"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

подлежит (разд. 26 Закона "Об арбитраже").

Арбитражное соглашение

Арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж споров, которые возникли или возникнут между ними. Арбитражное соглашение должно быть составлено в письменном виде или должны иметься иные письменные доказательства его составления (разд. 19 гонконгского Закона "Об арбитраже"). Таким образом, наличие арбитражного соглашения считается подтвержденным, даже если само соглашение заключено устно либо путем совершения определенных действий, но при этом имеются письменные доказательства заключения соглашения (например, переписка сторон).

В разд. 19 Закона прямо предусмотрено, что к письменной форме арбитражного соглашения относятся:

-коммуникация между сторонами в электронной форме;

-соглашение, достигнутое путем обмена иском и отзывом на иск, в которых существование арбитражной оговорки предполагается одной стороной и не оспаривается другой стороной;

-ссылка в договоре на любой документ, содержащий арбитражную оговорку, при условии что указанная ссылка позволяет считать такую оговорку частью договора.

Условие арбитражного соглашения о распространении его на все иски, вытекающие из контракта или в связи с ним, толкуется достаточно широко. В том числе такое соглашение включает в себя и иски, вытекающие из причинения вреда, связанные с взаимоотношениями сторон.

В случае если сторона предъявляет иск в государственный суд и имеется действительное арбитражное соглашение, другая сторона может ходатайствовать о передаче дела в арбитраж. Суд в таком случае удовлетворяет ходатайство и приостанавливает разбирательство в суде, за исключением ситуации, когда арбитражное соглашение является ничтожным, незаключенным или не может быть исполнено (разд. 20 Закона "Об арбитраже").

Если контракт, содержащий арбитражное соглашение, признан недействительным, это не влечет автоматическую недействительность арбитражного соглашения. Так, в одном из дел истец обратился с иском в государственный суд и оспаривал заключение основного договора, частью которого являлась арбитражная оговорка. Суд пришел к выводу, что арбитражная оговорка является действительной и обязательной для сторон, несмотря на заявления истца, что основной контракт не был заключен надлежащим образом. Производство по делу в государственном суде было приостановлено в связи с наличием действительной арбитражной оговорки <200>.

--------------------------------

<200> Решение по делу Chee Cheung Hing & Co. Ltd. v. Zhong Rong International (Group) Ltd.

(HCA 1454/2015). Цит. по: http://hsfnotes.com/arbitration/2016/04/27/hong-kong-court-upholds-validity-of-arbitration-agreement-in-dispute-c oncerning-formation-of-underlying-contract/ (дата посещения - 16.04.2018).

Арбитры, арбитражный трибунал

Стороны вправе самостоятельно определять количество арбитров или уполномочивать третье лицо определять количество арбитров (например, администрирующий арбитраж институт) (разд. 23 Закона "Об арбитраже").

Стороны также вправе договориться о процедуре назначения арбитра (арбитров), в том числе о критериях выбора арбитра (арбитров). В соответствии с разд. 24 Закона Гонконга "Об арбитраже" "никто не может быть лишен возможности быть арбитром по причине национальности", если стороны не договорились об ином.

Если стороны не смогли договориться о количестве арбитров, число арбитров будет один или три по

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

решению HKIAC. Если стороны выбрали Прил. 2 к гонконгскому Закону "Об арбитраже", то арбитр будет один (разд. 23.3 Закона).

В случае если стороны не договорились о процедуре назначения арбитров, то будет применяться следующая процедура:

-в арбитраже с тремя арбитрами каждая сторона назначает одного арбитра, а два арбитра назначают третьего арбитра (разд. 24.1 Закона);

-в арбитраже с одним арбитром, если стороны не смогли договориться о кандидатуре, арбитр по просьбе сторон(-ы) назначается судом или арбитражным центром (разд. 24.1 Закона);

-в арбитраже с четным количеством арбитров каждая сторона назначает одинаковое количество арбитров (разд. 24.1 Закона);

-в арбитраже с нечетным количеством арбитров, превышающим три человека:

-каждая сторона назначает равное число арбитров;

-арбитражный центр назначает оставшегося арбитра (арбитров) (разд. 24.3 Закона);

-когда сторона не назначила арбитра, необходимое назначение производит арбитражный центр (разд. 24.1 - 24.4 Закона).

Согласно разд. 46 Закона "Об арбитраже" состав арбитров должен:

-быть независимым;

-действовать справедливо и беспристрастно в отношении сторон, предоставляя им разумную возможность озвучить свои позиции и привести аргументы в возражение позиции другой стороны;

-использовать процедуры, приемлемые для конкретного дела, избегая ненужной задержки или неоправданных расходов, с целью предоставить справедливые возможности для разрешения соответствующего спора.

Данные три характеристики являются обязательными и не могут быть изменены сторонами.

Арбитражное разбирательство

Начало арбитража. Если стороны не договорились об ином, арбитражное разбирательство считается начатым в момент, когда ответчик получил требование о направлении спора в арбитраж (разд. 49 Закона "Об арбитраже"). Содержание такого требования определяется в соответствии с применимым регламентом.

Срок исковой давности для предъявления иска в арбитраж такой же, что и срок предъявления иска в государственный суд, и определяется в соответствии с гонконгским Законом "О сроках" (Limitation Ordinance) <201>. По законодательству Гонконга срок исковой давности составляет 6 лет, однако для некоторых категорий споров имеются различия. Срок предъявления иска может быть изменен по соглашению сторон.

--------------------------------

<201> http://www.hklii.hk/eng/hk/legis/ord/347/ (дата посещения - 16.04.2018).

Конфиденциальность. Согласно разд. 18 Закона "Об арбитраже", если стороны не договорились об ином, ни одна сторона не вправе публиковать, раскрывать или передавать информацию, относящуюся к арбитражному разбирательству или арбитражному решению, принятому в рамках процесса.

Однако разд. 18.2 Закона предусматривает, что сторона вправе публиковать, раскрывать или

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

передавать вышеуказанную информацию в следующих случаях:

-с целью защиты и реализации своих прав или обжалования или приведения в исполнение арбитражного решения;

-по требованию государственных органов, суда или состава арбитров, в случае если обязанность раскрыть информацию предусмотрена законом;

-для передачи профессиональному или иному консультанту.

Правила поведения в процессе. В Гонконге различные организации приняли свои правила поведения в процессе:

-HKIAC издал Кодекс этического поведения арбитров <202>;

--------------------------------

<202> http://www.hkiac.org/arbitration/arbitrators/code-of-ethical-conduct (дата посещения - 16.04.2018.

-Гонконгский институт арбитров издал свой кодекс (практически совпадающий с Кодексом HKIAC)

<203>,

--------------------------------

<203> http://www.hkiarb.org.hk/en/ethicalconduct.php (дата посещения - 16.04.2018).

- Обществом солиситоров приняты Рекомендации профессионального поведения <204>;

--------------------------------

<204> Law Society's Guide to Professional Conduct: http://www.hklawsoc.org.hk/pub_e/professionalguide/volume1/default.asp (дата посещения - 16.04.2018).

- Объединение барристеров приняло свой Кодекс поведения <205>.

--------------------------------

<205> Hong Kong Bar Association's Code of Conduct: http://www.hkba.org/content/code-conduct (дата посещения - 16.04.2018).

Возможность финансирования арбитража третьим лицом (third party financing). Во многих юрисдикциях является дискуссионным вопрос о возможности финансирования арбитража третьим лицом (не стороной процесса) и о последующей возможности взыскания расходов на такое финансирование с проигравшей стороны.

В 2017 г. в Гонконге вступил в силу новый закон <206>, разрешающий осуществление финансирования арбитража третьим лицом.

--------------------------------

<206> The Arbitration and Mediation Legislation (Third Party Funding) (Amendment) Bill 2016: http://www.legco.gov.hk/yr16-17/english/bills/b201612301.pdf (дата посещения - 16.04.2018).

Термин "финансирование третьим лицом" сформулирован в законе достаточно широко и включает оплату процесса как профессиональными финансистами, так и любым иным лицом, имеющим заинтересованность в процессе. Финансируемая сторона обязана раскрыть другой стороне, составу арбитров и/или государственному суду, слушающему дело, наличие соглашения о финансировании и личность финансирующего процесс лица.

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

Данный закон усиливает позиции Гонконга в качестве проарбитражной юрисдикции, поскольку дает сторонам спора больше возможностей по выбору способов финансирования процесса.

Арбитражное решение

Арбитражное решение должно быть составлено в письменной форме и подписано арбитром или арбитрами (разд. 67 Закона Гонконга "Об арбитраже"). В разбирательстве, осуществляемом составом арбитров, состоящим из более чем одного арбитра, подписей большинства арбитров под арбитражным решением достаточно при условии, что приведены причины, по которым отсутствуют подписи других арбитров.

Решение должно быть мотивированным, если только стороны не договорились о том, что обоснование решения можно не приводить, и если решение не является решением на согласованных условиях.

В решении должна быть указана его дата и место арбитража. Решение считается принятым в месте арбитража.

По общему правилу, если иное не согласовано сторонами, состав арбитров не ограничен временными рамками для принятия решения <207>. Время на принятие решения, ограниченное сторонами либо по закону, в некоторых случаях может быть продлено по решению суда на основании ходатайства любой стороны (разд. 72 Закона "Об арбитраже").

--------------------------------

<207> Исключения могут быть предусмотрены для некоторых случаев. Например, при ускоренных процедурах решение должно быть принято в течение 6 месяцев после передачи дела арбитрам (ст. 41 Регламента HKIAC).

Состав арбитров вправе удовлетворить любое требование, которое может быть удовлетворено государственными судами Гонконга, за исключением требования, возлагающего обязанности на третьих лиц, не являющихся сторонами арбитражного разбирательства.

Состав арбитров вправе присудить простые или сложные проценты на взыскиваемую сумму по такой ставке, которую он считает приемлемой. Проценты рассчитываются до даты принятия решения.

Состав арбитров вправе распределять по своему усмотрению расходы на ведение арбитражного процесса и порядок их распределения. Обычно проигравшая сторона оплачивает расходы выигравшей стороны.

Арбитражное решение с местом разрешения в Гонконге может быть приведено в исполнение в том же порядке, что и решение государственного суда, после того как государственный суд дает распоряжение на исполнение решения. Ходатайство о предоставлении такого распоряжения подается в письменном виде без извещения стороны, против которой принято решение.

Деятельность судов по содействию и контролю в сфере арбитража

Судебная система Гонконга является независимой от судебной системы материкового Китая. Верховный суд, рассматривающий связанные с арбитражем дела, состоит из судей разных национальностей, включая англичан, канадцев, новозеландцев, австралийцев.

Реализация судами функций по содействию и контролю в сфере арбитража в ходе арбитражного разбирательства. В соответствии с общим проарбитражным подходом государственные суды Гонконга не могут вмешиваться в арбитражное разбирательство, за некоторым исключением, когда необходимо содействовать арбитражному процессу.

Полномочия суда по содействию арбитражу включают в себя следующие права:

"Международный коммерческий арбитраж: Учебник"

-приостановить судебное разбирательство по вопросу, в отношении которого имеется арбитражное соглашение (разд. 20 Закона Гонконга "Об арбитраже");

-рассмотреть вопрос об отводе арбитра (разд. 26 Закона);

-принять обеспечительные меры, в том числе запреты определенных действий (разд. 45 Закона);

-содействовать в получении доказательств (разд. 55 Закона);

-обязать лицо явиться в арбитражное разбирательство к составу арбитров, для того чтобы дать показания, представить документы или иные доказательства (разд. 55.2 Закона);

-продлить время для инициирования арбитражного разбирательства (разд. 58 Закона);

-прекратить производство в связи с неразумным затягиванием стороной обоснования и поддержки исковых требований и запретить стороне инициировать последующий арбитражный процесс (разд. 59 Закона);

-издать приказ:

-обязывающий состав арбитров, сторону процесса или эксперта провести осмотр, фотографирование, сохранение, арест или продажу соответствующего имущества;

-обязывающий взять образцы, выполнить наблюдения или произвести эксперименты в отношении соответствующего имущества (разд. 60 Закона);

-отменить арбитражное решение (разд. 81 Закона);

-привести в исполнение арбитражное решение, включая иностранное, в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. (разд. 82, 84, 87, 92 и 98A Закона);

-при наличии определенных условий отказать в приведении в исполнение внутреннего или иностранного арбитражного решения (разд. 86, 89, 95 и 98D Закона).

Оспаривание арбитражных решений. Арбитражное решение может быть отменено по основаниям, предусмотренным Нью-Йоркской конвенцией 1958 г.

Кроме того, согласно Прил. 2 к Закону Гонконга "Об арбитраже" стороны вправе прямо предусмотреть в арбитражном соглашении следующие дополнительные основания для отмены решения:

-существенные процессуальные нарушения (irregularity);

-вопросы права (questions of law).

Заявление об отмене арбитражного решения может быть подано не позднее трех месяцев после его получения.

Рассматривая заявление об отмене арбитражного решения по таким основаниям, как отсутствие надлежащего извещения, непредоставление возможности стороне представить свои пояснения, несоответствие арбитражной процедуры или процедуры формирования состава арбитров соглашению сторон, суд прежде всего руководствуется принципом целостности и независимости арбитражного процесса (structural integrity). В этой связи обжалуемое поведение должно быть "серьезным и даже запредельным", для того чтобы суд признал отступление достаточно значительным и нарушающим принцип справедливого процесса и отменил арбитражное решение <208>.

--------------------------------

<208> Данный принцип сформулирован в деле Grand Pacific Holdings Ltd. v. Pacific China Holdings Ltd. [2012] 4 HKLRD 1 (CA). В качестве примера, когда арбитражное решение было отменено, можно привести решение по делу Sun Tian Gang v. Hong Kong & China Gas (Jilin) Ltd. [2016] HKEC 2128. В