19. Оговорка о публичном порядке

Ст. 1193 ГК РФ:

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Оговорка о публичном порядке. Коллизионная проблема в МЧП нередко разрешается в пользу применения иностранного материального права. Оно заранее правоприменителю неизвестно и при установлении его содержания может оказаться, что оно построено на принципах, чуждых национальной правовой системе правоприменителя. Институт оговорки о публичном порядке преследует цель ограничить действие нормы иностранного права, но не иностранного права в целом.

Оговорка о публичном порядке в отечественной доктрине существует в двух формах:

1. Негативная концепция. Ограничивается действие коллизионной нормы, отсылающей к иностранному закону. Иностранная правовая норма не подлежит применению в рамках национальной юрисдикции, если она несовместима с публичным порядком страны суда.

Под публичным порядком РФ следует понимать установленные государством основополагающие нормы об экономическом, социальном устройстве общества, главные устои основ правопорядка, закрепленные конституцией и федеральным законодательством. Устои - это основополагающие конституционные и отраслевые принципы российского права, общепризнанные принципы и нормы международного права, общепринятые нормы морали. Простое несовпадение иностранных материальных норм с аналогичными нормами национального права страны правоприменителя нельзя рассматривать как противоречие публичному порядку и отказываться от применения иностранного права и иностранной нормы (ст. 1193 ГК РФ).

2. Позитивная концепция. Совокупность национальных правовых норм в силу их императивного характера может устранить действие иностранной правовой нормы. Это нормы непосредственного применения (сверхимперативные нормы (ст. 1192 ГК РФ)). Речь идет о таких нормах, обладающих особой важностью для защиты общественных и моральных устоев государства. Это, например, ст. 14 СК РФ, ст. 169 ГК РФ.

Если ограничивается действие отечественной коллизионной нормы и иностранная правовая норма не применяется, правовой вакуум заполняется путем обращения к материальным нормам права страны компетентного учреждения.

19.1 Обход закона

Обход закона заключается в том, что стороны стараются уклониться от применения «неудобной» материальной нормы и прибегают к помощи другой нормы, более приемлемой. Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая в положительном смысле расходится с отстраняемой нормой.

В отечественной науке МЧП «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Однако, как указывает Ануфриева, в сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым МЧП в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит устаревшим. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона, по крайней мере в том его смысле, какой ему придавался ранее.

***Однако обход закона должен пресекаться при нарушении норм непосредственного применения (сверхимперативных норм). В связи с этим общие положения, например, ГК РФ о последствиях мнимой или притворной сделки, безусловно, должны найти свое применение, если в обход этих предписаний сделка с участием российского и иностранного субъектов гражданско-правовых отношений, обладающая всеми признаками мнимой или притворной, была подчинена иному, чем российскому, праву.

***В проекте ч. 3 была статья об обходе закона, но она была подвергнута критике и в окончательный вариант закона не попала.

***Примеры обхода закона: налоговые офшоры, брачно-семейные отношения (Например, граждане штата Флорида США нередко осуществляют расторжение брака на Багамских островах ввиду действующих там менее обременительных материальных условий для развода супругов).