5. Правовой обычай: понятие, признаки.

Наиболее древней формой права является правовой обычай, который на протяжении тысячелетий являлся основной формой регулирования общественных отношений в человеческом обществе.

Правовой обычай - это правило поведения, сложившееся в результате его длительного применения, признаваемое государством в качестве общеобязательного и вошедшее в привычку людей.

Огромное значение ему отводилось в древних государствах и при феодальном строе. Древнейшие правовые памятники представляют собой, как правило, своды правовых обычаев (в частности, знаменитые Законы ХII таблиц Древнего Рима).

Особенностями правового обычая как источника права являются:

1) длительная продолжительность существования в человеческом обществе (тысячелетия);

2) постоянный (непрерывный) характер реализации (использования);

3) локальный характер, то есть распространенность на сравнительно небольшой территории либо среди сравнительно небольшой группы людей;

4) санкционированный характер – признание государством в качестве общеобязательного для населения страны, обеспечение его возможностью государственного принуждения;

5) реализация правового обычая обеспечивается силой привычки и возможностью государственного принуждения при его нарушении (неисполнении).

В российской юридической литературе выделяются две формы, или два вида санкционирования обычая: отсылка к нему в норме закона и использование его в качестве основы судебного решения. Ярким примером первого вида является закрепление в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации правила обычая делового оборота. Согласно указанной норме обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе или нет (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Другие нормы, содержащиеся в Гражданском кодексе, также указывают на обычай как на юридический источник права (в частности, ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»).

Отсылки к правовым обычаям традиционно имеются и в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки (норма ч. 1 ст. 130 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации).

От правового обычая следует отличать деловое обыкновение.

Обыкновения, правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения, не имеющие юридически обязательного характера (например, нормы международной вежливости). Применяются только при условии, что эти обыкновения известны сторонам и являются подразумеваемым условием их взаимоотношений.

Правовые обыкновения – сложившиеся правила, которыми согласились руководствоваться стороны конкретного договора, и поэтому они приобрели юридическое значение. В связи с этим правовые обыкновения не являются источником права и не содержат норму права, они направлены на восполнение пробела в договоре.