4. Общий и особый порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

В соответствии со статьей 8 Закона проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:

— о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

— о лицах подготавливающих, совершающих или совершивших противоправные деяния;

— о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вместе с тем, статья 8 Закона закрепляет возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, без судебного решения, но с последующим уведомлением суда (в случаях, не терпящих отлагательства; в случае возникновения угрозы жизни, здоровья, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме).

В литературе высказано мнение, согласно которому «не только начало производства отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, (следует осуществлять на основании судебной санкции, а ход этих мероприятий осуществлять под прокурорским надзором, но и заканчивать их с осуществлением определенной формы судебного контроля и прокурорского надзора»

11, c. 101.

Думается, что такой подход является дискуссионным. Представляется, что реализация указанных предложений отрицательно скажется на оперативности проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий, особенно в случаях, которые не терпят отлагательства, а также при возникновении угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц (части 3 и 5 ст. 8 Ф3 об ОРД).

Более целесообразным следует признать существующую процедуру получения судебного решения на проведение оперативно-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Тот факт, что решение принимается независимым и беспристрастным судьей, является гарантией осуществления конституционного принципа охраны личной жизни граждан. В то же время данное обстоятельство не лишает уполномоченного прокурора права и обязанности осуществлять надзор за проведением оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

Анализ ст. 9 ФЗ об ОРД дает основание сделать вывод о том, что в данной статье недостаточно полно определена процедура судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий (не указа-но, кто участвует в судебном заседании, в каком порядке они проводятся, допускается ли участие в проведении ОРМ).

Представляется, что с согласия судьи при рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий могут участвовать и давать пояснения руководители органа, осуществляющего ОРД, имеющие право подписи указанных выше постановлений.

Поэтому, по нашему мнению, по аналогии с ч. 3 ст. 165 УПК РФ целесообразно внести в ст. 9 ФЗ об ОРД правовую норму, которая предоставляла бы право участвовать в судебном заседании указанным руководителям.

Еще один круг вопросов возникает при исчислении сроков проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан.

В части 5 ст. 9 Ф3 об ОРД говорится: «Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока судья выносит судебное решение на основании вновь представленных мате-риалов».

При применении этого положения практическим работникам зачастую не понятно, с какого времени считать начало проведения оперативно-розыскного мероприятия - с момента вынесения судьей постановления или с его фактического осуществления. Однозначно ответить на эти вопросы нельзя.