13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
13.689. Возможно ли обойти описанные выше проблемы без необходимости прибегать к судебным процедурам? Каким образом стороны могут обеспечить автоматическую реализацию опционов, независимо от участия обязанной в рамках опциона стороны? Здесь сразу следует оговориться, что в большинстве случаев, где речь идет об опционах, реализация которых связана с наступлением определенных событий, выполнением отлагательных условий или нарушением условий корпоративного договора, обеспечить автоматическую реализацию опциона (т.е. без участия обязанной по опциону стороны) будет крайне сложно. Вместе с тем использование описываемых нами ниже конструкций в определенных сделках все-таки может способствовать этому при реализации предусмотренных корпоративным договором опционов. Рассмотрим данные конструкции подробнее.
Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
13.690. Теоретически решению описанных проблем может способствовать выдача обязанной в рамках опциона стороной безотзывной доверенности в пользу управомоченной стороны, которая уполномочивает последнюю совершить от имени обязанной по опциону стороны необходимые действия, направленные на передачу акций (долей участия в уставном капитале) СП при реализации опциона. В соответствии со ст. 188.1 ГК РФ в целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства представляемого перед представителем или лицами, от имени или в интересах которых действует представитель, в случаях,
ленные на исполнение указанного договора, вправе потребовать в судебном порядке передачи ему доли в уставном капитале общества. Аналогично описанной выше группе судебных решений истцу здесь необходимо доказать факт уклонения контрагента от передачи доли (уклонения от нотариального удостоверения соглашения о передаче долей участия), исполнение истцом своих обязательств; кроме того, договор должен содержать ссылку на условия / обстоятельства, выполнение / наступление которых уполномочивает истца требовать передачи долей участия в уставном капитале (см., например: постановление АС Северо-Кавказского округа от 1 июля 2015 г. № Ф08-4230/2015 по делу № А32-37500/2014; постановление ФАС Уральского округа от 7 мая 2014 г. № Ф091964/14 по делу № А71-6911/2013; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 апреля 2010 г. № А10-5298/2009; постановление АС Западно-Сибирского округа от 16 января 2015 г. № Ф04-14246/2014 по делу № А70-4089/2014).
521
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
если такое обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности, представляемый может указать в доверенности, выданной представителю, на то, что эта доверенность не может быть отменена до окончания срока ее действия либо может быть отменена только в предусмотренных в доверенности случаях. Безотзывная доверенность требует нотариального удостоверения. Следовательно, основываясь на этой норме, при заключении корпоративного договора, предусматривающего права сторон на реализацию опционов, обязанная по соответствующему опциону сторона может выдать управомоченной по опциону стороне (или указанному ей лицу) безотзывную доверенность, управомочивающую последнюю на подписание всех необходимых для передачи акций (долей участия в уставном капитале) действий, включая открытие лицевых счетов, счетов депо, подписание соглашений о передаче и пр. На первый взгляд может показаться, что использование данного механизма позволяет решить описанные в разд. 13.688 выше проблемы, связанные с недобросовестным поведением обязанной по опциону стороны корпоративного договора. Однако выдача безотзывной доверенности оставляет нерешенными следующие проблемы:
(i) проблема 1: как нами ранее указывалось, на практике право реализовать опцион в большинстве случае привязано к выполнению определенных отлагательных условий или наступлению согласованных сторонами обстоятельств. Если использовать механизм безотзывной доверенности для целей обеспечения исполнения такого опциона, в доверенности необходимо будет указать соответствующие отлагательные условия и обстоятельства. В противном случае для обязанной по опциону стороны возникает риск исполнения опциона управомоченной стороной до того, как были выполнены соответствующие отлагательные условия или наступили согласованные сторонами обстоятельства. Здесь следует отметить, что с точки зрения действующего российского законодательства и судебной практики вопрос выдачи доверенности под условием или с привязкой к наступлению определенных обстоятельств остается нерешенным. Мы провели опрос московских нотариусов относительно их готовности выдать безотзывную доверенность под условием. Все опрошенные нотариусы отказали нам в нотариальном заверении подобной доверенности1.
1 Также, основываясь на доступной нам информации, российские арбитражные суды до настоящего времени не рассматривали споры, связанные с выдачей безотзывных доверенностей под условием.
522
13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
На практике при структурировании СП нередко высказываются предложения передать выданную обязанной по опциону стороной безотзывную доверенность на хранение третьему лицу, которое, в свою очередь, выдаст ее управомоченной стороне исключительно после наступления предусмотренных корпоративным договором обстоятельств (например, такое третье лицо передаст безотзывную доверенность управомоченной на реализацию опциона стороне корпоративного договора после того, как другой партнер нарушит определенные условия корпоративного договора). Некоторые из практикующих юристов придерживаются позиции, согласно которой реализация подобного механизма позволяет решить проблему включения соответствующих отлагательных условий и обстоятельств в безотзывную доверенность. Аргументируется это тем, что при использовании данного механизма в безотзывной доверенности нет необходимости предусматривать отлагательные условия и обстоятельства, при выполнении (наступлении) которых поверенный может воспользоваться доверенностью. На наш взгляд, использование подобной схемы всего лишь переносит необходимость решения рассматриваемой проблемы с нотариуса, который должен удостовериться в выполнении предусмотренных корпоративным договором отлагательных условий, перед тем как заверит акцепт оферты, на лицо, которому стороны поручают хранить безотзывную доверенность и выдать ее поверенному при выполнении соответствующих отлагательных условий. По нашему опыту, найти такое лицо сторонам корпоративного договора будет чрезвычайно сложно: большинство физических и юридических лиц отказываются выполнять подобную роль вследствие потенциальной сложности вопросов, которые им придется решать, если они согласятся на выполнение данной функции (имело ли место нарушение обязанной стороной положений корпоративного договора, были ли выполнены согласованные сторонами отлагательные условия, наступили ли определенные обстоятельства, с которыми связано право управомоченной стороны реализовать опцион, и пр.). Если тем не менее стороны принимают решение о передаче доверенности независимому лицу, которое обязано ее выдать управомоченному в рамках опциона лицу при определенных обстоятельствах, на наш взгляд, они должны заключить с этим лицом специальный договор, который будет регламентировать порядок хранения безотзывной доверенности, условия ее выдачи управомоченному лицу, а также вопросы выплаты вознаграждения такому независимому лицу. Как мы видим из сказанного выше, выдача безотзывной дове-
523
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
ренности под условием, а также использование независимого лица, которое выдает безотзывную доверенность управомоченной в рамках опциона стороне корпоративного договора при наступлении определенных обстоятельств, влечет за собой ряд проблем, которые значительно ограничивают широкое использование этих механизмов для целей обеспечения автоматической реализации опционов на практике.
С другой стороны, даже если предположить, что безотзывная доверенность все-таки выдана с привязкой к определенным отлагательным условиям или наступлению согласованных сторонами корпоративного договора обстоятельств, будет ли это гарантированно обеспечивать автоматическую реализацию опциона?
Использование безотзывной доверенности при реализации опциона в отношении долей участия совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества
В случае реализации опциона, который устанавливает право управомоченной стороны приобрести принадлежащие партнеру акции СП в организационно-правовой форме акционерного общества (опцион колл) ответ на поставленный вопрос, скорее всего, будет положительным. При выполнении предусмотренных корпоративным договором и безотзывной доверенностью условий или наступлении соответствующих обстоятельств управомоченная в рамках опциона сторона будет вправе, воспользовавшись выданной ей (или указанному ей лицу) при подписании корпоративного договора доверенностью, перевести право собственности в отношении принадлежащих партнеру акций СП на себя. Главным образом управомоченной по опциону стороне для этих целей будет необходимо подписать распоряжение о передаче ценных бумаг партнера в свою пользу.
Ситуация становится несколько сложнее, если речь идет о реализации опциона пут в отношении акций СП, когда управомоченная по опциону сторона предъявляет партнеру требование о выкупе принадлежащих ей акций общества. Если в описанной ситуации обязанная по опциону сторона отказывается приобрести акции управомоченной стороны, последней, кроме подписания распоряжений о передаче акций, также с высокой долей вероятности необходимо будет открыть лицевой счет (счет депо) обязанной сто-
524
13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
роны для оформления передачи ценных бумаг1. Поскольку для открытия лицевого счета или счета депо необходимо предоставление регистратору (депозитарию) целого ряда документов в отношении обязанной стороны, при сопротивлении последней передаче акций наличие ранее выданной безотзывной доверенности вряд ли сможет обеспечить автоматическую реализацию опциона. Кроме того, наличие безотзывной доверенности никак не поможет обеспечить автоматическую уплату обязанной стороной покупной цены за передаваемые при реализации опциона пут акции СП (обязанная сторона может отказаться исполнять свое платежное обязательство, даже если акции партнера будут зачислены на ее лицевой счет или счет депо).
Использование безотзывной доверенности при реализации опциона в отношении долей участия совместного предприятия в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью
В случае если речь идет о реализации опциона в отношении долей участия в уставном капитале СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, для перехода права собственности на доли участия потребуется нотариальное заверение акцепта управомоченной по опциону стороны или нотариальное заверение соглашения о передаче долей участия в уставном капитале (см. подробнее разд. 13.686–13.687 выше). В ситуации, когда для обеспечения автоматической реализации опциона обязанной стороной была выдана безотзывная доверенность в пользу управомоченной стороны, нотариус, который должен будет заверить акцепт или соглашение о передаче, скорее всего, потребует предоставить подтверждение, что соответствующие отлагательные условия (обстоятельства) были выполнены (наступили) (см. разд. 13.688(в) выше). Таким образом, выдача безотзывной доверенности под условием или с указанием на наступление определенных обстоятельств не может обеспечить
1 Теоретически обязанная по опциону сторона корпоративного договора может открыть соответствующий лицевой счет или счет депо одновременно с подписанием корпоративного договора или в течение согласованного сторонами корпоративного договора срока. Однако если между партнерами возникнет спорная ситуация при реализации опциона, то обязанная сторона может достаточно оперативно обеспечить закрытие своего лицевого счета или счета депо, чтобы воспрепятствовать передаче ей принадлежащих партнеру акций СП.
525
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
автоматической реализации опциона сторонами корпоративного договора.
Однако, на наш взгляд, почти во всех случаях безотзывная доверенность может обеспечить автоматическую реализацию опциона, если право реализовать опцион возникает по истечении согласованного сторонами корпоративного договора срока (за исключением случая реализации опциона пут в отношении акций СП
ворганизационно-правовой форме акционерного общества, так как в указанном случае управомоченной по опциону пут стороне, возможно, потребуется открыть лицевой счет своего партнера в реестре акционеров (счет депо партнера), чтобы затем перечислить на него акции (см. выше)). В частности, при реализации такого опциона в отношении долей участия в уставном капитале нотариус вряд ли запросит какие-либо подтверждения, если доверенность будет содержать прямое указание на срок, по истечении которого управомоченная сторона может реализовать свое право на опцион. Для этих целей в безотзывную доверенность стороны корпоративного договора могут включить положение, согласно которому права представителя возникают у управомоченной стороны по истечении определенного срока;
(ii)проблема 2: безотзывная доверенность в определенных обстоятельствах может быть отозвана обязанной в рамках опциона стороной. В частности, ст. 188.1 ГК РФ предусматривает, что безотзывная доверенность в любом случае может быть отменена
влюбое время в случае злоупотребления представителем своими полномочиями, равно как и при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойти. Основываясь на этом, обязанная по опциону сторона, недобросовестно уклоняющаяся от исполнения своих обязанностей по корпоративному договору, может в качестве одного из шагов отозвать ранее выданную ей в пользу управомоченной стороны безотзывную доверенность1. В такой ситуации, конечно, очень вероятно возникновение судебного спора между сторонами относительно законности отмены безотзывной доверенности. Вме-
1 В практике российских судов подобные споры встречаются достаточно часто. В случае несогласия уполномоченного по безотзывной доверенности лица с ее отзывом им заявляется иск о признании недействительной отмены безотзывной доверенности (см., например: решение Арбитражного суда Камчатского края от 21 октября 2015 г. по делу № А24-3237/2015; апелляционное определение Московского областного суда от 7 декабря 2016 г. по делу № 33-33989/2016).
526