46. Споры о заключении трудового договора.

На практике возникает немало споров о заключении трудового договора. Именно на этой стадии трудовые права, свободы и законные интересы граждан оказываются наиболее уязвимыми, поэтому ст. 3 и 64 ТК РФ устанавливают общие принципы защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов.

По своей юридической природе споры о заключении трудового договора являются индивидуальными трудовыми, поскольку согласно ч. 2 ст. 381 ТК РФ индивидуальным трудовым спором признается в том числе спор между работодателем и лицом, изъявившим желание заключить трудовой договор с работодателем, в случае отказа работодателя от заключения трудового договора. Следовательно, гл. 60 ТК РФ "Рассмотрение и разрешение индивидуальных трудовых споров", а также соответствующие положения ГПК РФ предусматривают механизм защиты нарушенных трудовых прав и свобод в случае отказа в заключении трудового договора.

Статья 3 ТК РФ запрещает дискриминацию в сфере труда. Данный принцип правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений основывается на ст. 19 Конституции РФ, закрепляющей равенство прав и свобод человека и гражданина и запрещающей любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой, религиозной или иной принадлежности.

В п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ N 111 дискриминация в сфере труда трактуется как всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий; всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей в области труда и занятий, которое определяется соответствующим государством по результатам консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.

Конвенция уточняет, что различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, которая основана на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией. В Конвенции под терминами "труд" и "занятия" понимается доступ к профессиональному обучению, труду и различным занятиям, а также оплата и условия труда.

В п. 2 ст. 5 Конвенции N 111 отмечается, что каждый член организации после консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, может установить, что любые другие мероприятия, направленные на удовлетворение особых нужд лиц, которые по соображениям пола, возраста, физической неполноценности, семейных обстоятельств либо социального или культурного уровня обычно признаются нуждающимися в особой защите или помощи, не могут считаться дискриминацией.

Статья 3 ТК РФ предусматривает, что каждый, имея равные возможности для реализации своих трудовых прав, не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Таким образом, в данной статье внимание акцентируется на обстоятельствах, не являющихся дискриминацией в сфере труда. К таким обстоятельствам относятся, в частности, установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Итак, не являются дискриминацией различия и ограничения при приеме на работу, определяемые особой заботой государства о лицах, нуждающихся в особой социальной защите. По этой причине законодатель установил некоторые ограничения и предпочтения для отдельных категорий граждан.

Согласно ч. 4 ст. 3 ТК РФ лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.

Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Практика свидетельствует о том, что большинство трудовых споров о заключении трудового договора возникает именно в связи с запретом необоснованного отказа в приеме на работу.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 ТК РФ какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Следовательно, работодатель вправе отказать гражданину в приеме на работу только в случае, если он обосновал свой отказ, связав его с деловыми качествами лица, ищущего работу.

В подп. 6 п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъясняется, что под деловыми качествами понимаются способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, которые необходимы как дополнительные к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, навыки работы на компьютере).

Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами работника, такой отказ является обоснованным.

В ряде случаев работодатель обязан отказать гражданину в заключении трудового договора, сославшись на условие, предусмотренное законом.

Как следует из ст. 12 Федерального закона от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации", знание русского языка является обязательным условием для приема на государственную службу, за исключением случаев, когда доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением.

Согласно ст. 21 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" не могут быть назначены на должности государственной гражданской службы те лица, которые не являются гражданами Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранцы не вправе:

1) находиться на муниципальной службе;

2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, которые предусмотрены Кодексом торгового мореплавания РФ;

3) быть членами экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

4) быть командирами воздушного судна гражданской авиации;

5) быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755 (ред. от 4 февраля 2011 г. N 46) утвержден перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не могут быть принятыми на работу:

- объекты и организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований;

- структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций;

- организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно опасных материалов и изделий;

6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Исходя из ст. 16 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" гражданин Российской Федерации не может быть принят на государственную гражданскую службу и находиться на государственной гражданской службе в следующих случаях:

1) признания его недееспособным или ограниченно дееспособным решением суда, вступившим в законную силу;

2) осуждения его к наказанию, исключающему возможность исполнения должностных обязанностей по должности государственной службы (гражданской службы), по приговору суда, вступившему в законную силу, а также в случае наличия не снятой или не погашенной в установленном федеральным законом порядке судимости;

3) отказа от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, если исполнение обязанностей по должности государственной гражданской службы, на замещение которой претендует гражданин, или по замещаемой государственным гражданским служащим должности государственной гражданской службы связано с использованием данных сведений;

4) наличия заболевания, препятствующего поступлению на государственную гражданскую службу или ее прохождению и подтвержденного заключением медицинского учреждения;

5) близкого родства или свойства (родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с государственным гражданским служащим, если замещение должности государственной гражданской службы связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;

6) выхода из гражданства Российской Федерации или приобретения гражданства другого государства;

7) наличия гражданства другого государства (других государств), если иное не предусмотрено международным договором РФ;

8) представления подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на государственную гражданскую службу;

9) непредставления установленных данным Федеральным законом сведений или представления заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера.

Согласно ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-I "О государственной тайне" (ред. от 8 ноября 2011 г.) лица, не имеющие допуска к государственной тайне, не могут быть приняты на работу со сведениями, составляющими государственную тайну.

Не может быть заключен трудовой договор с лицами, не обладающими специальными знаниями или навыками и не имеющими документа, удостоверяющего их наличие, в случае, если характер работы требует таких специальных знаний или навыков. Это требование прямо следует из положений ст. 65 ТК РФ.

Например, в соответствии со ст. 64 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ право на осуществление медицинской деятельности в Российской Федерации имеют лица, получившие медицинское или иное образование в Российской Федерации в соответствии с федеральными государственными образовательными стандартами и имеющие свидетельство об аккредитации специалиста*(65).

Лица, лишенные вступившим в законную силу приговором суда права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не могут заключать трудовой договор, предполагающий выполнение соответствующей работы в течение назначенного судом срока (ст. 47 УК РФ).

Лица, которые были подвергнуты административному наказанию в виде дисквалификации, не могут быть назначены на руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица (ст. 3.11 КоАП).

Согласно ст. 331 ТК РФ к педагогической деятельности не допускаются лица:

1) лишенные права заниматься педагогической деятельностью в соответствии с вступившим в законную силу приговором суда;

2) имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления;

3) признанные недееспособными в установленном федеральным законом порядке;

4) имеющие заболевания, предусмотренные перечнем, утверждаемым федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области здравоохранения.

В соответствии с Правилами допуска лиц к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами, а также к деятельности, связанной с оборотом прекурсоров наркотических средств и психотропных веществ, утвержденными постановлением Правительства РФ от 6 августа 1998 г. N 892 (ред. от 30 октября 2010 г.) не допускаются к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами следующие лица:

1) не достигшие 18-летнего возраста;

2) имеющие непогашенную или неснятую судимость за преступление средней тяжести, тяжкое преступление, особо тяжкое преступление, либо преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, в том числе совершенное за пределами Российской Федерации;

3) которым предъявлено обвинение в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ;

4) больные наркоманией, токсикоманией и хроническим алкоголизмом;

5) признанные в установленном порядке не пригодными к выполнению работ, связанных с оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Устанавливаются также ограничения для выполнения отдельных видов работ лицами, имеющими различного рода расстройства психики. Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 1993 г. N 377 (ред. от 23 сентября 2002 г.) утвержден Перечень медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности.

В частности, в целях защиты здоровья, нравственности, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства в Российской Федерации устанавливаются ограничения на занятие отдельными видами профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности, для больных наркоманией в силу Федерального закона от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (ред. от 1 марта 2012 г.).

В ряде случаев невозможность заключения трудового договора с тем или иным лицом обусловливается особенностями его правового статуса как субъекта, уже осуществляющего определенную трудовую деятельность. Так, законодательство запрещает занятие другой оплачиваемой деятельностью, в т.ч. по совместительству, государственным и муниципальным служащим.

Однако существуют категории работников, с которыми работодатель обязан заключать трудовые договоры. Законом предусмотрены следующие случаи, когда работнику не может быть отказано в заключении трудового договора:

1) женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 3 ст. 64 ТК РФ). Данное требование является следствием норм Конституции РФ, определяющих Россию в качестве социального государства, которое принимает на себя обязанность поддерживать и защищать семью, материнство и детство (ст. 7 и 38). В качестве проявления такой поддержки и защиты выступает ряд мер, осуществляемых государством, вплоть до установления уголовной ответственности за необоснованный отказ в приеме на работу беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет.

В то же время такое положение не означает безусловной обязанности работодателя заключить с ними трудовой договор: их деловые качества подлежат оценке наряду с качествами других кандидатов на заключение трудового договора. Отказ в заключении трудового договора будет незаконным только в том случае, если его мотивами являются беременность или наличие детей;

2) работнику, приглашенному в порядке перевода от другого работодателя (ч. 4 ст. 64 ТК РФ). Приглашение на работу должно быть сделано в письменной форме и сохраняет силу в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Следовательно, если работник в течение месяца после своего увольнения не обратится к работодателю с предложением заключить трудовой договор, работодатель освобождается от обязанности принять его на работу. Если работник обратится с указанным предложением до истечения указанного срока, обязанность работодателя заключить трудовой договор сохраняется вне зависимости от каких-либо сроков;

3) в случае направления на работу безработного в счет установленной квоты рабочих мест. Так, согласно ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (ред. от 20 июля 2012 г.) организациям, численность работников в которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта РФ устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4%);

4) в силу судебного решения, обязывающего работодателя заключить трудовой договор (ст. 16, 391 ТК РФ);

5) в случае избрания на должность данного лица (ст. 16, 17 ТК РФ);

6) лицу, избранному по конкурсу на замещение соответствующей должности (ст. 16, 18 ТК РФ).

Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание судов на то, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан России на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-I "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" (ред. от 6 декабря 2011 г.), и противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию (п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, не имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

В случае отказа в заключении трудового договора работодатель обязан объяснить обратившемуся к нему лицу конкретную причину подобного отказа, указав на отсутствие у него тех деловых качеств, которые необходимы для выполнения работы, на которую оно претендует. В соответствии с ч. 5 ст. 64 ТК РФ по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Это означает, что предметом спора может быть не сам такой отказ в заключении трудового договора, а уклонение работодателя от выполнения указанной обязанности.

Итак, действующее трудовое законодательство и судебная практика позволяют разграничивать понятия незаконного и необоснованного отказа в приеме на работу.

Незаконным является отказ в заключении трудового договора по причинам, запрещенным законом: в зависимости от пола, национальности, языка, социального происхождения и должностного положения, наличия детей, беременности и др., например, когда женщине 38 лет отказывают в заключении трудового договора на должность секретаря, поскольку организации на эту должность требуется девушка 20-25 лет. Другой пример незаконного отказа в заключении трудового договора: женщине, имеющей двух детей, отказывают в приеме на работу, так как в объявлении было указано, что на данную должность приглашаются незамужние женщины, не имеющие детей.

Необоснованным признается любой отказ в заключении трудового договора, если он не основан на оценке деловых качеств лица, поступающего на работу. Например, в приеме на работу на должность программиста было отказано дипломированному программисту, имеющему стаж работы по данной профессии 6 лет.