!!Экзамен зачет 2025 2026 год / Алешин, Артемьев, Борзило - Конкурентное право России

Глава 3. Основные понятия антимонопольного законодательства

Очевидно, что в российском антимонопольном законодательстве есть лакуна: не урегулировано понятие «параллельное поведение».

Эту проблему частично исправил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, который указал, что «о согласованности действий,

вчисле прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно едино­ образно и синхронно при отсутствии на то объективных причин»19.

Запрещенные (антиконкурентные) соглашения и согласованные действия перечислены в ст. 11 Закона «Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов».

Вчастности, запрещены соглашения и согласованные действия, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, разделу товарного рынка по территориальному принципу, отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями, навязыванию контрагенту невыгодных условий договора, необоснованному установлению различных цен на один и тот же товар, созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Этот перечень прямо запрещенных действий практически полностью совпадает с перечнем действий, являющихся составом для злоупотребления доминирующим положением.

Врамках третьего антимонопольного пакета ФАС России предлагает провести в законе четкую границу между антиконкурентными (запрещенными) соглашениями и антиконкурентными согласованными действиями. Одним из признаков согласованных действий может стать некое объективное обстоятельство. Такое, как публичное заявление одного из участников согласованных действий по поводу планируемого поведения на рынке. Второй критерий определения правонарушения — доля рынка. Этот термин фигурировал в законодательстве применительно к согласованным действиям до 2006 года, и ФАС видит необходимость его вернуть. Предполагается признать не имеющими существенной угрозы соглашения между компаниями, совокупная доля рынка которых меньше 20%. Предлагается также не учитывать участие

всогласованных действиях компаний, доля каждой из которых не превышает 8%.

19 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». П. 2.

81

Конкурентное право России

Кроме того, запрет на согласованные действия намечено установить только для конкурирующих хозяйствующих субъектов, т.е. для независимых компаний, действующих на одном товарном рынке. Соответственно исключаются согласованные действия в рамках вертикальных соглашений.

В рамках третьего антимонопольного пакета ст. 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающая запреты на соглашения, дополняется следующей фразой: «Запрещаются и признаются картелем соглашения между хозяйствующими субъектами, конкурирующими на товарном рынке, в том числе являющимися потенциальными конкурентами». Тем самым в глоссарий российского антимонопольного законодательства вводится термин «картель», под которым будет пониматься запрещенное горизонтальное соглашение. Заметим, что российский юридический термин «картель» будет несколько отличаться от существующего в экономической науке понятия картеля — любого объединения (соглашения) хозяйствующих субъектов, при котором они сохраняют свою самостоятельность. Современные формы картелей включают соглашения о лицензиях, патентах, найме рабочих и т.д.

§ 5. Экономическая концентрация

Экономическая концентрация — сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции (п. 21 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Очевидно, что это понятие очень широкое. По большому счету, все сделки и действия компаний так или иначе влияют на рыночную ситуацию. Но такой термин важен для контроля за экономической концентрацией — когда антимонопольный орган рассматривает и одобряет сделки (и действия) компаний. Данное определение экономической концентрации было бы невозможно применить на практике, если бы Закон не содержал перечня конкретных сделок, являющихся объектом контроля.

Таким образом, в российском законодательстве в очередной раз используется терминология европейского конкурентного права (в американском антитрестовском законодательстве термин «экономическая концентрация» отсутствует, речь идет исключительно о «слияниях»). Однако по своему содержанию российский термин «экономическая концентрация» оказывается ближе к американским, а не к европейским аналогам.

В Европейском Союзе термин «концентрация» определен в ст. 3 Регламента ЕС о слияниях. Под концентрацией здесь понимается из-

82

Глава 3. Основные понятия антимонопольного законодательства

менение контроля на долгосрочной основе, обусловленное: а) слиянием двух или более ранее независимых хозяйствующих субъектов или их подразделений; либо б) установлением одним или несколькими лицами, уже контролирующими один или несколько хозяйствующих субъектов, прямого или косвенного контроля над хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами) или его частью путем приобретения ценных бумаг, активов, на договорной или любой другой основе. Здесь центральным понятием концентрации является именно переход контроля.

К важным элементам данного определения относится также условие

долгосрочной основы осуществления контроля. В связи с этим особо ого-

варивается, что приобретение ценных бумаг кредитными или финансовыми организациями с целью перепродажи, а также передача полномочий по управлению компанией ликвидаторам в связи с процедурой банкротства концентрацией не являются20.

Вамериканском законодательстве термин «экономическая концентрация» отсутствует. В подзаконных актах (Руководство по горизонтальному слиянию21) используется термин «рыночная концентрация» (market concentration). В действующем руководстве оно как понятие не раскрывается, но в предшествующем акте под рыночной концентрацией по-

нималась зависимость от «числа фирм на рынке и их относительных долей рынка».

Акт Харта—Скотта—Родино22, которым внесены изменения в Акт Клейтона, говорит о контроле слияний (mergers), когда лицо прямо или косвенно приобретает ценные бумаги с правом голоса или активы.

Вроссийском законодательстве «слияние» — это присоединение одного юридического лица к другому юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. Законодательство США трактует понятие merger более широко: зачастую оно обозначает одновременно и «слияние», и «приобретение». Видимо, именно поэтому российский законодатель стал использовать термин «экономическая концентрация» в качестве родового понятия.

Взависимости от характера конкуренции между объединяющимися компаниями «слияния» в американском (а вслед за ним и в европейском) праве принято разделять на три категории: горизонтальные, вертикальные и конгломератные (см. американское Руководство по не-

20Международная конкурентная сеть, Рабочая группа по слияниям — Подгруппа по уведомлению и процедуре. VI Ежегодная конференция МКС «Определение сделок по слиянию компаний в целях антимонопольного контроля слияний». Москва. Май-июнь 2007 г.

21U.S. Department of Justice, Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines. Issued: 19 August 2010.

22The Hart—Scott—Rodino Antitrust Improvements Act of 1976 // Public Law. 94–435.

83

Конкурентное право России

горизонтальным слияниям23, европейское Руководство по оценке негоризонтальных слияний компаний24).

Горизонтальное слияние (horizontal merger) происходит, когда объединяются два конкурента. Вертикальное слияние (vertical mergers) — это объединение компаний, имеющих взаимоотношения покупателя

ипродавца в цепочке создания стоимости. Конгломератное слияние (conglomerate merger) происходит, когда компании не являются конкурентами и не находятся в отношениях покупателя и продавца. Отметим, что границы между конгломератными и горизонтальными, а также между конгломератными и вертикальными соглашениями очень зыбкие. Сложность представляют, в частности, слияния компаний, производящих ограниченно взаимозаменяемые товары. Это относится

ик случаям, когда покупатель совместно использует (допустим, в производстве) товары А и Б, выпускаемые разными компаниями. И если компания, поставляющая ему товар А, будет сама закупать товар Б и продавать комплект А + Б, то отношения компаний-производителей А

иБ будут уже не конгломератными, а вертикальными.

В экономической науке выделяют:

•чистые конгломератные слияния — когда компании не имеют ничего общего между собой;

•слияния с расширением продуктовой линейки (product line extension mergers) — объединения компаний, имеющих похожие процессы производства товаров и схожие каналы сбыта;

•слияния с расширением рынка (market extension mergers) — приобретение компанией дополнительных каналов сбыта, например магазинов в географических районах, в которых ранее продукция не продавалась;

•вертикальныеслиянияспрямойинтеграцией(forwardintegration)— когда компания-поставщик покупает компанию-потребителя;

•вертикальные слияния с обратной интеграцией (backward integra­ tion) — когда компания-потребитель покупает компанию-поставщика.

Слияния способны ухудшить условия конкуренции. Объединение компаний-конкурентов может привести к тому, что единая компания займет на рынке доминирующее положение, а из-за устранения конкуренции между ними снизится общий уровень соперничества на рынке. Кроме того, сокращение числа действующих на рынке компаний увели-

23Non-Horizontal Merger Guidelines. Originally issued as part of “U.S. Department of Justice Merger Guidelines”. 14 June 1984.

24Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings. 2008/C 265/07.

84

Глава 3. Основные понятия антимонопольного законодательства

чивает вероятность возникновения тайных сговоров (способствует осуществлению согласованных действий), а также облегчает установление коллективного доминирующего положения. Вертикальные слияния способны лишить независимые компании рынков сбыта. Такие слияния меняют рыночное поведение компаний: они начинают ориентироваться на действия друг друга. В результате их конкурентам может быть ограничен доступ к источникам поставок или к покупателям. Конгломератные слияния могут приводить к двум негативным последствиям. Во-первых, фирма-покупатель утратит самостоятельный выход на рынок приобретенной компании. Во-вторых, объединившаяся компания легко превратится в доминирующую, если в результате слияния ее положение на рынке усилится.

Российское законодательство не содержит соответствующей классификации слияний (горизонтальных, вертикальных и конгломератных). В то же время ст. 27–30 Закона о защите конкуренции, описывая подлежащие контролю сделки и действия, предусматривают контроль следующих видов экономической концентрации:

•слияния коммерческих организаций;

•присоединения коммерческой организации;

•создания коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом другой коммерческой организации;

•приобретения лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества;

•приобретения лицом (группой лиц) долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

•получения в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта;

•приобретения лицом (группой лиц) активов финансовой организации в результате одной или нескольких сделок;

•приобретения лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

85

Конкурентное право России

Основные понятия

•Хозяйствующий субъект (undertaking)

•Группа лиц (group of the undertaking)

•Единый экономический интерес (single economic entity)

•Товар (good)

•Товарный рынок (relevant market)

•Взаимозаменяемые товары (по спросу) (substitutes, substitute goods)

•Взаимозаменяемость по производству (supply-side substitutability)

•Потенциальная конкуренция (potential competition)

•Конкуренция (competition)

•Совершенная конкуренция (perfect competition)

•Эффективная конкуренция (effective/workable competition)

•Недобросовестная конкуренция (unfair competition)

•Доминирующее положение (dominance, dominant position)

•Коллективное доминирование (collective dominance)

•Соглашение (agreement)

•Сговор (collusion)

•«Молчаливый» сговор (tacit collusion)

•Согласованные действия (concerted practice)

•Экономическая концентрация (concentration)

Вопросы для обсуждения

1.Какие организации и участники оборота не охватываются термином «хозяйствующие субъекты»?

2.Предложите свою трактовку сильных и слабых сторон определения термина «группа лиц», принятого в российском антимонопольном законодательстве. Известны ли вам примеры иных терминов из российского законодательства, которые обозначают реальную экономическую (организационную) общность хозяйствующих субъектов?

3.Чем «эффективная конкуренция» отличается от «совершенной конкуренции»?

4.Укажите основные признаки ограничения конкуренции. Оцените полноту и адекватность обозначаемому предмету легального определения этого термина.

5.По каким критериям можно однозначно разграничить согласованные действия и коллективное доминирование?

86

Глава 4

Определение границ товарного рынка и анализ состояния конкуренции

Применение антимонопольного законодательства невозможно без точной «привязки» к определенному товарному рынку. Ни одно решение антимонопольного органа не может быть принято, если не определен рынок, на котором произошло нарушение или была ограничена конкуренция. Исключение составляют только прямо указанные в законе запреты на совершение хозяйствующими субъектами определенных действий. Однако большая часть таких запретов введена для хозяйствующих субъектов, доминирующих на рынке, а для установления факта их доминирующего положения необходимо провести анализ рынка.

Антимонопольные органы всех стран мира работают в соответствии с нормативными (а также имеющими методический характер ненормативными) актами, которые определяют, как именно следует проводить анализ рынка, устанавливать его границы, определять доминирующее положение хозяйствующих субъектов.

Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) наделяет антимонопольный орган полномочиями

утверждать порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (п. 3 ч. 2 ст. 23).

Врамках таких полномочий издан приказ ФАС России от 28.04.2010

№220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее — Порядок 2010 г.). Именно этот документ устанавливает процедуру, в соответствии с которой антимонопольный орган определяет товарный рынок. В нем (как следует из полномочий антимонопольного органа) также затронуты вопросы, связанные с установлением доминирующего положения и выявлением ограничения конкуренции.

Кроме того, продолжает действовать разд. 8 «Рыночный потенциал хозяйствующего субъекта» Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом

87

Конкурентное право России

МАПРоссииот20.12.1996№1691.Вданномразделеопределяетсяпорядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Рассмотрим, какие задачи должен решать антимонопольный орган, анализируя состояние конкуренции, и что устанавливает упомянутый выше Порядок 2010 г., учитывая, что конечная цель проведения анализа конкурентной среды — это выявление фактов недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

§ 1. Задачи анализа состояния конкуренции

Для принятия решения по сделке при проведении контроля экономической концентрации необходимо определить, будет или не будет ограничиваться конкуренция в результате сделки.

Часть 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции устанавливает: «Антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции (п. 1); ...об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия» (п. 5).

Таким образом, при рассмотрении сделок и действий в рамках контроля экономической концентрации антимонопольный орган должен оценить перспективы ограничения конкуренции, в том числе изменение доминирующего положения (рис. 4.1).

Рис. 4.1

1 Краткую историю соответствующих подзаконных актов российского антимонопольного органа см. в приложении 1 к гл. 4.

88

Глава 4. Определение границ товарного рынка и анализ состояния конкуренции

По делу о нарушении антимонопольного законодательства также, как правило, необходимо установить, произошло или нет ограничение конку-

ренции на товарном рынке. Здесь следует оговориться, что в отношении ряда действий доказывать факт ограничения конкуренции не требуется, поскольку в соответствии с законодательством они ведут к ограничению конкуренции либо на них наложены запреты per se.

Основныевидымонополистическойдеятельности—этозлоупотреб­ ление доминирующим положением и заключение антиконкурентных соглашений.

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Статья содержит открытый (введен через формулировку «в том числе») перечень конкретных запрещенных действий, например установление монопольно высоких цен и т.п. В отношении действий, прямо перечисленных в Законе, как раз и презюмируется, что они приводят к ограничению конкуренции. Как определил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, «в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом»2.

Таким образом, антимонопольный орган, рассматривая дела о злоупотреблении доминирующим положением, должен доказывать факт ограничения конкуренции, наличие или угрозу наступления соответствующих последствий путем сравнения ситуации на рынке до и после совершения рассматриваемых действий, только если монополист совершает «нестандартные» действия (см. рис. 4.2).

Что касается соглашений и согласованных действий, то Закон содержит перечень прямых запретов, и доказывать факт ограничения конкуренции при рассмотрении соответствующих нарушений не требуется.

Важным элементом доказательства ограничения конкуренции является установление наличия или перспективы возникновения домини-

рующего положения. Выше упоминалось, что Закон содержит перечень признаков ограничения конкуренции, один из которых — наличие доминирующего положения. В соответствии с п. 17 ст. 4 Закона призна-

2 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства». П. 4 абз. 4.

89

Конкурентное право России

ком ограничения конкуренции признаются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта занимать доминирующее положение (см. рис. 4.3).

Рис. 4.2

Рис. 4.3

При установлении доминирующего положения, если не учитывать его качественное определение, на практике ключевой становится норма, закрепленная в п. 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона:

«Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта...

1)доля которого на рынке определенного товара превышает 50%;

2)доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, ...исходя из

неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам;

возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов; либо из иных критериев, характеризующих товарный рынок».

90