"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

сводом правил, которые становятся частью арбитражного соглашения, когда стороны об этом договариваются; они иногда устанавливают определенные принципы, применимые в международном арбитраже. Эти принципы арбитражного разбирательства впоследствии воспринимаются другими арбитражными институтами или составами арбитров, которые применяют их при рассмотрении конкретных дел, и, соответственно, становятся обычаем.

5.3.Регулирование международного инвестиционного арбитража

5.3.1.Нормы международного права

До определенного времени международная инвестиционная деятельность регулировалась нормами национального законодательства, в силу чего в инвестиционных спорах практически всегда применялось право государства - реципиента инвестиций.

Вместе с тем в течение последних 50 лет в мире наблюдается тенденция интернационализации, иными словами, денационализации споров между инвестором и государством. Эта тенденция привела к тому, что во многих инвестиционных договорах в качестве применимого права стали указываться международное право и его принципы <101>.

--------------------------------

<101> Foreign investment disputes: cases, materials and commentary / Ed. by R.D. Bishop, J. Crawford, W.M. Reisman. The Hague, 2005. P. 12.

Так, в Вашингтонской конвенции указано: "Суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии такого соглашения Суд применяет право Договаривающегося Государства, являющегося стороной в споре (включая его нормы коллизионного права), и такие нормы международного права, которые могут быть применены" (п. 1 ст. 42).

NAFTA отмечает, что споры должны разрешаться в соответствии с "данным договором и применимыми нормами международного права" (ст. 1131 (1)).

Статут Международного суда справедливости (ст. 38.1) регламентирует, что источниками международного права являются международные конвенции, обычаи, общие принципы права, юридические решения, а также работы наиболее авторитетных авторов (как дополнительные источники для определения норм права).

Можно говорить о том, что в настоящее время возникла целая отрасль международного права, регулирующая инвестиционную деятельность, в том числе и рассмотрение споров по инвестициям, основными источниками регулирования которой являются не только международные договоры (дву- и многосторонние), но и сложившаяся арбитражная практика, которая вместе с международными договорами формирует принципы данного права.

5.3.2.Вашингтонская конвенция

Сокончанием Второй мировой войны многие государства третьего мира, ранее бывшие колониями, заявили о своей независимости. В этот же период в страны третьего мира стали активно продвигаться международные инвестиции, что потребовало создания эффективного механизма их защиты.

Сэтой целью 18 марта 1965 г. Всемирный банк открыл для подписания проект конвенции, устанавливающей порядок разрешения международных инвестиционных споров, и разослал его для одобрения государствам, являющимся членами данного банка.

Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г. Она именуется в литературе Вашингтонской конвенцией или Конвенцией ICSID (от англ. International Convention on the Settlement of Investment Disputes).

Российская Федерация подписала Вашингтонскую конвенцию 16 июня 1992 г., однако до настоящего времени не ратифицировала ее.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

В соответствии с Конвенцией ICSID был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС, англ. International Centre for Settlement of Investment Disputes - ICSID), ставший одним из органов Всемирного банка. Данное учреждение не является органом, непосредственно разрешающим споры, однако создает условия для администрирования арбитражного процесса. В отличие от других арбитражных институтов МЦУИС не является ни частной, ни государственной организацией, действующей на основании законодательства определенного государства. Он создан в силу международной конвенции, руководство его деятельностью осуществляется международной организацией, а применимая процедура соответствует нормам международного публичного права. Таким образом, МЦУИС - это учреждение, не зависящее от национальных правовых систем.

Компетенция МЦУИС распространяется на споры, которые в письменной форме согласились передать на его разрешение, с одной стороны, субъект договаривающегося государства, а с другой - договаривающееся государство или его агентство. При этом спор должен носить правовой характер и непосредственно вытекать из инвестиций.

Режим рассмотрения споров по Вашингтонской конвенции некоторые авторы называли "спящей красавицей" инвестиционного арбитража <102>, поскольку в течение первых шести лет существования на разрешение МЦУИС не было передано ни одного спора. В течение первых 26 лет только 26 споров были рассмотрены МЦУИС, т.е. в среднем по одному делу в год. Однако в настоящее время в МЦУИС поступает порядка 50 дел в год <103>, причем инвестиционные споры, как правило, характеризуются сложностью и высоким размером требований.

--------------------------------

<102> Lew J.M. ICSID arbitration: special features and recent developments // Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects / Ed. by N. Horn. The Hague, 2004. P. 268.

<103> См. статистические данные о загруженности МЦУИС: https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202017-2%20(English)%20Final.p df (дата посещения - 18.02.2018).

В1978 г. Всемирный банк создал Дополнительный отдел по разрешению споров (Additional Facility). По Регламенту Дополнительного отдела ICSID рассматриваются инвестиционные споры между государствами и инвесторами, которые формально не подпадают под действие Вашингтонской конвенции,

атакже иные споры, особенности которых отличают их от обычных коммерческих сделок. Данный Отдел является не самостоятельным арбитражным институтом, а частью МЦУИС.

5.3.3.NAFTA

В1992 г. между Канадой, Мексикой и США был подписан Североамериканский договор о свободной торговле (North American Free Trade Agreement - NAFTA, НАФТА). Данный Договор предусматривает возможность передачи в арбитраж споров между инвестором и государством, участвующим в NAFTA.

5.3.4.Договор к Европейской энергетической хартии 1994 г.

Энергетическая хартия была принята в 1991 г. в основном рядом государств Западной и Восточной Европы с целью развития сотрудничества в области энергетики. Она носила декларативный характер и не была обязательной для подписавших ее государств.

После трех лет интенсивных переговоров в декабре 1994 г. в Лиссабоне был подписан Договор к Европейской энергетической хартии <104>, участниками которого сегодня являются более 50 государств, включая все страны бывшего Советского Союза, страны Центральной и Восточной Европы, Японию, Австралию и государства - члены ЕС, а также Евроатом.

--------------------------------

<104> Вступил в силу в 1998 г.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Главной целью подписания данного Договора являлось создание и совершенствование юридических рамок сотрудничества в энергетической области, в связи с чем в положения Договора были включены такие вопросы, как защита инвестиций, применение транзитных правил к энергетическим системам, а также рассмотрение международных споров.

Положения Договора к Энергетической хартии, относящиеся к поощрению и защите инвестиций, применяются к любым инвестициям, связанным с "хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе". При этом под такой деятельностью понимаются все виды деятельности, относящиеся к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке по суше, передаче, распределению, торговле, маркетингу или продаже энергетических материалов и продуктов. Эта деятельность включает такие услуги, как строительство энергетических объектов, поисковые работы, консультирование, управление и проектирование, а также деятельность, направленную на повышение энергоэффективности.

Важным элементом Договора к Энергетической хартии являются специальные положения о порядке рассмотрения споров между инвесторами и государством, а также между государствами - участниками Договора. Так, споры могут по выбору инвестора рассматриваться как в государственных судах страны, являющейся стороной в споре, так и в арбитражном порядке <105>. При этом при обращении в арбитраж инвестор имеет возможность передать спор:

--------------------------------

<105> Вместе с тем ряд государств заявили о том, что в случае, если инвестор передал спор на рассмотрение национального суда данного государства либо инициировал рассмотрение спора в соответствии с процедурой, установленной в договоре между инвестором и данным государством, то такой спор уже не может быть повторно передан на рассмотрение иных органов. Такие заявления были сделаны Азербайджаном, Болгарией, Венгрией, Казахстаном, Польшей, Россией, Румынией, Словенией, Хорватией, Чехией.

(i)в МЦУИС, учрежденный в соответствии с Вашингтонской конвенцией, согласно основному Регламенту, если государство инвестора и государство, являющееся стороной в споре, являются участниками Вашингтонской конвенции;

(ii)МЦУИС, учрежденный в соответствии с Вашингтонской конвенцией, согласно правилам, регулирующим Дополнительную процедуру по обеспечению разбирательств секретариатом МЦУИС, если либо государство инвестора, либо государство - сторона по спору является участником Вашингтонской конвенции;

(iii)единоличному арбитру или в арбитражный суд, учреждаемый в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ;

(iv)на арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма.

Помимо установления возможной процедуры рассмотрения спора между инвестором и государством - реципиентом инвестиций Договор к Энергетической хартии устанавливает также и процедуру рассмотрения спора между государствами - участниками Договора.

Российская Федерация заявила о временном применении Договора к Энергетической хартии. После предъявления компаниями "ЮКОС" исков к Российской Федерации на основании данного Договора к Энергетической хартии Россия 20 августа 2009 г. заявила о выходе из данного Договора <106>.

--------------------------------

<106> Что, впрочем, вряд ли приведет к освобождению Российской Федерации от ответственности по возможным искам в течение 20 последующих лет, поскольку в соответствии с пар. 45 (3) b) обязательства государства относительно иностранных инвестиций сохраняются в течение 20 лет после выхода из Договора.

5.3.5. Двусторонние договоры о защите инвестиций

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Особую популярность в сфере защиты инвестиций получили двусторонние договоры о защите инвестиций, так называемые BIT - Bilateral Investment Treaty.

Стандартный договор BIT, как правило, содержит оговорку о том, что государство путем подписания BIT соглашается на разрешение спора с инвестором либо в государственном суде, либо одним из способов арбитража по выбору инвестора. Подобное положение, по сути, является бессрочной офертой на заключение арбитражного соглашения. Инвестор, обращаясь в тот или иной арбитраж, акцептует оферту; таким образом, арбитражное соглашение считается заключенным.

В случае если оба государства - участника BIT являются участниками Вашингтонской конвенции 1965 г., BIT, как правило, предусматривает возможность рассмотрения спора в МЦУИС, в противном случае отсылает к арбитражу ad hoc, достаточно часто - по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ.

Так, Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений, которое ранее являлось основой для заключения BIT Российской Федерацией <107>, предусматривало, что спор по выбору инвестора может быть передан на разрешение:

--------------------------------

<107> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 09.06.2001 N 456 "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" (с изменениями от 11.04.2002). Указанное Постановление утратило силу с принятием Постановления Правительства РФ от 30.09.2016 N 992 "О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций".

-в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения;

-в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ;

-в МЦУИС, созданный в соответствии с Вашингтонской конвенцией;

-арбитража в соответствии с Дополнительными правилами Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (в случае, если Вашингтонская конвенция не вступила в силу для обеих или одной из договаривающихся сторон) <108>.

--------------------------------

<108> Статья 8 Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительством иностранного государства о поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Указанные формулировки исходили из того, что инвестор вправе выбрать любой из способов, который ему более удобен, и тот факт, что в контракте инвестора с государством имеется соглашение о порядке разрешения споров каким-либо определенным способом, не исключает возможность инвестора прибегнуть к иному способу, установленному в BIT.

5.3.6. Решения в области международного инвестиционного арбитража

Не существует единого мнения относительно того, какую юридическую силу имеют арбитражные решения, вынесенные по ранее рассмотренным спорам. Тем не менее применительно к инвестиционному арбитражу, особенно если речь идет об арбитраже ICSID, многие авторы ссылаются на решения ICSID как на "обычное международное право" (англ. Customary International Law).

Содной стороны, в Вашингтонской конвенции ничто не указывает на то, что решения арбитров по предыдущим делам ICSID имеют обязательную силу для последующих арбитражей, как это установлено, например, в английском праве, основанном на прецеденте.

Сдругой стороны, система разрешения споров ICSID является независимой, т.е. решения арбитров