидностей рекламы. Статья 3 закона "О рекламе", в которой зафиксировано ее понятие, не содержит самостоятельной дефиниции социальной рекламы, но, при этом, и не выводит данное общественное отношение за рамки правового регулирования нормами данного закона, как это имеет место быть с таким видом рекламы, как политическая реклама. Само понятие социальной рекламы близко по содержанию к понятию коммерческой рекламы. Различие между ними состоит только в цели: социальная реклама направлена на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. Другими словами, как верно заметил В.В. Рак, с точки зрения Закона "О рекламе" реклама точно так же связана с осуществлением предпринимательской деятельности, как и с осуществлением социальной, представляющей общественные и государственные интересы и направленной на достижение благотворительных целей*(97).

Таким образом, абсолютизация коммерческой рекламы и заявления некоторых авторов о том, что связь рекламы с предпринимательской деятельностью является квалифицирующим признаком, позволяющим отграничить рекламу от информации нерекламного характера*(98), на наш взгляд, не верны. В данном случае, представляется правильным вести речь о связи рекламы с осуществлением предпринимательской деятельности как о критерии видовой классификации рекламы на коммерческую, социальную и иные виды. В литературе такого мнения также придерживаются некоторые ученые. Например, О.Б. Кузнецова в связи с наличием в законе определения о социальной рекламе и целой статьи, ей посвященной, не считает связь рекламы с коммерческой деятельностью истинным ее признаком*(99). Ю.В. Черячукин в своем исследовании также утверждает, что связь рекламы с предпринимательской деятельностью является лишь способом ее классификации*(100). Е.В. Павловец также условно выделяет из общего понятия рекламы коммерческую рекламу, и на этом основании предлагает ввести в Закон о рекламе самостоятельное понятие коммерческой рекламы*(101).

В свете всего вышесказанного представляется очевидным явное противоречии между статьей 1 и статьями 3, 10 ФЗ "О рекламе", между сформулированными законодателем целями Закона, ограничивающимися лишь коммерческой разновидностью рекламы и затрагивающими лишь коммерческую ее составляющую, и закреплением в том же Законе понятия социальной рекламы и порядка ее регулирования.

Несмотря на то, что данный вопрос не является предметом рассмотрения настоящего исследования, предложенное понятие рекламы применимо и к социальной рекламе, при условии указания социальной некоммерческой цели.

В этом контексте реклама есть индивидуализирующее представление объекта рекламирования неопределенному кругу лиц, направленное на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами с целью извещения их о себе и своей деятельности.

Цель рекламы - связать субъектов рынка путем совершения одностороннего действия рекламодателем, благодаря которому он становится известным как возможный контрагент. Представление всегда выражено в конкретной форме, которая является результатом творчества ее создателя (автора). Вследствие всего вышесказанного, представляется правильным дать следующее определение рекламы. Реклама - это публичное индивидуализирующее творческое представление объекта рекламирования, направленное на установление предварительных контактов с потенциальными контрагентами с целью извещения их о себе и своей деятельности.