34. Картель как наиболее опасная форма антиконкурентного соглашения.

• Среди «горизонтальных» соглашений особое место занимают картели

• Это самые опасные антиконкурентные соглашения, которые приводят к монополизации товарного рынка и причиняют существенный урон, как конкуренции, так и потребителям

• ч. ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»: признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести:

— к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

— повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

— разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

— сокращению или прекращению производства товаров;

— отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)

• Из легального определения картеля можно выделить следующие его признаки:

1. Картель — это соглашение между хозяйствующими субъектами — конкурентами

Конкурентами являются хозяйствующие субъекты, которые осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке.

!!! Для квалификации конкурентных отношений необходимо установить как продуктовые, так и географические границы товарного рынка

2. Это соглашение продавцов товара на товарном рынке

Российское определение картеля исключает соглашения покупателей (приобретателей)  соглашение покупателей (приобретателей) товара не может быть признано картелем, но может быть признано антиконкурентным, однако лишь при условии, что приводит или может привести к ограничению конкуренции

! Вместе с тем исключение картеля покупателей из перечня безусловных запретов не соответствует практике пресечения антиконкурентных соглашений, существующей в ЕС и США (т.е. в ЕС и США признаются картелем)

3. Это соглашение, приводящее или способное привести к определенным последствиям, которые четко сформулированы в ФЗ «О защите конкуренции», причем перечень является закрытым

• картелем является соглашение конкурентов, приводящее или способное привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (т.е. любое соглашение, которое может привести к согласованному установлению цены на реализуемый на рынке товар, признается картелем)

!!! Конкуренты не должны совместно решать вопросы ценообразования на реализуемые идентичные или взаимозаменямые товары

• картель — это соглашение участников торгов, приводящее или способное привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах

Это последствие выражается в недопустимости заключения участниками торгов, которые в силу своего участия в торгах признаются конкурентами, соглашения о цене, которая должна установиться в ходе торгов

• картелем выступает соглашение конкурентов, которое приводит или может привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

!!! раздел товарного рынка является частным способом его монополизации, когда участники рынка получают отдельные сегменты этого рынка, становясь на них фактически монополистами

• картелем является соглашение конкурентов, приводящее или способное привести к сокращению или прекращению производства товаров

Это разновидность соглашения способна вызвать дефицит, который в силу искусственного сокращения предложения товара, несомненно, приведет к повышению цены на него

• картель — это соглашение конкурентов, приводящее или способное привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)

! Эта разновидность картеля представляет собой бойкот, при котором отдельные покупатели или продавцы вынуждены уйти с рынка, что приводит к существенному ограничению конкуренции

• Квалификация соглашения как картеля не зависит от формы его заключения.

Это соглашение мб как письменным, содержащимся в одном или нескольких документах, так и устным между двумя и более хозяйствующими субъектами

• Все доказательства, с помощью которых антимонопольные органы выявляют картель, можно разделить на прямые и косвенные

(! доказывать сложно, тк картель – тайное соглашение)

• Прямые доказательства непосредственно указывают на факт достижения антиконкурентного соглашения:

— письменные документы, свидетельствующие о достижении антиконкурентного соглашения;

— признания и показания участников антиконкурентного соглашения о его заключении или участи в нем;

— записи переговоров участников антиконкурентного соглашения, свидетельствующие о его заключении

• Косвенные доказательства указывают на смежные факты, свидетельствующие о возможном наличии антиконкурентного соглашения:

— экономическое поведение участников антиконкурентного соглашения;

— периодические встречи и телефонные переговоры участников соглашения; — электронная переписка, содержание которой может указывать на наличие ранее заключенного антиконкурентного соглашения, и др.

• Способы получения доказательств:

• Наиболее эффективная форма выявления картелей — внезапные внеплановые проверки антимонопольных органов хозяйствующих субъектов на предмет соблюдения ими антимонопольного законодательства

!!! Для исключения случаев утраты или уничтожения доказательств наличия картеля ФЗ «О защите конкуренции» запрещает предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки на наличие антиконкурентного соглашения (ч. 14 ст. 25.1)

• Программа освобождения от ответственности лиц, добровольно сообщивших об участии в нем

! программа освобождения от ответственности предусмотрена административным и уголовным законодательством

Согласно примечаниям к ст. 14.32 КоАП РФ лицо, добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, освобождается от административной ответственности за антиконкурентное соглашение при выполнении в совокупности следующих условий: 1) на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал сведениями и документами о совершенном административном правонарушении; 2) лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий; 3) представленных сведений и документов достаточно для установления события административного правонарушения. !!! Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все указанные условия. !!! Не подлежит рассмотрению заявление, поданное одновременно от имени нескольких лиц, заключивших недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством соглашение. ! Однако если с заявлением об освобождении от ответственности обратились несколько лиц, входящих в одну группу, то такое заявление подлежит рассмотрению, и если этими лицами выполнены все указанные выше условия, то освобождению от административной ответственности подлежат все обратившиеся с соответствующим заявлением лица, входящие в одну группу Согласно примечанию 3 к ст. 178 УК РФ лицо, совершившее преступление, предусмотренное указанной статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно способствовало раскрытию этого преступления, возместило ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате участия в антиконкурентном соглашении, и если в его действиях не содержится иного состава преступления

! На практике программа освобождения от ответственности лиц, добровольно сообщивших о картеле, работает недостаточно эффективно:

- прежде всего, из-за того, что терминологически порядок освобождения, предусмотренный КоАП, и порядок, предусмотренный УК РФ, существенно различаются

- кроме того, решение об освобождении принимается разными органами

Так, при сообщении об участии в картеле, которым потребителям причинен ущерб на сумму свыше 1 млн. руб., юридическое лицо, выполнившее в полной мере условия, необходимые для освобождения от ответственности, будет освобождено от административного наказания антимонопольным органом. Однако это автоматически не гарантирует освобождения должностного лица, участвующего в картеле от имени юридического лица, от уголовной ответственности. Вопрос о возможности освобождения такого должностного лица от уголовной ответственности будет решаться следователем или судом в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

• картель представляет собой формальный состав нарушения антимонопольного законодательства: картель считается законченным правонарушением после достижения его участниками соглашения и независимо от того, преступили они к реализации достигнутого соглашения или нет

Позиция ВАС РФ: Президиум ВАС РФ в постановлении от 21 декабря 2010 г. № 9966/10 указал, что нарушением является достижение конкурентами договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» последствиям, и счел несостоятельными выводы нижестоящих судов о том, что антимонопольный орган должен доказать фактическое исполнение заключенного антиконкурентного соглашения.

• Соглашения между конкурентами, которые приводят или могут привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции, но их результатом не являются указанные для картеля последствия, должны квалифицироваться как нарушение антимонопольного законодательства (ч. 4 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»)

• В законодательстве содержатся отдельные исключения, касающиеся некоторых соглашений, которые не могут быть признаны картелем:

• Не может считаться картелем соглашение между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица

Под контролем в этом случае понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

!!! Это исключение подтверждает общее правило: группа лиц рассматривается в конкурентном праве как единый хозяйствующий субъект

• Соглашения хозяйствующих субъектов о совместной деятельности, которые могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», мб признаны допустимыми, если такими соглашениями для отдельных лиц не создается возможность устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке, не налагаются на третьих лиц ограничения и их результатом является или может являться в совокупности:

1) совершенствование производства, реализация товаров, стимулирование технического, экономического прогресса либо осуществление его участниками прямых инвестиций на территории РФ (в том числе введение новых производственных мощностей, модернизация действующих производственных мощностей);

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок.

!!! Хозяйствующие субъекты, в отношении которых возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, при его рассмотрении вправе представлять доказательства того, что заключенное ими соглашение о совместной деятельности является допустимым в соответствии с ч. 11 ст. 13 ФЗ «О защите конкуренции»

!!! Для иных горизонтальных соглашений, которые не могут быть отнесены к картелям, также могут существовать случаи допустимости

Пример: На основании ч. 2 ст. 13 ФЗ «О защите конкуренции» Правительство РФ постановлением от 16 июля 2009 г. № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» утвердило Общие исключения в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов. Указанные общие исключения применяются к соглашениям, заключенным между хозяйствующими субъектами, предметом которых является проведение совместных научных исследований, направленных на разработку новых товаров или технологических процессов, а также совместное использование полученных научных или научно-технических результатов. ! НО не могут быть признаны допустимыми такие соглашения, в силу которых расходы хозяйствующих субъектов — сторон соглашения на совместные научные исследования не относятся к расходам на научно-исследовательскую и опытно-конструкторскую деятельность ! В целях обеспечения конкуренции соглашение между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных или научно-технических результатов должно предусматривать условия, позволяющие определять права сторон на использование научных или научно-технических результатов, полученных при совместных научных исследованиях.