4. Обычай (ст. 5 гк рф; п. 2 Постановления Пленума вс рф № 25).

Российское гражданское право придает значение источника права обычаям, сложившимся в сфере предпринимательской или иной деятельности. Обычаи представляют собой сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством или договором сторон, но не противоречащие им ( ст. 5 ГК). Следовательно, под правовыми обычаями понимаются фактически существующие в реальной жизни и признанные законом обшие правила, которые хотя и не выражены в каком-либо нормативном акте или в договоре, но подлежат применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу они являются своеобразными нормами права ( «Обычным правом»). При этом они должны быть сложившимися, т.е. достаточно определенными по содержанию и широко применяемыми в тех или иных имущественных отношениях (например, при оказании услуг морских п ортов2) . Вместе с тем обычаи применяются лишь в случаях, когда те или иные отношения, составляющие предмет гражданского права, прямо не урегулированы ни нормативным актом, ни даже условиями кон ­ кретного договора, т.е. исключительно в субсидиарном (восполнительном) порядке. Поэтому по своей юридической силе обычаи уступают другим источникам гражданского права (международным соглашен иям и гражданско-правовым нормативным актам). Обычаи не подлежат применению в случаях их противоречия обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5 ГК).

Будучи исторически первым , наиболее древним видом источников права, обычаи сохранили гражданско-правовое значение прежде всего в имущественном обороте. Так, если какое-либо условие договора прямо не о пределено его сторонами либо диспозитивной нормой закона, оно определяется обычаями, применимыми к отношениям его сторон (п. 5 ст. 42 1 ГК). В случаях отсутствия специальных требований законодательства или условий договора относительно исполнения обязательств его стороны также должны руководствоваться обычаями (ст. 309 ГК). Обычаи применяются и в других сферах гражданского права, например в вещном праве: ими может определяться порядок пользования вещами, находящимися в общей собственности нескольких лиц, а местные обычаи могут стать основанием Приобретения в собственность некоторых общедоступных для сбора вещей (ст. 221 ГК) . Обычаи предпринимательского оборота иногда систематизируются в форме примерных условий договоров (ст. 427 ГК), например договоров, заключаемых на биржевых торгах; но любые обычаи действуют и применяются независимо от их фиксации в каком-либо документе (сборнике, примерном договоре и т.д.)1• Наличие и содержание обычаев, сложившихся в Российской Федерации в сфере предпр�нимательской деятельности, в том числе в морских портах, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ2• Обычаи принято отл ичать от обыкновений. Обыкновение - это такое сложившееся правило, которое приобретает обязательное значение только для сторон конкретного договора в силу их прямого или подразумеваемого согласия руководствоваться им в своих отношениях, тогда как обычай субсидиарно применяется независимо от воли сторон . Следовательно, обыкновение восполняет пробел в договоре, будучи его условием, а обычай - пробел в законе, уступая в силе диспозитивной норме права. Обыкновение представляет собой прямо или косвенно согласованное сторонами конкретного договора условие о применении к их отношениям того или иного обычая, а потому не может считаться нормой права, подобной обычаю3• 1 См. абз. 2 п. 2 Постановления Пленума ВС РФ No 25 и абз. 3 п. 7 постановления Пле нума ВАС РФ от 14 марта 20 14 г. No 16 «О свободе договора и ее пределах» (Вестник ВАС РФ. 20 14. No 5). 1 См . подп. «Н» п. 3 ст. 15 Закона Р Ф о т 7 июля 1 993 г. No 5340-I «0 торгово- про ­ мышленных палатах в Российской Федераuии» (Ведомости СНД и ВС РФ. 1 993. No 33 . Ст. 1 309) . 3 См .: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М.: Юрид. лит. , 1 994. С. 34 (автор комментария - И.С. Зыкин). 64 Гл ава 2. Источники гражда нского права Вместе с тем в основе согласованных сторонами договора обыкновений нередко лежат обычаи. Так, в современной международной торговле широко используются положения разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборников международных торговых обычаев («Правил толкования международных торговых терминов Инкотермс», «Унифицированных правил» или «Унифицированных правил и обычаев» для различных форм безналичных финансовых расчеуов и др.). Все они представляют собой неофициальную систематизацию обычаев, которые приобретают обязательное значение лишь в случае прямой ссылки на них в содержании договора. Однако некоторые из них в силу большой распространенности в имуmественном обороте по специальному решению, санкционированному публичной властью, могут приобрести качества торговых обычаев (норм права, обязательных для применения). Например, Правление Торгово-промышленной палаты РФ признало Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс торговым обычаем, действуюшим на территории Российской Федерации независимо от ссылок на них в конкретных договорах. От обычаев и обыкновений следует отличать «заведенный порядок» . Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. По своей юридической природе заведенный порядок близок к обыкновению, отличаясь лишь отсутствием упоминаний о нем в конкретном договоре, но совсем не обязательно составляет обычай имущественного оборота. Он отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора (косвенно выражая волю его сторон). В этом качестве заведенный порядок, или «практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон» договора, получает предпочтение перед обычаем при толковании судом условий договора (ч. 2 ст. 43 1 ГК). Подобно обыкновению, отражающий волю сторон договора заведенный порядок в соответствующей части отменяет действие как диспозитивных норм закона (подлежащих применению лишь в случаях отсутствия иных указаний в договоре) , так и обычаев (норм права), т.е. превосходиг их по своей юридической силе. Другими словами, обыкновения и заведенный порядок представляют собой прямо выраженные или подразумеваемые условия договоров и в силу этого имеют преимущество в применении и перед диспозитивными нормами закона, и перед обычаями. Однако обычаи в отличие от «подразумеваемых условий» договоров являются общеобязательными источниками права1 •

Доп. вопрос: В чем заключается принципиальное различие между понятиями обычай, обыкновение, заведенный порядок? В тетрадях приведите примеры обычая, обыкновения, заведенного порядка.

Обычаи представляют собой сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством или договором сторон, но не противоречащие им

Обыкновение - это такое сложившееся правило, которое приобретает обязательное значение только для сторон конкретного договора в силу их прямого или подразумеваемого согласия руководствоваться им в своих отношениях, тогда как обычай субсидиарно применяется независимо от воли сторон

«заведенный порядок» . Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому повод