Учебный год 2026 / KAF_Ershova_I_V_-_Predprinimatelskoe_pravo
.pdf
§ 1. Основы правового сопровождения деятельности субъектов предпринимательства | 281
который также вполне может решить обойтись на той или иной стадии деятельности без помощи юристов («своими силами»).
В целом можно выделить три возможные формы организации правового сопровождения предпринимателей:
•правовое сопровождение предпринимательской деятельности юридической службой самого хозяйствующего субъекта;
•правовое сопровождение предпринимательской деятельности привлекаемыми предпринимателем специалистами в области права [адвокатами и адвокатскими образованиями, юридическими (консалтинговыми) фирмами без статуса адвокатских образований, частнопрактикующими юристами и т. д.];
•правовое сопровождение, осуществляемое в смешанной форме – юридической службой и привлекаемыми («внешними») юристами.
Несмотря на объективно существующие различия, указанные формы имеют две общие черты, относящиеся к профессиональной характеристике специалистов, которые непосредственно осуществляют правовое сопровождение предпринимателей. В первую очередь юрист, занимающийся правовым обеспечением предпринимателей, должен иметь
комплексные профессиональные знания и навыки. Это подразумевает наличие знания различных отраслей материального и процессуального права, условий и порядка их комплексного (согласованного) применения, а также опыта профессиональной деятельности в межотраслевых (комплексных) правовых ситуациях и спорах. Второй объединительной чертой выступает бизнес-ориентированность специалиста, участвующего
вправовом сопровождении предпринимательской деятельности. Это включает в себя стремление такого специалиста не просто предложить решение правовой проблемы, но и одновременно, на основе глубинного понимания бизнес-процессов, сформулировать юридический алгоритм повышения эффективности конкретного бизнеса с помощью арсенала правовых средств (создание системы корпоративного управления предпринимательским объединением, которая не только повышает уровень исполнения корпоративных решений, но и сокращает финансовые издержки; установление такой системы обеспечения юридической безопасности актива предпринимателя от попыток его неправомерного получения, которая минимизирует вероятность самих атак, но и не лишает предпринимателя получить прибыль от его использования в текущий момент времени и т. д.).
ДВ научной литературе справедливо отмечается, что в настоящее время в отечественном правопорядке отсутствует единый нормативный акт, регулирующий правовое сопровождение субъектов предпринимательства1. В этой связи действующая общая модель регулирования
1 См.: Клеандров М. И. Институт юридической службы в предпринимательстве. М.,
2013.
282 | Глава 13. Правовое сопровождение деятельности субъектов предпринимательства
правового сопровождения как деятельности может быть представлена следующим образом.
Организация работы юридической («внутренней») службы предпринимателя регулируется преимущественно нормами трудового законодательства, поскольку правовое сопровождение как деятельность осуществляется ее сотрудниками в рамках выполнения ими трудовых функций (в частности, разделы III и VIII ТК РФ). Существенную долю в регулировании занимают локальные акты самого хозяйствующего субъекта – предпринимателя (например, положения о юридическом департаменте, о порядке взаимодействия юридического отдела головной компании с иными отделами дочерних компаний в рамках одного холдинга и т. д.). Действующим в настоящее время также является постановление Совмина СССР от 22 июня 1972 г. № 467 «Об утверждении Общего положения о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета Совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения»1, которое устанавливает, в частности, основные задачи юридической службы на предприятии и направления ее деятельности, что может служить ориентиром при формулировании положений трудовых договоров или локальных актов.
Отношения с предпринимателем привлекаемых «внешних» юристов регулируются в основном нормами гражданского законодательства, поскольку базовым правовым средством здесь выступает гражданскоправовой договор (договор возмездного оказания услуг, договор поручения, агентский договор и т. д.). В случае наличия у привлекаемых для оказания правовой помощи «внешних» профессионалов специального правового статуса (к примеру, адвокат, аудитор, патентный поверенный) первоочередными источниками регулирования деятельности по правовому сопровождению предпринимателей выступают специальные правовые акты и профессиональные стандарты (в частности, Закон об аудите, Закон об адвокатуре).
Положения локальных актов предпринимателя могут распространяться на «внешних» юристов при условии явно выраженного их волеизъявления на это, оформленного, как правило, через признание этих актов условиями соответствующих договоров. Привлекаемые предпринимателем к работе юристы без специального правового статуса также могут иметь локальные акты, которые на уровне их собственной юридической фирмы могут устанавливать порядок и стандарты оказания правовых услуг.
Нормы, регулирующие отдельные вопросы правового сопровождения предпринимателей, представлены также в иных законодательных актах.
1 Свод законов СССР. Т. 10. С. 123.
§ 1. Основы правового сопровождения деятельности субъектов предпринимательства | 283
Например, в процессуальном законодательстве содержатся нормы о судебном представительстве при защите прав предпринимателей (главы 5 ГПК РФ, 6 АПК РФ, 7 УПК РФ), в пп. 14 п. 1 ст. 264 НК РФ установлена возможность учета в целях налогообложения прибыли расходы на юридические услуги, оказываемые привлеченными специалистами.
Структура юридической службы (департамента, отдела) как организационно обособленного подразделения хозяйствующего субъекта, которое осуществляет правовое сопровождение его деятельности, зависит от профиля организации, масштаба и характера ее деятельности, поставленных задач и т. д.
Юридическая служба, как правило, состоит из начальника, заместителя (заместителей) начальника и юрисконсультов (главный, ведущий, «ординарный»). Юридическая служба вполне может быть также представлена в структурном плане единственным юрисконсультом.
Структура компаний, оказывающих юридические услуги на аутсорсинге, строится принципиально иначе, поскольку в ее основе лежит совместная профессиональная (применительно к субъектам со специальным статусом) или предпринимательская (применительно к юридическим фирмам с организационно-правовой формой коммерческого юридического лица) деятельность лиц, не являющихся работниками предпринимателя. В этой связи в структуре фирмы обобщенно можно выделить уровень партнеров, принимающих ключевые решения, взаимодействующих с предпринимателем, определяющих финансовые и иные существенные условия оказания юридической помощи, а также уровень юристов (юристы-работники, адвокаты-непартнеры, стажеры, помощники адвокатов и т. д.) и бэк-офис (бухгалтер, секретари и пр.).
В заключение сформулируем следующие основные модели взаимодей-
ствия «внутренней» юридической службы субъекта предпринимательства
ипривлеченной им «внешней» юридической фирмы:
–юридическая фирма может полностью выполнять функции юридической службы. В таком случае правовое регулирование деятельности «внешней» фирмы, как правило, останется прежним как в силу того, что субъект предпринимательства не является, как правило, ее единственным клиентом, а также по причине необходимости соблюдения ограничений специального статуса большинства «внешних» специалистов (адвокатов, патентных поверенных и т. д.), не допускающих возможность быть работником предпринимателя;
–юридическая фирма может привлекаться для оказания юридической помощи по определенным вопросам в силу требований локальных актов хозяйствующего субъекта или положений законодательства (например, представительство в суде в Германии может осуществлять лишь адвокат, допущенный к ведению дела в соответствующем суде), по причине сложности требующих решения вопросов и (или) необходимости обладания соответствующей специализацией (представительство пред-
284 | Глава 13. Правовое сопровождение деятельности субъектов предпринимательства
принимателя по делам о банкротстве, проведение проверок контрагента и т. д.). При такой модели «внутренняя» служба осуществляет общий контроль за деятельностью привлеченных специалистов, помогает им организационно (в том числе обеспечение контакта с иными отделами, подбор внутренних документов) и осуществляет полноценное правовое сопровождение деятельности предпринимателя по тем вопросам, решение которых прямо не отнесено к ведению «внешних» юристов1.
§ 2. Претензионно-исковая работа юридической службы
Договор не всегда сторонами исполняется надлежащим образом,
всвязи с чем между ними возникает спор. Один из способов урегулирования конфликта без участия суда – это претензионный (досудебный) порядок разрешения спора.
Для гражданско-правовых договорных отношений предусмотрен претензионный порядок разрешения споров.
Претензия – это акт, указывающий на факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств, в котором предлагается своевременно выполнить их или заключить соглашение, предусмотрев иной порядок урегулирования правоотношений (к примеру, путем предоставления отступного, новации неисполненного обязательства). Законодательство не регулирует содержание претензии.
Всоответствии с п. 8 ч. 2 ст. 125, ч. 7 ст. 126, п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора рассматривается
вкачестве способа, позволяющего добровольно, без дополнительных расходов на уплату госпошлины и со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав и интересов2.
Согласно ч. 5 ст. 4 АПК РФ, обязательный досудебный порядок предусмотрен в отношении гражданско-правовых споров о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок либо вследствие неосновательного обогащения. Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором. Например, прежде чем обратиться в суд с требованием об изменении или расторжении до-
1 См. подробнее: Абросимова Е. А. Специфика работы юридической службы коммерческой компании с адвокатами и внешними юридическими консультантами // Адвокатская практика. 2013. № 5. С. 11–14.
2 Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015), утвержденный Президиумом ВС РФ 23 декабря 2015 г. // СПС «КонсультантПлюс».
§ 2. Претензионно-исковая работа юридической службы | 285
говора, в силу положений п. 2 ст. 452 ГК РФ, подобное предложение необходимо направить контрагенту.
Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в случае, если такой порядок установлен федеральным законом.
Обязательный претензионный порядок урегулирования спора, кроме АПК РФ, в процессуальном аспекте регламентируется также нормами ГПК РФ, КАС РФ. Алгоритмы работы с претензиями могут быть предусмотрены и в локальных актах хозяйствующего субъекта.
При наличии в структуре хозяйствующего субъекта юридической службы (отдела, департамента) последняя предъявляет претензии, как правило, по стандартным формам, закрепленным в локальном нормативном акте (приказе, положении, инструкции, регламенте), в котором могут быть, в частности, предусмотрены:
–общие принципы организации претензионной, а также тесно связанной с ней исковой работы;
–структурные подразделения, ответственные за ведение претензионной и исковой работы, их функции;
–порядок приема, отправки претензий и ответов на претензии,
атакже документации, относящейся к ним;
–указание на совершение конкретных действий после отклонения претензии или оставления ее без ответа;
–правила учета, хранения и регистрации претензионно-исковой документации.
Поступившая в адрес юридического лица претензия регистрируется в установленном в организации порядке и передается для работы в юридическую службу (бюро, группу, отделу, юристу), где назначают ответственного исполнителя, который обязан проанализировать претензию на предмет фактической обоснованности предъявленных требований и их соответствия нормам законодательства, условиям и характеру правоотношений сторон. После чего исполнитель представляет начальнику юридической службы или его заместителю служебную записку об обоснованности или необоснованности претензии. Далее, на основании представленной информации сотрудниками юридической службы составляется финальное правовое заключение об обоснованности или необоснованности предъявленных требований, также указываются правовые варианты разрешения спора. В случае обоснованности доводов, изложенных в претензии, служба указывает на возможные риски неразрешения спора в досудебном порядке. Заключение юридической службы докладывается руководству хозяйствующего субъекта, которое в лице соответствующих должностных лиц принимает решение об удовлетворении либо об отказе в удовлетворении претензии, о продолжении дальнейшего переговорного процесса с целью выработки
286 | Глава 13. Правовое сопровождение деятельности субъектов предпринимательства
компромиссной позиции по спору, о предъявлении встречных претензий, проведении зачета встречных требований и т. д.
Вцелях подготовки ответа на претензию юридическая служба имеет право запрашивать у структурных подразделений организации всю необходимую информацию. По этой причине важно надлежащее взаимодействие между различными службами, отделами, подразделениями для выработки правильной и обоснованной правовой позиции по поступившей претензии.
Существует несколько способов направления претензии (ответа на претензию):
• вручение претензии (ответа на претензию) нарочно;
• направление претензии (ответа на претензию) ФГУП Почтой России и иными аналогичными службами заказным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения;
• направление претензии (ответа на претензию) электронной почтой или по иным электронным средствам связи, позволяющим достоверно подтвердить факт направления и получения адресатом претензии (ответа на претензию).
Рассмотрение входящей претензии, направление ответа контрагенту
иреализация принятого по такой претензии решения должны быть осуществлены в срок, установленный договором, с учетом тех сроков, которые также могут быть предусмотрены в локальных актах хозяйствующего субъекта.
Претензионно-исковая работа юридической службы должна обеспечивать:
– экономические интересы предпринимателя путем снижения и предупреждения расходов;
– защиту и восстановление имущественных и неимущественных прав и охраняемых законом интересов предпринимателя;
– анализ причин, вызывающих неисполнение договорных обязательств юридическим лицом и его контрагентами.
Неразрешенный спор, возникший из хозяйственных правоотношений после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию, может быть направлен в соответствующий суд для разрешения по существу путем подачи искового заявления в установленном процессуальным законодательством порядке.
При подаче искового заявления в суд истец прикладывает документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора, если такой порядок предусмотрен федеральным законом или договором, в противном случае суд оставляет исковое заявление без движения с предоставлением срока для устранения недостатков. В случае неисполнения в указанный срок суд возвращает исковое заявление и приложенные к нему документы.
Вслучае если несоблюдение претензионного порядка выяснилось уже после принятия искового заявления к производству суда и воз-
§ 3. Комплаенс и due diligence как направления деятельности юридической службы | 287
буждения дела, то иск подлежит оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).
Кроме того, согласно ч. 1 ст. 111 АПК РФ, если спор возник вследствие нарушения претензионного порядка урегулирования спора, то арбитражный суд относит на нарушителя данного порядка судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела. Это может быть применимо как к лицу, направившему претензию, например, в связи с пропуском срока для направления претензии, так и к получателю претензии, например, в связи с нарушением им срока представления ответа на претензию.
СП Следует отметить, что судебной практикой сформулированы случаи, когда невозможность соблюдения досудебного порядка урегулирования спора стала следствием объективных причин (например, если истец не располагает сведениями о месте нахождения ответчика1) или ходатайство ответчика об оставлении иска без рассмотрения представляет собой злоупотребление процессуальным правом и направлено на необоснованное затягивание разрешения возникшего спора, данное обстоятельство не должно приводить к лишению права на судебную защиту и оставлению иска без рассмотрения.
Таким образом, несоблюдение претензионного порядка урегулирования спора не всегда является безусловным основанием для оставления иска без рассмотрения.
В заключение сформулируем основные задачи претензионного порядка урегулирования спора, которые должны учитываться в претензи- онно-исковой работе юридической службы хозяйствующего субъекта:
•разрешить возникший между сторонами спор в короткие сроки;
•не предъявлять исковое заявление в суд;
•сэкономить денежные средства;
•компромиссно решить конфликт между сторонами.
§ 3. Комплаенс и due diligence как направления деятельности юридической службы
Юридическая аналитика принимаемых в процессе осуществления экономической деятельности предпринимателями бизнес-решений и совершаемых ими хозяйственных операций должна включать в себя оценку правовых рисков. Бизнес-сообществом используются всевозможные инструменты риск-менеджмента, в том числе due diligence и комплаенс. В научно-практической литературе подробно раскрываются различные аспекты данных инструментов (правовые, бухгалтерские, налоговые, финансовые, управленческие, кадровые и операционные)2.
1 Определение ВС РФ от 17 июля 2018 г. № 69-КГ18-8 // СПС «КонсультантПлюс».
2 См.: Андреев В. К., Лаптев В. А. Корпоративное право современной России: монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2017. С. 231–232; Трунцевский Ю. В.,
288| Глава 13. Правовое сопровождение деятельности субъектов предпринимательства
Внастоящем параграфе затрагиваются юридические аспекты due diligence и комплаенс, в том числе содержание работы юристов или юридической службы организации (in-house), а также привлекаемых юридических фирм (outsourcing). В зависимости от лиц, в компетенцию которых входит использование рассматриваемых инструментов, разделяются внутренние и внешние due diligence и комплаенс.
1. Due diligence (англ. – «должная добросовестность» или «осмотрительность») представляет собой экономико-правовое исследование инвестиционных рисков при приобретении бизнеса (активов), совершении сделок M&A1 и иных сделок, а также освоении новых рынков и (или) направлений деятельности.
Цель due diligence – исключение либо сокращение до минимума предпринимательских рисков. Due diligence является «первым шагом» при совершении юридически значимой хозяйственной операции.
На практике выделяются следующие случаи проведения due diligence:
– приобретение акций (доли в уставном капитале) корпорации;
– принятие корпоративного решения органами корпорации;
– приобретение либо прекращение статуса публичной корпорации;
– инвестирование в объекты капитального строительства;
– заключение договоров кредита, займа, простого товарищества, соглашения о разделе продукции и т. д.;
– освоение нового рынка товаров (работ, услуг);
– при контрольных (надзорных) мероприятиях со стороны государственных органов;
– судебная тяжба с контрагентом, государственным органом либо публично-правовым образованием;
– проверка контрагента.
Исследование может включать в себя следующее:
– определение правового статуса корпорации (в том числе ее правоспособности, порядка учета корпоративных прав, соответствия локальных актов корпорации законодательству);
– проверку достоверности документации и публично раскрываемой информации об организации;
Карпович О. Г. Due diligence – правовой аудит хозяйствующих субъектов // Безопасность бизнеса. 2013. № 4. С. 22–25; Шелкунов А. Должная осмотрительность налогоплательщика: тенденции судебной практики // Налоговый вестник. 2013. № 5. С. 96– 99; Лаптев В. А. Технология блокчейн в системе корпоративного комплаенса // Право и цифровая экономика. 2018. № 2. С. 31–33; Денченкова О. Е. Комплаенс-контроль в сфере корпоративных закупок // Юрист. 2017. № 17. С. 26–29; Михайлова А. С. «Комплаенс» и «комплаенс-контроль» как категории риск-менеджмента в туристской деятельности – объективная реальность, требующая всестороннего теоретического осмысления // Туризм: право и экономика. 2019. № 1. С. 3–5 и др.
1 Сделки M&A (англ. mergers and acquisitions) – сделки слияния и поглощения, направленные на укрупнение бизнеса и капитала.
§ 3. Комплаенс и due diligence как направления деятельности юридической службы | 289
–анализ соответствия корпоративной структуры управления бизнесом действующему законодательству;
–установление правового режима осуществления хозяйствующим субъектом экономической деятельности;
–исследование правоустанавливающих и правоподтверждающих документов на объекты права (недвижимое имущество, ценные бумаги, товарный знак, патент, цифровые права и т. д.);
–проверку обременений (ограничений) в реализации правомочий собственника в отношении конкретного объекта права (активы);
–оценку рисков изменения законодательства в ходе реализации инвестиционного проекта;
–оценку риска утраты права в отношении недвижимости, права на осуществление предпринимательской деятельности, членства в саморегулируемой организации и т. д.;
–исследование экологических норм при строительстве объекта промышленности;
–анализ судебной практики и юридических перспектив рассмотрения спора в суде.
Этапы due diligence:
–сбор информации по объекту исследования;
–анализ полученной информации и документов;
–составление заключения и рекомендации.
2. Комплаенс (англ. compliance – «согласие», «соответствие», «послушание») представляет собой управление рисками и контроль соответствия требованиям законодательства внутренних документов организации и поведения лиц с целью исключения риска применения юридических санкций в виде привлечения к юридической ответственности. Комплаенс по праву может именоваться «управлением рисками».
Термин «комплаенс» получил широкое распространение в юридическом и бизнес-сообществах благодаря принятым Базельским комитетом по банковскому надзору рекомендациям «Комплаенс и комплаенсфункция в банках» (2005 г.)1. Так, банковский комплаенс определен как инструмент:
–соблюдения надлежащих стандартов поведения на рынке;
–управления конфликтами интересов;
–справедливого отношения к клиентам;
–обеспечения добросовестного подхода при консультировании клиентов.
Комплаенс в банковской сфере позволяет, в частности, противодействовать легализации доходов, полученных преступным путем, и
1 Basel Committee on Banking Supervision. Compliance and the compliance function in banks. April 2005 // https://www.bis.org/publ/bcbs113.pdf (дата обращения – 21 мая 2019 г.).
290 | Глава 13. Правовое сопровождение деятельности субъектов предпринимательства
финансированию терроризма, а также соблюдать налоговое законодательство, относящееся к структурированию банковских продуктов или консультациям для клиентов (письмо Банка России от 2 ноября 2007 г. № 173-Т «О рекомендациях Базельского комитета по банковскому надзору»1).
Комплаенс рассматривается как часть корпоративной культуры, позволяющей не только эффективно управлять комплаенс-рисками (например, риском применения юридических санкций или санкций регулирующих органов, существенного финансового убытка или потери репутации банком в результате несоблюдения им законов, инструкций, правил, стандартов саморегулирующих организаций или кодексов поведения, касающихся банковской деятельности), но и повышать инвестиционную привлекательность корпорации.
В актах Базельского комитета и Банка России сформулирован ряд принципов комплаенс-функции в банковских корпорациях:
–совет директоров обязан контролировать управление комплаенсрисками;
–исполнительные органы обязаны эффективно управлять компла- енс-рисками;
–применение ответственности к исполнительным органам, не обеспечивающим внедрение политики управления комплаенс-рисками;
–независимость лиц, выполняющих комплаенс-функции (в том числе, обеспечение их ресурсами для эффективного исполнения обязанностей, содействие исполнительным органам в эффективном управлении комплаенс-функциями, налаживание взаимодействия с внутренним аудитором);
–соблюдение норм права юрисдикции, в которой осуществляется хозяйственная деятельность компании;
–при передаче комплаенс-функции на аутсорсинг должен сохраняться контроль со стороны руководителя комплаенс-функции банка.
Правительством России и ФАС России приняты акты, касающиеся использования института комплаенс в целях предупреждения правонарушений в сфере антимонопольного законодательства (регуляторные риски)2. Формулируются единые подходы к созданию и организации федеральными органами исполнительной власти системы внутреннего
1 Вестник Банка России. 2007. № 61.
2 См.: Распоряжение Правительства РФ от 18 октября 2018 г. № 2258-р «Об утверждении методических рекомендаций по созданию и организации федеральными органами исполнительной власти системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» // СЗ РФ. 2018. № 44. Ст. 6777; Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013–2024 гг., утв. Президиумом ФАС России 3 июля 2013 г. // СПС «КонсультантПлюс».