Является ли уплата лицензионных платежей условием продажи ввозимых товаров?
В пункте 9 рекомендации ЕЭК указано, что при определении того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, основным критерием является отсутствие у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей.
Об отсутствии у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей свидетельствует наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, указания на то, что покупатель должен уплатить лицензионные платежи в качестве условия такой продажи. Подобное указание является решающим при определении того, были ли лицензионные платежи уплачены в качестве условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров.
Зависимость продажи оцениваемых (ввозимых) товаров от уплаты лицензионных платежей может иметь место и в случаях, когда внешнеэкономический договор (контракт), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию ЕЭС, не содержит прямого указания об уплате лицензионных платежей как условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров.
Во всех случаях решение о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, следует принимать с учетом анализа всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже и ввозу этих товаров. В качестве таких факторов могут учитываться следующие:
наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, или в иных документах, связанных с продажей таких товаров, положений, касающихся уплаты лицензионных платежей;
наличие в лицензионном договоре положений, касающихся продажи оцениваемых (ввозимых) товаров;
наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, и (или) в лицензионном договоре положения о возможности расторжения внешнеэкономического договора (контракта) в случае неуплаты покупателем (лицензиатом) правообладателю лицензионных платежей;
наличие в лицензионном договоре условия, запрещающего производителю (продавцу) изготавливать и (или) продавать покупателю товары, созданные с использованием объектов интеллектуальной собственности правообладателя, в случае неуплаты последнему соответствующего вознаграждения;
наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем (продавцом) покупателю (продажей товаров для вывоза на таможенную территорию Союза), который выходил бы за рамки контроля качества.
Верховный Суд РФ рассматривал в своей практике ситуации, когда ввозимый на территорию Таможенного союза товар закупается у производителя товара, «маркированный» торговой маркой товар ввозился на территорию Таможенного союза, при этом лицензионное соглашение заключалось с другой организацией-правообладателем. Такая ситуация рассмотрена в Постановлении ВС РФ от 12.03.2015 № 307-КГ-427, где суд установил, что платежи косвенно являются условием продажи товаров, поскольку на территории Российской Федерации покупатели ввезенного товара косвенно должны будут осуществлять его оплату с учетом затрат импортера на лицензионные платежи, подлежащие уплате правообладателю.
В Определении ВС РФ от 21.03. 2016 года № 307-КГ-14266 речь идет об определении таможенной стоимости ввозимых бумажных идентификационных наклеек, свидетельствующих об установке ПО Microsoft и относящихся к правам на программное обеспечение. Верховный Суд сформулировал следующую позицию: «В случае, когда конкретный объект интеллектуальной собственности, за использование которого уплачиваются лицензионные платежи, ввозится на таможенную территорию на ввозимом товаре и является составной частью ввозимого товара, стоимость указанного объекта как неотъемлемой составляющей товара формирует более высокую коммерческую ценность товара для покупателя и продавца, соответственно, включается в цену, уплаченную или подлежащую уплате за ввозимый товар (стоимость сделки). Следовательно, лицензионные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности добавляются к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за товары в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары, и влияют на определение таможенной стоимости».
Мы приведем здесь также позицию суда, изложенную в Постановлении ФАС МО от 19 марта 2014 г. по делу N А40-17523/13-147-164, которое было отменено Определением Верховного Суда РФ от 16.12.2014 по делу N 305-КГ14-78, А40-17523/2013-147-164, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. При новом рассмотрении проверялись только соблюдение требований к процедурам таможенного контроля, в частности сроки, и в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2015 по делу № А40-17523/2013, как и в последующих актах мы уже не находим выводов по вопросу определения таможенной стоимости.
В отмененном Постановлении ФАС МО от 19 марта 2014 г. было установлено, что импортер уплачивал платежи за использование объектов интеллектуальной собственности в рамках договора коммерческой субконцессии, заключенного импортером с компанией "Орифлэйм Косметике Б.В." (Нидерланды), обладателем права на коммерческое обозначение "Oriflame" и уникальную систему продаж и учета продаж товаров. Согласно Договору за использование комплекса исключительных прав, переданных по Договору в течение срока его действия, пользователь обязан ежемесячно уплачивать правообладателю лицензионное вознаграждение, сумма которого определяется как доля правообладателя в суммарной выручке пользователя по ставке 5% и рассчитывается по формуле, указанной в Договоре.
Проанализировав условия договора коммерческой субконцессии суды установили, что пользователь (организация) использует комплекс исключительных прав только при осуществлении деятельности, связанной с предложением к продаже или продажей товаров, изготовлением и оказанием сопутствующих услуг. Оказание сопутствующих услуг согласно условиям договора направлено на реализацию ввозимого товара. Согласно п. 4.1 рассматриваемого договора за использование комплекса исключительных прав пользователь обязан уплачивать правообладателю лицензионное вознаграждение, сумма которого определяется как доля правообладателя в суммарной выручке от объемов продаж товара. Таким образом, лицензионное вознаграждение уплачивается организацией за возможность продажи товара с коммерческим обозначением "Орифлэйм" а также пользователь использует комплекс указанных исключительных прав исключительно при осуществлении деятельности, связанной с предложением к продаже или продажей товаров. Оплата производится в зависимости от выручки от реализации товара. Суд согласился с включением лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров.
Конечно, мы не можем поставить точку и предельно точно обозначить критерии, когда следует исключать или включать разного рода выплаты в таможенную стоимость товаров. Вместе с тем, нам кажется, что этот аналитический материал дает некоторые ориентиры, применимые на практике.
Проблема влияния нематериальной составляющей продаж на таможенную стоимость, товаров глобальна. Как мы видим, издаются дополнительные разъяснения и представляется, что в связи с развитием новых технологий и расширения нематериальной составляющей продаж таких разъяснений потребуется только больше, равно как появится больше судебной практики. Существует тенденция к тому, что в условиях развития аддитивных технологий нематериальный компонент в виде инструкций, программ для, например, 3D принтеров может даже окончательно вытеснить перевозки товаров. В современном мире меняются способы и скорости доставки, подстегиваемые скоростью расчетов.5 Однако, даже до наступления новой эры технологий, как мы видим, остается нерешенным целый ряд менее сложных проблем «нематериальной составляющей» продаж, которые по-прежнему требуют внимания.