!!Экзамен зачет учебный год 25-26 / Фархутдинов И.З. - Международное инвестиционное право-1
.pdfсчитают, что в принципе международные договоры являются правообразующими, так как они обязательны для всех участников <**>.
--------------------------------
<*> Одним из первых различие двух видов договоров выделил еще К. Бергбом, который в научный обиход ввел термины "договоры-сделки" и "нормативные договоры".
<**> См.: Оппенгейм Л. Международное право. Т. 1. М., 1949. С. 409; Фердорос А. Международное право. М., 1959. С. 156; Коннел О. Правопреемство государств. М., 1957.
С. 112, 117.
В специальной отечественной литературе также бытуют различные точки зрения по поводу того, все ли международные договоры устанавливают международно-правовые нормы. Некоторые авторы утверждают, что имеется та или иная существенная разница между правоустановительными международными договорами и договорами-сделками <*>. Другие считают, что любой правомерный международный договор, независимо от его содержания, круга участников, наименования, является источником международного права <**>. Но аргументы как представителей первой точки зрения, так и сторонников второй, по мнению А.Н. Талалалева, вызывают споры. "Важнейшим признаком нормативного акта, - считает он, - является наличие в нем правовой нормы, которая им создается. Это положение общей теории государства и права относится в равной степени как к внутригосударственным, так и к международным актам. Следовательно, если международный договор устанавливает норму международного права, то он является нормативным актом, источником международного права. Только следуя этому пути, можно решить вопрос о международном договоре как источнике международного права"
<***>.
--------------------------------
<*> См.: Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая сила. С. 35 -
37.
<**> См.: Лукин П.И. Источники международного права. М., 1960. С. 143; Шуршалов В.М. Основные вопросы теории международного права. М., 1979. С. 118; Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе. С.
297.
<***> Талалаев А.Н. Юридическая природа международного договора. С. 15.
Далее А.Н. Талалаев отмечает, что с теоретической точки зрения международный договор является источником международного права, если он носит нормоустановительный характер. Следовательно, международный договор, который не содержит норм международного права, не может быть источником, т.е. формой образования его норм <*>.
--------------------------------
<*> См.: Там же. С. 152.
Что касается анализируемых соглашений, то в свете вышеизложенного не может оставаться сомнений в том, что они носят нормоустановительный характер и являются полноправными источниками образования международно-правовых норм в сфере иностранных инвестиций.
Завершая международно-правовой анализ Соглашений России с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений, остановимся еще на одной важной их особенности. Дело в том, что многие из этих двусторонних договоров имеют прямую отсылку к нормам и общим принципам международного права. Так, в Соглашении с Канадой предусматривается: "Капиталовложениям или доходам инвесторов каждой из Договаривающихся Сторон всегда предоставляется справедливый и равноправный режим в соответствии с принципами международного права и им обеспечивается защита и безопасность на территории другой Договаривающейся
Стороны" (ст. 3). В части предоставления общего режима прямую отсылку к нормам международного права предусматривают также Соглашение с Францией (п. 1 ст. 3), Договор с США (п. 2 ст. 2).
Отсылка к нормам и принципам международного права содержится также в той части двусторонних договоров, которая регулирует порядок разрешения инвестиционных споров. Например, в Соглашении с Венгрией и Францией предусматривается, что возможно обращение к международному арбитражу и что арбитражный суд принимает решения в соответствии с положениями Соглашения, а также с нормами и принципами международного права.
Западноевропейские юристы оценивают включение условий, содержащих прямую отсылку к международному праву, в двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций как одну из наиболее эффективных гарантий в указанных договорах. При этом, кстати, отмечается эффективность этой гарантии применительно к соглашениям со странами Восточной Европы, т.е. бывшими социалистическими странами.
6.3. Особенности реализации норм международного инвестиционного права в российском законодательстве
Активно происходящие межгосударственные интеграционные процессы, в том числе в сфере правового регулирования иностранных инвестиций, обусловливают тесное взаимодействие внутригосударственного и международного права. Взаимовлияние этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем становится мощным фактором правового развития в современном мире <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М., 2000. С. 203 - 208; Он же. Международно-правовая концепция России // International Law. 1998. N 1. P.
50 - 55.
В этих условиях международное право еще более тесно взаимодействует с национальным правом. В свою очередь внутреннее право продолжает оказывать существенное влияние на международное право. Сфера международно-правового регулирования в связи с этим расширяется за счет объектов внутриправового регулирования, в том числе и в области международных инвестиционных отношений. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько путем совместного регулирования. А международное право здесь выступает как гарант и как общий "правовой стандарт" для национальных правовых систем <*>. Единый подход с точки зрения общей теории права к международно-правовому регулированию иностранных инвестиций позволяет выделить в нем, как и в национально-правовом регулировании, два главных метода регулирования: публично-правовой и частноправовой <**>. Основными источниками международно-правового регулирования инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации являются двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений и многосторонние конвенции <***>.
--------------------------------
<*> См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. С. 231 - 239. <**> См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 35 - 41.
<***> См.: Фархутдинов И.З. О международных договорах Российской Федерации в сфере иностранных инвестиций. С. 57 - 61.
Возрастающее значение международно-правовых актов, регулирующих межгосударственные инвестиционные отношения, определяется усилением интеграции Российской Федерации в мировую экономику.
Как известно, международное право не может предписывать, да и не предписывает, каким образом государство осуществляет реализацию добровольно взятого на себя
международно-правового обязательства, так как это целиком лежит в плоскости осуществления государственного суверенитета <*>. Но в то же время это не свидетельствует о том, что международное право игнорирует столь важный вопрос. "Механизм согласования, увязки международного и национального права базируется на принципе, что государство обеспечивает выполнение международного договора всеми находящимися в его распоряжении властными действиями в соответствии с конституционными и иными предписаниями" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гавердовский А.С. Имплементация норм международного права. Киев, 1980. С. 17; Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая сила. С. 70 - 80; Он же. Правовые формы социалистической интеграции. М., 1977. С. 68 - 70.
<**> См.: Международное публичное право / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 1999. С.
86.
Принципиальным положением для нас является также то, что осуществление международных норм посредством внутреннего права практически возможно лишь в тех случаях, когда национальное законодательство соответствует международному праву. Реализация международных норм способствует появлению близких и аналогичных правовых норм в различных национальных правовых системах. Такое взаимодействие в свою очередь способствует сближению и унификации национальных правовых норм, регулирующих аналогичные правоотношения. Кстати, говоря о международнодоговорной унификации права, следует отметить, что эта форма взаимодействия международного и национального права является одним из важных условий осуществления глобальной экономической интеграции <*>.
--------------------------------
<*> См.: Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // ЖРП. 1998. N 6. С. 53 - 55.
Известно, что среди юридических форм согласования международного и внутреннего права в теории международного права выделяют: трансформацию (прямую и опосредствованную), инкорпорацию, рецепцию, отсылку к международному договору и имплементацию.
В специальной литературе под прямой трансформацией <*> в большинстве случаев понимается то, что международный договор, заключенный государством и вступивший в действие, непосредственно приобретает силу закона. При этом ссылаются на конституции государств, которые объявляют международное право частью правовой системы, как это, например, сделала Россия, или международным правом, превышающим силу национальных законов.
--------------------------------
<*> Некоторые ученые, например, различают пять видов трансформации: автоматическую инкорпорацию, отсылку, индивидуальную инкорпорацию, адаптацию, легитимацию. См.: Черниченко С.В. Личность и международное право. С. 49 - 53.
При опосредствованной трансформации имеется в виду, что конституции или другие законодательные акты государств регламентируют вопрос о способах введения в действие международных договоров внутри государств. Например, ст. 96 Конституции Испании предусматривает, что "законно заключенные и официально опубликованные в Испании международные договоры составляют часть ее внутреннего законодательства".
Что касается так называемой инкорпорации, то здесь речь идет о правовой ситуации, когда формулировки закона совпадают по тексту с положениями международного договора. Необходимо подчеркнуть, что одним из основных источников внутригосударственного права продолжает быть национальный закон даже тогда, когда он воспроизводит положения международного договора.
При расхождении норм национального законодательства и норм международного договора применяются в соответствии с Конституцией правила международного договора. Речь идет об отсылке к международным договорам, что мы и видим на примере ст. 15 Конституции Российской Федерации. В данном случае это формула общей (генеральной) отсылки. Обычные отсылки к международным договорам, будучи весьма распространенным средством взаимодействия международного и внутригосударственного права, часто применяются в специальных актах по отдельным вопросам.
Какую же из этих форм согласования международного и внутреннего права следует взять в качестве инструментария при изучении особенностей реализации международных инвестиционных норм в отечественном инвестиционном законодательстве?
Прежде чем ответить на этот вопрос, целесообразно обратить внимание на то, что в российской науке международного права существуют разные точки зрения в отношении преимущества способов согласования правил международного и внутреннего права. Известные юристы-международники С.В. Черниченко, В.Г. Буткевич <*>, Е.Т. Усенко <**>, В.А. Каланда <***> и другие употребляют такой наиболее часто используемый термин, как "трансформация". Но при этом большинство ученых, применяющих этот термин, понимают его как условный, указывая на некоторую его неточность. Недостатком определения термина "трансформация" Р.А. Мюллерсон считает еще и то, что "нет четкости и в объеме этого понятия". Причем некоторые сторонники этой точки зрения утверждают, что этим термином охватываются все способы осуществления норм международного права внутри страны, другие же полагают, что трансформация - это лишь один из способов, наряду с другими формами, осуществления норм международного права внутри страны.
--------------------------------
<*> См.: Буткевич В.Г. Указ. соч. С. 12.
<**> См.: Усенко Е.Т. Формы регулирования социального международного разделения труда. М., 1965. С. 139.
<***> См.: Каланда В.А. О трансформации норм международного права в правовую систему Российской Федерации // МЖМП. 1994. N 3. С. 12 - 27.
Думается, есть достаточно оснований согласиться, что термин "трансформация" носит условный характер, так как в действительности нормы международного права не утрачивают присущей им природы. Никакого "превращения" одних норм в другие не происходит и произойти не может. Сущность явления, именуемого трансформацией, состоит в обеспечении государством посредством своих властных полномочий выполнения международных обязательств. Как таковые последние реализуются в национальном праве. То есть речь может идти в этом смысле не о формальном юридикотехническом приеме преобразования международно-правовых норм во внутригосударственное предписание, а обо всей совокупности мер, предпринимаемых государством в целях обеспечения исполнения международно-правового обязательства в пределах национальной территории <*>.
--------------------------------
<*> См.: Международное публичное право / Под ред. К.А. Бекяшева. С. 87.
Что касается инкорпорации, следующего способа исполнения предписаний норм международного права внутри государства, то и в данном случае вряд ли можно говорить о превращении норм международного права во внутригосударственные нормы. Здесь действительно на основе и во исполнение норм международного права издаются (изменяются или отменяются) нормы национального права. Но, рассуждая по аналогии, можно ли, скажем, говорить о трансформации положений конституции в нормы текущего законодательства, если на основе и во исполнение основного закона издаются акты текущего законодательства? Речь скорее идет о реализации, осуществлении,
имплементации конституционных положений посредством актов текущего законодательства <*>.
--------------------------------
<*> См.: Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 69.
На наш взгляд, более удачным термином, емко и точно определяющим способ исполнения международно-правовых норм во внутреннем праве, является имплементация <*>. Понятие "имплементация" очень удачно включает в себя весь многообразный процесс осуществления целей международных норм государствами <**>. Главное назначение внутриправовой имплементации - обеспечение осуществления целей международных норм средствами внутригосударственного права. Когда нормы международного права создают иные правила, чем нормы национального законодательства, цели международных норм могут быть достигнуты в результате изменения, дополнения, отмены или принятия новых норм во внутригосударственном праве. Таким образом, т.е. путем имплементации, национальное законодательство приводится в соответствие с нормами международного права <***>.
--------------------------------
<*> Данное слово заимствовано из английского языка: "implementation" - осуществление, выполнение. См.: Новый англо-русский словарь. 4-е изд. / Под ред. В.К.
Мюллера и др. М., 1997. С. 360.
<**> См.: Аметистов Э.М. Международное право и труд. Факторы имплементации международных норм о труде. М., 1982. С. 7 - 9; Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 56 - 75.
<***> См.: Фархутдинов И.З. Имплементация международных договорных норм // Экономика и управление. 2002. N 2. С. 37 - 40.
Рассматривая общие проблемы имплементации норм международного права во внутригосударственной сфере Российской Федерации, необходимо иметь в виду, что основные проблемы в реализации международного права во многом объясняются существующими диспропорциями на всех уровнях самой внутригосударственной правовой системы. И даже при генеральной формуле действия принципов и норм международного права на национальное внутренние законодательные акты продолжают играть активную роль в обеспечении согласования взаимодействия правовой системы страны с системой международного права.
Следует особо отметить, что прямое действие международно-договорных инвестиционных норм в российском законодательстве не свидетельствует о том, что для реализации тех или иных правил международных договоров России не могут приниматься соответствующие внутригосударственные акты. Более того, в большинстве случаев международно-правовые нормы нуждаются в адаптации применения в национальном законодательстве и не могут применяться автоматически. Даже тогда, когда международно-договорные положения становятся частью национальной правовой системы, необходима помощь последней <*>.
--------------------------------
<*> См.: Соколова Н.А. Различие принципов международного экологического права и проблемы их имплементации (на примере законодательства Российской Федерации): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 24 - 25.
В соответствии с Конституцией Российской Федерации 1993 г. в сфере иностранных инвестиционных отношений действует целый комплекс международно-правовых норм. К таким нормам, как уже неоднократно подчеркивалось, относятся основные принципы международного права, специальные принципы международного инвестиционного права, которые могут рассматриваться в качестве общепризнанных норм. Будучи имплементированными в национальное законодательство, эти нормы реализуются в национально-правовой системе.
Все общие принципы международного права применимы и в международном экономическом сотрудничестве. Но спецификой международного экономического права является то, что некоторые из них получили дополнительное содержание в сфере международных экономических отношений <*>. В соответствии с принципом суверенного равенства государств все народы имеют право свободно выбирать свою экономическую систему и осуществлять экономическое развитие. Согласно принципам неприменения силы и невмешательства, запрещено применение силы и угрозы силой и всех иных форм вмешательства, направленных против экономических основ государства, все споры в экономической сфере должны решаться исключительно мирными средствами. Далее, в соответствии с принципом сотрудничества государства обязаны сотрудничать друг с другом с целью содействия экономической стабильности и прогрессу, общему благосостоянию народов. Понятно, что это относится и к международным инвестиционным отношениям.
--------------------------------
<*> См.: Вельяминов Г.М. Основы международного экономического права. М., 1994.
С. 71.
Особое значение общих принципов международного права в международных экономических отношениях закреплено в таких основополагающих международных актах, как Принципы, определяющие международные торговые отношения и торговую политику, способствующие развитию, - так называемые Женевские принципы, принятые на Первой конференции ЮНКТАД в Женеве в 1964 г., Декларация об установлении нового международного экономического порядка и Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятые в форме Резолюций Генеральной Ассамблеи ООН "О мерах укрепления доверия в международных экономических отношениях" (1984 г.) и "О международной экономической безопасности" (1985 г.) <*>.
--------------------------------
<*> В этих международных документах законодательно закреплено понятие экономического суверенитета как утверждающегося компонента понятия суверенного равенства государств, являющегося нормой международного права. См.: Дория Ж. Экономический суверенитет Анголы. Международно-правовые проблемы. М., 1997. С. 24
- 60.
Не следует забывать, что вышеперечисленные решения и резолюции, принятые международными организациями, не имеют обязательной юридической силы и не являются в строгом юридическом смысле источниками международного экономического права в целом и международного инвестиционного права в частности. Но их юридическая обязательность вытекает из международной практики, имевшей место до принятия указанных международных актов. Кроме того, их юридическая сила обусловлена законодательным закреплением положений этих международных документов в многочисленных двусторонних договорах, во внутренних законодательных актах государств, а также применением их в арбитражной и судебной практике и т.д. По этой причине фундаментальные нормы международного экономического права существуют в форме международно-правового обычая <*>.
--------------------------------
<*> См.: Международное публичное право / Под ред. К.А. Бекяшева. С. 364.
Возвращаясь к исследуемым нами двусторонним соглашениям о взаимной защите капиталовложений, отметим, что их преамбулы проникнуты духом и содержанием этих основополагающих международных актов. Для примера приведем соответствующие положения из Соглашения РФ с Кувейтом: "...желая создать благоприятные условия для расширения экономического сотрудничества...", "...признавая, что поощрение и защита капиталовложений способствуют развитию деловой инициативы, а также повышению
благосостояния обеих Договаривающихся Сторон..." <*>. Эти и другие выражения типа: "...стремиться к осуществлению...", "...содействовать развитию и осуществлению..." и т.д. являются также особенностью двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Такие нормы не содержат четких прав и обязанностей государств, но тем не менее являются юридически обязательными.
--------------------------------
<*> Бюллетень международных договоров. 1997. N 6. С. 13.
Основополагающие международные акты, относящиеся к международному экономическому сотрудничеству, подчеркивая особую роль и место общих принципов международного права, одновременно формулируют специальные принципы международных экономических отношений. Последние прямо или косвенно относятся и к межгосударственным инвестиционным отношениям. Среди них можно назвать принцип всеучастия, означающий полное и эффективное участие на основе равенства всех стран в разрешении мировых экономических проблем в общих интересах и т.д.
Спецификой в реализации международных норм в сфере инвестиционных отношений является и то, что они базируются не только на общих международноправовых и специальных принципах, но и на особых правовых режимах. Последние также служат правовой основой для осуществления инвестиционного сотрудничества. Однако в отличие от принципов правовые режимы (национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, преференциальный режим) не являются общеприменимыми. Это договорные режимы, т.е. они применяются только тогда, когда заинтересованные государства договариваются об этом, как, например, в соглашениях о взаимной защите капиталовложений.
Основу механизма правового регулирования иностранных инвестиций, на каком бы уровне, т.е. на международном или национальном, оно ни осуществлялось, составляет правовая норма. Именно на уровне правовых норм юридический метод регулирования и получает свое фактическое закрепление <*>. Но для того чтобы выступать регулятором этих особых экономических отношений, правовая норма должна обрести некоторую форму - договорную или обычную. Конечно, главным правовым способом регламентации является международный договор.
--------------------------------
<*> См.: Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. Теоретические проблемы.
М., 1976. С. 94.
Следует уяснить, что нормы международного права, оставаясь в принципе категорией единичного, все же значительно чаще выражают более высокие обобщающие тенденции, чем нормы внутригосударственного права. Другими определяющими моментами можно назвать отсутствие в международном праве какой бы то ни было надгосударственной власти и в силу этого - договорный по преимуществу характер международных норм, а также их согласованность и координированность <*>. Вследствие этого основными элементами этих норм могут быть и являются диспозиции, т.е. сами договорные правила поведения субъектов права, создающие такие нормы. Причем эти правила могут в необходимых случаях дополняться по согласованию сторон условиями их применения <**>.
--------------------------------
<*> См.: Миронов Н.В. Международное право: нормы и их юридическая сила. С. 31. <**> См.: Там же.
Являясь составной частью отечественной правовой системы, общепризнанные принципы и нормы обретают новое юридическое качество. Для выполнения тех или иных международных договоров может потребоваться изменение действующего внутреннего законодательства, приведение его в соответствие со специальными принципами
международного инвестиционного законодательства, что будет способствовать осуществлению этих принципов во внутригосударственной сфере. В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ общепризнанные принципы и нормы международного права должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета внутренним законодательством <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 июля 1995
г. // СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3424.
При имплементации специальных принципов и норм международного инвестиционного законодательства они оказывают различное влияние на внутреннее право - по той причине, что государство с разной степенью эффективности использует средства для их реализации. При этом они сохраняют свое универсальное международноправовое значение. Собственно, взаимодействие международного и внутригосударственного права и есть та благоприятная среда, которая способствует эффективному становлению специальных международных инвестиционных принципов.
Глава VII. МЕЖДУНАРОДНО-АРБИТРАЖНЫЙ МЕХАНИЗМ УРЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ
7.1.Эволюция системы международно-правового урегулирования инвестиционных споров
Создание международно-арбитражного механизма урегулирования инвестиционных споров неразрывно связано с проблемами утверждения принципов и норм международноправовой защиты зарубежных капиталов в государствах-реципиентах. Международноправовое регулирование иностранных инвестиций сегодня является, как уже неоднократно подчеркивалось, одним из юридических столпов, стабилизирующих поступательное функционирование мировой экономики. Оно опирается на основополагающий неолиберальный экономический порядок, обеспечивающий свободное, беспрепятственное движение капиталов, товаров и услуг по всему миру в соответствии с уставами, другими учредительными документами универсальных международных организаций (ВТО, ДЭХ и др.) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Фархутдинов И.З. Глобализация и геоэкономика: новые правовые парадигмы мироустройства // Законодательство и экономика. 2004. N 5. С. 18 - 28.
Вопрос о международно-правовой защите иностранной собственности, и в первую очередь в сфере разрешения инвестиционных споров, оставался ареной ожесточенных дискуссий между развивающимися и развитыми государствами в течение почти всего XX в. В соответствии с доктриной Кальво развивающиеся страны во главу угла политики в отношении иностранных инвестиций поставили так называемый национальный стандарт, который признавал только внутригосударственные формы и методы регулирования иностранных инвестиций. Это было ответом государств Латинской Америки, а впоследствии Азии и Африки на применявшуюся в отношении их "дипломатию канонерок". В своем конституционном праве, а также в договорной и дипломатической практике они следовали принципам, провозглашенным К. Кальво: никакого иностранного арбитража над актами суверенных правительств, только национальные суды вправе рассматривать дела, связанные с инвестиционными спорами.
В основе острых разногласий по поводу формирования международно-правового механизма защиты инвестиций - уходящее корнями в идеологию различие между "открытой" политикой в отношении прямых иностранных инвестиций и "регулируемыми" режимами. Причем политика эта основана на неоклассических экономических рецептах и
направлена на прогрессивную либерализацию национального контроля над вопросами прибытия в страну, обустройства и последующими операциями прямых иностранных инвестиций. В то время как "регулируемые" режимы всегда испытывали скептицизм в отношении эффективности политики свободного рынка, поддерживая в той или иной степени вмешательство государства в процесс прямых иностранных инвестиций.
Ожесточенная дискуссия, развернувшаяся в 70-е годы XX в. по инициативе развивающихся стран вокруг ТНК, стала вызовом традиционным западным концепциям защиты инвестиций в рамках международного права, главным образом в виде авторитетных документов ООН. Основные положения Резолюций ООН (Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (НМЭП, 3201, 1974) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (3281, 1974)) закрепляли, в частности, исключительное применение внутригосударственного права, право государств национализировать иностранную собственность и отменять заключенные или уже действующие контракты при регулировании компенсаций исключительно национальным законодательством. Кроме того, они призывали к отказу от международного арбитража в качестве механизма урегулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво), а также от гарантированных международным правом привилегий и гарантий для иностранных инвесторов.
Вопрос об иностранных инвестициях горячо обсуждался исключительно в плоскости конфликта между национальным суверенитетом и международно-правовым регулированием, с одной стороны, и заинтересованностью экономически развитых стран в защите своих зарубежных компаний, с другой. С этой точки зрения больший объем регулирования нормами международного права представлялся как бы выражением национального суверенитета, что было хорошо для принимающего государства, в то время как больший объем защиты отвечал исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вальде Т. Международные инвестиции в соответствии с Договором к Энергетической Хартии 1994 года // Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада / Ред. русск. изд. А.А. Конопляник. М., 2002. С. 218 - 219.
Вышеназванные Резолюции ООН, очевидно, в какой-то мере были ответом разработке и принятию под эгидой МБРР 18 марта 1965 г. Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и национальными физическими и юридическими лицами, которая вскоре стала первым универсальным, общепризнанным международно-правовым актом в этой сфере. Но позиции стран третьего мира, сформулированные на форумах ООН в виде вышеназванных Резолюций в силу преобладающего большинства развивающихся стран на Генеральной Ассамблее, так и не были поддержаны западными странами - экспортерами капитала. Наоборот, в ходе широкомасштабного заключения с развивающимися государствами двусторонних инвестиционных договоров странам - экспортерам капитала удалось в целом юридически закрепить в них западные стандарты режима иностранных инвестиций, в том числе в сфере урегулирования инвестиционных споров. Более того, формы и методы решения инвестиционных споров в соответствии с нормами обычного международного права получили особое юридическое закрепление в двусторонних инвестиционных договорах (ДИД), которые были полностью посвящены охране инвестиций и включали соответствующие материально-правовые нормы. Как выяснилось, многие из стран третьего мира, выступавшие против определенных принципов и стандартов, выдвинутых традиционными доктринами международного права, тем не менее были подготовлены к их принятию из прагматических соображений. Первоначально большинство ДИД было
заключено между западноевропейскими и африканскими странами. Латиноамериканские страны, следуя доктрине Кальво, долгое время воздерживались от такой практики.
Новый импульс созданию двусторонней международно-правовой защиты инвестиций был дан в 70 - 80-е годы прошлого века. Сеть ДИД заметно увеличилась в 90- х годах. Тогда число подобных договоров достигло более 1100. Количество стран - участниц двусторонних договоров по защите инвестиций превысило в конце XX в. 160 <*>. Что касается нашей страны, то она стала на этот путь в 1989 г. На сегодняшний день Россия имеет соглашения о поощрении и защите капиталовложений более чем с 50 государствами.
--------------------------------
<*> UNCTAD. Doc. TD/B/Com.2/EM/1/2,21. 1997. March. P. 8.
ДИД преследует цель усовершенствования защиты прямых иностранных инвестиций, в особенности в развитых странах и странах с переходной экономикой. Для стимулирования притока капитала они устанавливают ясные, простые и реализуемые правила, улучшающие инвестиционный климат. Наряду с обеспечением и поощрением допуска инвестиций, гарантий высоких стандартов обращения они призваны обеспечить правовую защиту по международному праву, а также доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения. При этом двусторонние инвестиционные договоры регулируют вопросы, которые иностранные инвесторы считают для себя важными, направленными на создание более надежного транспарентного, а значит, стабильного и предсказуемого правового режима, который национальное законодательство страны-реципиента обеспечить не может.
Многосторонняя международно-правовая защита иностранных инвестиций в отличие от аналогичного двустороннего механизма оказалась делом крайне трудным. Первые попытки создать международно-правовые нормы на конвенционной основе предпринимались в рамках обсуждения Устава Международной торговой организации (МТО), который так и не вступил в силу в связи с глубокими противоречиями между западными странами и третьим миром. Разработанный впоследствии в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) проект Конвенции о защите иностранной собственности за границей также не вступил в силу.
В отличие от так и не состоявшегося Кодекса ООН о правилах поведения ТНК, где первоначально главная роль отводилась контролю за деятельностью инвесторов, были приняты другие международно-правовые документы рекомендательного характера, устанавливающие более благоприятный режим поощрения и защиты для прямых иностранных инвесторов. Наиболее важными являются Декларация и Руководящие принципы ОЭСР в отношении многонациональных предприятий 1976 г. и Руководящие принципы Всемирного банка в отношении режима прямых иностранных инвестиций 1992 г. Оба документа содержат положения о международно-арбитражной защите иностранных инвесторов. В рамках ОЭСР в 1995 г. началась деятельность специальной рабочей группы по разработке Многостороннего инвестиционного соглашения (МИС, MIA-Multilateral Investments Agreement). Толчком к разработке МИС послужили многосторонние торговые переговоры в Уругвайском раунде в рамках ГАТТ, в результате которых была создана Всемирная торговая организация (ВТО).
Однако переговоры в ОЭСР по МИС были прекращены в 1998 г. - в значительной степени в связи с общей позицией Франции, направленной на противодействие процессам глобализации в экономике вкупе с зачастую неафишируемой оппозицией МИС со стороны неправительственных организаций. Переговоры по этому вопросу пока зашли в тупик, и их возобновление не предвидится <*>, хотя кроме ОЭСР заключить многосторонний кодекс прямых инвестиций призывает и Европейский Союз (ЕС). В частности, неоднократно предлагалось разработать глобальные правила в отношении режима прямых иностранных инвестиций под эгидой ВТО. По мнению ЕС,