Учебный год 2026 / KAF_Ershova_I_V_-_Predprinimatelskoe_pravo

§ 1. Понятие конкуренции и антимонопольное регулирование | 391

хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Антимонопольное законодательство также предполагает, что доминирующее положение, а также эффекты от заключения сделок, попадающих под контроль экономической концентрации, анализируются в отношении всей группы лиц, а не отдельных ее членов.

Кроме этого, в некоторых случаях закон позволяет применять к членам одной группы лиц более мягкое регулирование (ч. 7 ст. 11, ч. 6 ст. 11.1, ст. 31 Закона о защите конкуренции).

Критерии, позволяющие отнести организации к одной группе лиц, установлены ст. 9 Закона о защите конкуренции. Данные критерии могут быть сгруппированы следующим образом.

1. Контроль:

1.1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале (п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции);

1.2) выполнение функций единоличного исполнительного органа (п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции);

1.3) совместное распоряжение членами одной группы лиц более чем

50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале другого лица (п. 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции).

2. Влияние:

2.1) возможность давать обязательные для исполнения указания на любом ином основании, помимо указанных выше, например на основании корпоративных соглашений (п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции);

2.2) избрание единоличного исполнительного органа по предложению акционера – физического или юридического лица, не входящего в группу лиц по иному основанию органа (п. 5 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции);

2.3) избрание более 50% коллегиального исполнительного органа по предложению акционера – физического или юридического лица, не входящего в группу лиц по иному основанию органа (п. 6 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции);

2.4) совпадение в двух организациях более 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда (п. 4 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции);

2.5) наличие родственных связей между физическими лицами [супруги, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры], которые по перечисленным выше основаниям входят в одну группу лиц с организацией (п. 7 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции).

392| Глава 20. Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности

§2. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке

имонополистическая деятельность

2.1. Понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта

Согласно п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Вцелом доминирующее положение состоит в том, что хозяйствующий субъект получает возможность действовать исходя из собственных интересов, независимо от рыночной ситуации. Иными словами, у доминирующего субъекта появляется возможность совершать действия, которые в условиях конкуренции он не может совершить или, совершая их, он лишается выгод и преимуществ перед конкурентами.

Правомерное поведение доминирующего субъекта от нарушения антимонопольного законодательства отличает то, что указанные возможности им не используются для ограничения конкуренции или ущемления интересов других участников гражданского оборота.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется антимонопольным органом на основании специальных критериев.

Впервую очередь, антимонопольный орган определяет рыночную долю хозяйствующего субъекта (или нескольких хозяйствующих субъектов). Рыночная доля хозяйствующего субъекта – это выраженное в процентах соотношение объема производимого и поставляемого данным хозяйствующим субъектом на рынок товара к общему объему товаров, производимых и поставляемых на товарный рынок всеми хозяйствующими субъектами. То есть доля определяется по формуле Х/У*100%, где

Х– объем поставки товара одного хозяйствующего субъекта, У – общий объем поставки товара на рассматриваемом товарном рынке.

Далее, в зависимости от сложившейся на товарном рынке ситуации, доминирующе положение устанавливается по одному из сценариев.

1. Индивидуальное доминирующее положение (рыночная власть принадлежит одному хозяйствующему субъекту или группе лиц):

1.1) при рыночной доле более 50% доминирующее положение хозяйствующего субъекта презюмируется, если хозяйствующий субъект не докажет обратное;

1.2) при рыночной доле, находящейся в диапазоне от 35 до 50%, антимонопольный орган доказывает доминирующее положение, принимая во внимание следующие качественные критерии:

–стабильность рыночной доли хозяйствующего субъекта;

–размер рыночных долей, принадлежащих конкурентам;

–возможность доступа на товарный рынок новых конкурентов;

–иные критерии, характеризующие товарный рынок;

1.3) при рыночной доле менее 35% доминирующее положение может быть установлено только отраслевым законодательством (например, особые правила определения доминирующего положения действуют в отношении рынка финансовых услуг, рынка электрической энергии).

2. Коллективное доминирующее положение (рыночная власть принадлежит нескольким хозяйствующим субъектам, не входящим в одну группу лиц, или нескольким независимым группам лиц) устанавливается в отношении каждого из нескольких хозяйствующих субъектов, имеющих наибольшие рыночные доли1, если:

–суммарная доля не более трех хозяйствующих субъектов превышает 50% или суммарная доля не более пяти хозяйствующих субъектов превышает 70%;

–рыночные доли стабильны на протяжении длительного времени (не менее одного года);

–доступ на товарный рынок новых конкурентов затруднен;

–обращающийся на рынке товар не может быть заменен другим товаром при потреблении;

–рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар (неэластичный спрос);

–информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Кроме этого, следует отметить, что законом предусмотрено признание статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, за любым субъектом естественной монополии.

В связи с реализацией Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в РФ на период до 2030 г.2 применение запрета злоупотребления доминирующего положения ограничено для субъектов малого и среднего предпринимательства (далее в главе – СМСП).

Установленный законодателем «ценз» в размере 400 млн руб. выручки хозяйствующего субъекта от реализации товаров за последний календарный год выводит значительную часть субъектов малого пред-

1 Коллективное доминирующее положение не может быть установлено в отношении хозяйствующего субъекта, рыночная доля которого не превышает 8%.

2 Утверждена Распоряжением Правительства РФ от 2 июня 2016 г. № 1083-р.

394 | Глава 20. Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности

принимательства из-под действия норм о доминирующем положении. Фактически рассматриваемый запрет применим лишь в отношении пяти групп СМСП:

1)СМСП, входящие в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (за исключением оснований, предусмотренных п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции);

2)СМСП, являющиеся разновидностью финансовой организации;

3)субъекты естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

4)СМСП, имеющее в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов — юридических лиц;

5)хозяйственные общества, в уставном капитале которых имеется доля участия Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования.

2.2. Монополистическая деятельность

Монополистическая деятельность является собирательным понятием и в настоящее время объединяет две разновидности нарушения антимонопольного законодательства – злоупотребление доминирующим положением, а также соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством.

Общим для всех видов монополистической деятельности является то, что их негативными последствиями является ограничение конкуренции в плоть до ее полного устранения.

Изанализаст.10Законаозащитеконкуренцииследует,чтозлоупотребление доминирующим положением характеризуется следующими признаками:

–наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения;

–совершение им деяния (действия или бездействия);

–наступление или возникновение риска наступления негативных последствий в виде ограничения, недопущения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов)

всфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей;

–наличие объективной взаимосвязи между перечисленными выше элементами.

Последнее, в частности, означает, что негативные последствия должны быть прямым следствием совершенного действия или бездействия, а не случайного стечения обстоятельств.

При этом доказывать наступление негативных последствий или риск их возникновения в случае применения антимонопольным органом частных запретов злоупотребления доминирующим положением не требуется1.

1См. абзац 4 пункта 4 Постановления Президиума ВАС РФ от 30 июня 2008 г.

№30.

396 | Глава 20. Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности

применим или он дал положительный результат, антимонопольный орган может дополнительно применить затратный метод. Если же метод сопоставимых рынков дал отрицательный результат, цена не может быть признана монопольно высокой.

В отличие от злоупотребления доминирующим положением, анти-

конкурентные соглашения и согласованные действия характеризуются тем, что этот вид монополистической деятельности осуществляется коллективно – двумя и более хозяйствующими субъектами. Понятие соглашений дается в ст. 4 Закона о защите конкуренции, согласно которой соглашением признается договоренность как в письменной, так и в устной форме.

Письменное антиконкурентное соглашение может содержаться в гражданско-правовом договоре или существовать в виде иного документа, в том числе в электронной форме. При этом несоблюдение формальных требований к заключению договора не делает содержащееся в нем антиконкурентное соглашение незаключенным и не избавляет от ответственности его участников.

В отличие от устных антиконкурентных соглашений, при осуществлении согласованных действий вообще отсутствуют какие-либо договоренности. Участники согласованных действий не встречаются друг с другом, не обсуждают стратегию рыночного поведения, поэтому у них отсутствует точное представление о действиях, которые будут предприняты конкурентами.

Антиконкурентные соглашения представляют разную угрозу для конкуренции, в связи с чем запреты дифференцируются по степени опасности.

Наиболее опасные соглашения объединяются в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции понятием «картель», который относится к горизонтальным соглашениям (соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке).

Иные горизонтальные соглашения, которые не приводят к последствиям, перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, квалифицируются в соответствии с ч. 4 данной статьи.

Опасность картельных соглашений, во-первых, является причиной того, что заключение данного соглашения может служить основанием для привлечения виновных лиц к уголовной ответственности. Во-вторых, сам запрет картельных соглашений является безусловным (PER SE ), т. е. для его применения не требуется доказывать вероятность наступления негативных последствий. В-третьих, к картельным соглашениям не могут быть применены критерии допустимости.

Вертикальные соглашения, представляющие наибольшую угрозу конкуренции, запрещаются ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Запреты, установленные ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, также

§ 3. Недобросовестная конкуренция | 397

относятся к безусловным запретам, однако в отношении вертикальных соглашений могут применяться критерии допустимости, что связано с меньшими рисками ограничения конкуренции и необходимостью применения более взвешенного подхода (Rule of reason). Горизонтальные соглашения, не противоречащие ч. 2 Закона о защите конкуренции, квалифицируются в соответствии с ч. 4 данной статьи.

Часть 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Все иные антиконкурентные соглашения, которые не подпадают под запреты, установленные ч. 1–3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, квалифицируются в соответствии с ч. 4 данной статьи.

Часть 4 Закона о защите конкуренции устанавливает общий запрет заключения хозяйствующими субъектами соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, а также частные запреты антиконкурентных соглашений. Однако особенностью ч. 4 Закона о защите конкуренции является то, что для ее применения требуется доказать риск наступления негативных последствий в виде ограничения конкуренции, в том числе при применении частных запретов.

Запрет согласованных действий, содержащийся в ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, во многом схож с запретом антиконкурентных соглашений. Главной его особенностью является то, что он распространяется только на действия конкурентов. При этом, данный запрет применяется, если участники согласованных действий имеют относительно крупные рыночные доли: каждый из них должен иметь долю более 8%, а совокупная доля всех участников должна превышать 20%.

Следует учитывать, что перечисленные запреты не распространяются на соглашения и согласованные действия между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

§ 3. Недобросовестная конкуренция

Запрет недобросовестной конкуренции, установленный Законом о защите конкуренции, включает в себя три элемента:

–общий запрет недобросовестной конкуренции;

–легальное определение недобросовестной конкуренции;

398| Глава 20. Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности

–открытый перечень частных запретов недобросовестной конкуренции.

Общий запрет недобросовестной конкуренции, установленный в ст. 14.8 Закона о защите конкуренции, носит универсальный характер и позволяет пресекать не только действия, которые прямо запрещены Законом о защите конкуренции, но и любые действия, которые содержат в себе все признаки недобросовестной конкуренции, установленные ее легальным определением.

При этом данная норма позволяет применять Закон о защите конкуренции к действиям, которые признаются недобросовестной конкуренцией иными федеральными законами.

Из анализа легального определения недобросовестной конкуренции можно выделить четыре признака данного нарушения антимонопольного законодательства.

Во-первых, недобросовестная конкуренция может выражаться только в активном конкурентном поведении – действии, которое совершается хозяйствующим субъектом.

Во-вторых, действия должны иметь направленность на достижение преимуществ в предпринимательской деятельности, что означает их объективную способность предоставить хозяйствующему субъекту преимущества в предпринимательской деятельности1.

Сами преимущества могут толковаться как «выгода, превосходство (в сравнении с кем- / чем-нибудь другим), исключительное право на что-нибудь, привилегия»2, а также «предпочтение, превосходство, перевес по добрым качествам, по достоинствам»3. Соответственно, преимущества, которые хозяйствующий субъект может получить в результате недобросовестной конкуренции, означают некое превосходство над конкурентами, которое способно обеспечить увеличение прибыли.

В-третьих, рассматриваемые действия должны быть, как следует из названия нарушения, недобросовестными – противоречить как нормам права, и обычаям делового оборота, так и нормам этики и морали (требованиям добропорядочности, разумности и справедливости).

В-четвертых, недобросовестная конкуренция характеризуется негативными последствиями – она должна создавать угрозу причинения вреда хозяйствующему субъекту конкуренту. Вред может выражаться в причинении убытков или в нанесении ущерба деловой репутации. Под конкурентами понимаются хозяйствующие субъекты, осуществляющие реализацию товаров на одном товарном рынке, а равно делающие необходимые для этого приготовления (потенциальные конкуренты).

1 Гукасян Л. Е. Защита от недобросовестной конкуренции на товарных рынках России. М., 2001. С. 11.

2 Толковый словарь русского языка / под ред. С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой. М., 1997. С. 583

3 Даль В. И. Указ. раб. Т. 3. С. 392.

§ 3. Недобросовестная конкуренция | 399

Изложенные признаки недобросовестной конкуренции следует учитывать и при применении общего запрета недобросовестной конкуренции, и в случае применения частных запретов.

В настоящее время Закон о защите конкуренции предусматривает запрет семи форм недобросовестной конкуренции. Кроме этого, недобросовестная конкуренция, связанная с неправомерным использованием символики международных спортивных соревнований, запрещена двумя специальными федеральными законами1.

Так, ст. 14.4. Закона о защите конкуренции запрещает недобросо-

вестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг.

Данное нарушение предполагает квалификацию в качестве недобросовестной конкуренции действий правообладателя, который приобрел

ииспользует исключительное право недобросовестно. Однако при этом закон не раскрывает признаки данного нарушения.

На практике выработано три базовых сценария применения данной нормы:

–использование исключительного права на средство индивидуализации для создания препятствий осуществлению предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом-конкурентом, который ранее обладателя исключительного права добросовестно приступил к использованию в своей предпринимательской деятельности на территории России обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с зарегистрированным средством индивидуализации2;

–использование средства индивидуализации, которое способно вызвать смешение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом

иего товарами, однако при этом не приводит к полному вытеснению конкурента с рынка3;

–использование исключительного права на средство индивидуализации, которое приводит или может привести к неправомерной

1 Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Федеральный закон от 7 июня 2013 г. №108-ФЗ «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

2 См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. № 14186/12 по делу № А51-11170/2011; постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 г. № СП-21/2.

3 См., например: Постановление ФАС МО от 5 сентября 2013 г. по делу № А40131848/2012.

400 | Глава 20. Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности

эксплуатации или ослаблению коммерческой ценности средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность на другом товарном рынке, если такое средство индивидуализации приобрело известность в Российской Федерации на дату приобретения (приоритета) указанного права1.

Последствиями признания действий правообладателя недобросовестной конкуренцией в соответствии со ст. 14.4 Закона о защите конкуренции является последующее признание недействительным предоставления правовой охраны соответствующему товарному знаку. Для этого заинтересованное лицо должно обратиться в Роспатент с соответствующим заявлением.

Следует отметить, что анализ практики применения общего запрета недобросовестной конкуренции позволяет выделить некоторые достаточно однотипные проявления недобросовестной конкуренции, которые в законе прямо не поименованы, но в доктрине также рассматривают как ее отдельные формы.

Паразитирование прямо не поименовано как форма недобросовестной конкуренции, однако выделяется в доктрине и предполагает эксплуатацию хозяйствующим субъектом репутации другого, более известного лица или его товара2.

Преимущества перед конкурентами могут быть получены как путем использования средств индивидуализации другого известного хозяйствующего субъекта, так и путем создания впечатления о причастности к его предпринимательской деятельности, в том числе о партнерстве с ним либо о наличии преемства.

При этом конкурентные отношения между нарушителем и хозяйствующим субъектом, чья репутация эксплуатируется, могут отсутствовать. Тем не менее такого рода недобросовестная конкуренция позволяет нарушителю получить преимущества по отношению к своим конкурентам.

§ 4. Государственный контроль за экономической концентрацией

Под экономической концентрацией понимаются сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (ст. 4 Закона о защите конкуренции). В силу возникновения рисков ограничения конкуренции такие сделки требуют получения согласия со стороны антимонопольного органа.

1 См., например: Постановление Президиума ВАС РФ №16912/11 от 24 апреля 2012 г., Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 4 июля 2014 г. № СИП-363/2013.

2 См., например, дело о нарушении антимонопольного законодательства № 1-14- 105/00-08-13.