!!Экзамен зачет 2025 2026 год / Алешин, Артемьев, Борзило - Конкурентное право России

Глава 5

Злоупотребление доминирующим положением

В теории и практике антимонопольного регулирования вопросы злоупотребления доминирующим положением занимают особое место, поскольку появление антимонопольного законодательства связано со

стремлением государства пресечь злоупотребления монополий.

Как уже отмечалось, родиной антимонопольного законодательства можно считать США, где еще в конце XIX века был принят Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies, или Sherman Act

(Закон Шермана)1. На момент принятия этого закона крупные производственные объединения, инкорпорированные зачастую в форме трастов, играли системообразующую роль в американской экономике. Достаточными механизмами борьбы с грабительской деятельностью монополистов государство не обладало: судебные прецеденты, дающие возможность пресечь ограничение трастами торговли, оказались бессильны перед новыми формами экономической деятельности и мощью капитала.

Принятию этого социально направленного закона препятствовало серьезное промышленное лобби, а в результате воздействия крупного капитала закон фактически не работал более 10 лет. И только благодаря активной политике американского правительства с начала XX века появились первые результаты применения закона в отношении крупнейших компаний — лидеров нефтяной, железнодорожной и табачной индустрий.

Закон Шермана лег в основу американского антитрестовского законодательства, а его основные принципы были впоследствии восприняты европейской системой, в том числе и принцип ограничения свободы для хозяйствующего субъекта, который может управлять рынком. Но не следует забывать, что в основе конкуренции лежит состязательность. Еще в середине прошлого века Верховный суд США отметил в своем решении: «Один производитель может выделиться из группы ему подобных просто благодаря своему мастерству, дальновидности и техническому превосходству… столкнувшись с необходимостью конкурировать, успешный конкурент не может быть наказан за то, что он выиграл»2.

1 См. также § 3 гл. 1 и § 2 гл. 6 настоящего учебника.

2 US v Aluminum Co of America 58148А 2в 416 (2nd Cir 1945).

142

Глава 5. Злоупотребление доминирующим положением

В рамках данной главы мы рассмотрим основные принципы идентификации доминирующего положения, критерии злоупотребления доминирующим положением, а также принципы отграничения добросовестного поведения хозяйствующего субъекта от использования рыночной власти в целях ограничения конкуренции, а иногда и эксплуатации потребителя.

§ 1. Доминирующее положение и его виды

Наиболее раннее общее определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке Европейский суд дал в деле

United Brands v Commission3: «Доминирующее положение… означает экономическую силу, которая позволяет не допускать эффективную конкуренцию, предоставляя возможность действовать независимо от конкурентов, клиентов и в конечном счете от потребителей»4. Это определение многокомпонентно, причем необходимо помнить, что оно все же дано применительно к конкретному спору. Однако последующие решения судов в большинстве случаев опирались на это решение как на основу.

Итак, обязательные элементы доминирующего положения:

•власть на рынке;

•возможность ограничивать конкуренцию при помощи этой власти и, как следствие,

•независимость от экономической среды в принятии решений. Ряд авторов полагают, что все эти элементы следует воспринимать

не как квалифицирующие, а только как описательные5. Однако если рассмотреть существо доминирующего положения на рынке, взять конкретные примеры, то можно увидеть, что эти элементы присутствуют практически в каждом случае злоупотребления, что является логическим следствием самой главной предпосылки — власти на рынке. Аналогичную, но зеркальную с точки зрения распределения ролей ситуацию можно наблюдать в том случае, когда рыночной властью обладает покупатель. Крайняя точка такой власти — монопсония, существование единственного покупателя, который диктует цены и условия функционирования рынка.

3 Case 27/76 [1978] ECR 207, [1978] 1 CMLR 429; it has used the same formulation on several other occasions, eg in Case 85/76 Hoffmann—­La Roche v Commission [1979] ECR 461, [1979] 3 CMLR 211. Рara 38.

4 Пер. авт.

5 См., например: Whish R. Competition Law. 5th ed. Article 82. Point 4. “Dominant Position”. L.: Lexis Nexis, 2003.

143

Конкурентное право России

1. Доминирующее положение одной компании

Российское законодательство определяет доминирующее положение (как видно из дефиниции, данной в ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) и приведенной в § 4 гл. 3 настоящего учебника), исходя из его последствий, т.е. определяет причину через следствие. Такой подход законодателя объясним: в условиях российской правовой системы, основывающейся в большей степени на нормативном акте, а не на прецеденте, введение понятия «власть на рынке» по образцу ЕС означало бы необходимость расшифровать этот термин. Однако определить экономический термин через правовые инструменты практически невозможно.

Тем не менее именно власть на рынке является существом домини-

рующего положения. Для ее оценки в ЕС ключевое значение имеют не-

сколько показателей: доля на рынке и степень концентрации рынка; входные барьеры; возможность покупателей влиять на продавцов и на рынок в целом (влиятельность покупателей).

Уже при анализе первого критерия видна разница в российском и зарубежном подходах. Рыночная доля (при условии, что она сохраняется в течение длительного периода времени) является существенным индикатором доминирующего положения на рынке. При этом европейский подход подразумевает еще и исторический анализ, особенно для высокотехнологичных отраслей, где заказов у компании может быть мало, но все они дорогостоящие (как, например, в производстве турбин или телескопов космического назначения). В таких случаях чаще всего организуются тендеры, поэтому компании конкурируют за рынок, а не на нем. Однако для наличия рыночной власти доля имеет значение, поэтому если доля компании превышает 50%, можно говорить о признаках доминирующего положения6 (хотя в отрыве от других показателей оно, как правило, не определяется). Согласно ст. 102 Договора о ЕС доминирующим может быть положение хозяйствующего субъекта, чья доля составляет более 40%, напротив, решения Комиссии о признании доминирующего положения при доле менее 40% крайне немногочисленны7. Если говорить о национальных конкурентных ведомствах, то, например, английская Комиссия по справедливой торговле (OFT) вряд

6 ECJ in Case C-62/86 AKZO v Commission [1991] ECR I-3359, [1993] 5 CMLR 215, held that the­ re is a rebuttable presumption of dominance where a firm has a market share of 50 per cent or more.

7 Virgin/British Airways OJ [2000] L 30/1, [2000] 4 CMLR 999: dominance at 39,7% of the market, upheld on appeal Case T-219/99 British Airways v Commission [2003] ECR II-5917.

144

Глава 5. Злоупотребление доминирующим положением

ли вообще признает доминирующим хозяйствующего субъекта с долей менее 40%8.

Для определения доминирующего положения существенное значе-

ние имеют входные барьеры на товарный рынок. Если входные барьеры на рынок низкие, большая доля на рынке у одного из его участников не показатель доминирующего положения. Вряд ли существуют высокие барьеры, если есть несколько примеров успешного входа на рынок. Соответственно, чем ниже входные барьеры, тем с меньшей уверенностью можно говорить о том, что большая доля на рынке свидетельствует о власти на рынке9.

И наконец, влиятельность (рыночная власть) покупателя. Положе-

ние покупателя на рынке является индикатором того, до какой степени покупатель способен влиять на доминирующий хозяйствующий субъект. Наличие на рынке сильных покупателей может подтвердить отсутствие доминирующего положения, если, например, в ответ на рост цен свыше конкурентного уровня покупатели способны «привести» на рынок новых продавцов или заставить действующих продавцов и/или производителей существенно расширить производство и тем самым вернуть цены на прежний конкурентный уровень10.

Российский подход несколько отличается от зарубежного. Согласно п. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доля более 50% создает опровержимую презумпцию доминирующего положения11. Административная и судебная практика показывает, что презумпция доминирующего положения хозяйствующего субъекта при наличии у него доли на рынке более 50% опровергается крайне редко, поскольку российский антимонопольный орган предпочитает не возбуждать дела в отношении компаний, доминирующее положение которых он не сможет установить в ходе рассмотрения дела.

Закон также допускает возможность установить доминирующее положение в случае с 35–50-процентной долей при наличии неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности до-

8 OFT Guidance Abuse of a dominant position. OFT 402. December 2004. Рara 4.18 “Assessment of market power”. OFT 415. Рara 2.12.

9 Directorate General for Competition Discussion paper on exclusionary abuses.

10Case T-228/97 Irish Sugar plc v Commission [1999] ECR II-2969. Рarа 101.

11Пункт 13 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

145

Конкурентное право России

ступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Случаев признания антимонопольным органом доминирующего положения при доле менее 50% немного, и решают их суды неоднозначно12. Общая тенденция российского правоприменения свидетельствует о том, что антимонопольные органы крайне неактивны в определении доминирующего положения при доле менее 50%.

Особую роль в России играет Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара13. Федеральный раздел Реестра формирует федеральный антимонопольный орган, региональный — его территориальные управления. Формально Закон о защите конкуренции не придает Реестру правоустанавливающее значение при определении доминирующего положения. Более того, выработано правило, согласно которому включение организации в Реестр затрагивает только интересы организации на товарном рынке,состоящиевправильномопределениидолиназваннойорганизации и доведении объективной информации об этом до неопределенной группы лиц14. Вместе с тем в силу п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается с учетом его доли на рынке определенного товара. Доля признается, если не доказано иное, равной указанной в Реестре хозяйствующих субъектов. Примечательно, что на практике встречаются случаи, когда Реестр используется для подтверждения и доминирующего положения с долей менее 50%15.

Изменения, касающиеся приверженности к определению доминирующего положения на рынке через долю, наметились в российском законодательстве только в 2009 году, с принятием поправок в Закон о защите конкуренции. В Закон был введен новый институт — домини-

рующее положение с долей менее 35%.

12См., например, постановление ФАС СКО от 22.12.2009 по делу № А25-190/2009, постановление Девятого ААС от 25.09.2009 № 09АП-17159/2009-АК.

13Правила ведения Реестра утверждены постановлением Правительства РФ от 19.12.2007

№896.

14Клейн Н.И. Рассмотрение дел, связанных с обжалованием решений (предписаний) антимонопольных органов (Обзор арбитражной практики) // Комментарий судебноарбитражной практики. Вып. 4. С. 38–45.

15См. постановление ФАС ЦФО от 23.06.2008 по делу № А09-7365/07-15.

146

Глава 5. Злоупотребление доминирующим положением

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35% и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке и который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия:

1)хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке. Заметим, что этот критерий является презумпцией, поскольку возможность влиять на рынок уже заложена в самом определении доминирующего положения. Поэтому его наличие будет устанавливаться всегда;

2)доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе из-за экономических, технологических, административных или иных ограничений. Как известно, практически во всех отраслях производства барьеры входа на рынок довольно высоки из-за значительных капитальных затрат, необходимых для начала или расширения производства. Поэтому наличие данного критерия также будет установлено в значительном количестве случаев;

3)реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях). В соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, процедура оценки состояния рынка включает в себя определение продуктовых границ рынка, т.е. выявление товаров, не имеющих заменителей. Таким образом, чтобы определить рынок, всегда придется найти товар, не имеющий заменителей;

4)изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар. Однако это явление может вообще не иметь никакого отношения к положению на рынке отдельного хозяйствующего субъекта. Так, например, рост цен на сезонные товары обычно не понижает спрос на них.

Случаи практического применения нормы о доминирующем положении хозяйствующего субъекта с долей менее 35% пока отсутствуют. Причина, как представляется, одна. Набор критериев имеет мало отношения к существу доминирующего положения, поскольку каждый и в отдельности, и в совокупности с другими может быть не связан исклю-

147

Конкурентное право России

чительно с властью продавца (или покупателя) на рынке. Изложенное выше иллюстрирует, как легко формально определить доминирующее положение на базе набора критериев. Однако факт установления этих формальных критериев не будет означать, что хозяйствующий субъект действительно занимает доминирующее положение, т.е. действительно имеет власть на рынке.

В антимонопольном законодательстве еще до введения общей нормы о доминирующем положении уже присутствовали нормы, позволяющие устанавливать его и при доле менее 35% для отдельных отраслей. Это подход к определению положения на рынке для финансовых организаций.

Так, с учетом относительного размера принадлежащих конкурентам долей на соответствующем товарном рынке доминирующим признается положение финансовой организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:

•доля финансовой организации превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации;

•доля финансовой организации на товарном рынке в течение длительного периода (не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации16.

Как представляется, «комбинированный» подход с учетом отраслевой специфики в российских условиях наиболее удачен.

Уже наметившаяся ранее тенденция к отходу от определения доминирующего положения только через количественный критерий — доли на рынке — явно усиливается. Эта же тенденция усматривается в другой разновидности доминирующего положения — «коллективном доминирующем положении».

16 См. постановление Правительства РФ от 09.06.2007 № 359 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и Правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)» и постановление Правительства РФ от 26.06.2007 № 409 «Об утверждении Условий признания доминирующим положения кредитной организации и Правил установления доминирующего положения кредитной организации».

148

Глава 5. Злоупотребление доминирующим положением

2. Коллективное доминирующее положение

Для того чтобы в полной мере оценить значимость и первые результаты применения института «коллективного доминирующего положения» в России, необходимо проанализировать практику его применения за рубежом.

Статья 102 Договора о ЕС запрещает злоупотребление доминирующим положением со стороны одного или нескольких хозяйствующих субъектов. Если трактовать статью буквально, то можно прийти к выводу, что речь в ней идет о злоупотреблении доминирующим положением со стороны группы лиц. В ряде дел Комиссия делала вывод, что доминирующее положение занимает не один хозяйствующий субъект, а целая группа. Например, в деле Continental Can17 предметом анализа Комиссии стало поведение на рынке трех компаний, входивших в одну группу лиц: Continental Can (США), SLW (немецкое дочернее предприятие), занимавшее доминирующее положение в Германии, а также Europemballage (швейцарское дочернее предприятия), которое приобрело компаниюконкурента под названием ТDV. К злоупотреблению доминирующим положением, по мнению Комиссии, привела совокупность действий всех трех компаний. Аналогично в деле Commercial Solvents v Commission18 участниками злоупотребления стали два юридических лица: американское основное общество Commercial Solvents и его итальянское подразделение ICI. Отметим, что в рамках дела все участники группы рассматривались как единый хозяйствующий субъект.

Альтернативный подход состоит в утверждении, что экономически и юридические независимые организации могут занимать «коллективное доминирующее положение». Как следствие, эти организации могут злоупотреблять своим положением, а значит, их действия подпадают под запреты ст. 102 Договора о ЕС.

Еврокомиссия впервые попробовала развить идею коллективного доминирующего положения в 1970-х годах, однако Европейский суд негативно отнесся к этой идее в деле Hoffmann—La Roche vs Commission19, указав, что следует проводить различие между доминирующим положением и параллельными действиями, которые свойственны олигополии. При олигополии поведение хозяйствующих субъектов формируется совместно, а при доминирующем положении — единолично.

17JO [1972] L 7/25, [1972] CMLR D11, annulled on appeal Case 6/72 Europemballage Corporation and Continental Can Co Inc v Commission [1973] ECR 215, [1973] CMLR 199.

18JO [1972] L 299/51, [1973] CMLR D50, upheld on appeal Cases 6/73 etc [1974] ECR 223, [1974] 1 CMLR 309.

1985/76 [1979] ECR 461, [1979] 3 CMLR 211.

149

Конкурентное право России

Эта логика не лишена оснований. Очевидно, что если несколько компаний действуют на рынке идентично и ограничивают конкуренцию, то их поведение будет квалифицироваться как согласованные действия и соответственно преследоваться. Нет необходимости распространять на них действие нормы о злоупотреблении доминирующим положением. Если же поведение каждого из участников формируется единолично, необходимо рассматривать условия деятельности каждой компании в отдельности и оценивать ее власть на рынке.

Следуя этой логике, Комиссия ЕС достаточно долго не применяла концепцию коллективного доминирующего положения. Например, в деле Magill20, когда три телевизионные компании отказались предоставить права на использование своих расписаний издателю журнала с ТВ программами, Комиссия могла установить доминирующее положение трех компаний, а вместо этого установила три доминирующих положения и три индивидуальных нарушения.

Однако затем ситуация изменилась. В деле Italian Flat Glass21 Комиссия признала, что три итальянских производителя стекла занимают коллективное доминирующее положение и злоупотребляют им. Поскольку компании действовали в условиях олигополии, они не испытывали давления конкурентной среды, что позволяло им препятствовать эффективной конкуренции, в том числе не принимать во внимание других участников рынка. Деятельность компаний была признана подпадающей в сферу действия ст. 82 Договора, а ранее была осуждена в рамках ст. 81. Таким образом, появилась возможность преследовать те коллективные деяния, которые не подпадали в сферу действия ст. 81. На апелляционной стадии суд отменил решение Комиссии, обвинив ее в том, что Комиссия всего лишь переработала ранее установленные факты, составлявшие нарушение ст. 81, вместо того чтобы провести надлежащий анализ рынка и определить власть компаний на рынке, как этого требовала ст. 82. Тем не менее Суд подтвердил принцип коллективного доминирующего положения: «В сущности ничто не препятствует тому, чтобы несколько хозяйствующих субъектов, будучи связанными экономически, занимали доминирующее положение. Это может случиться, например, в случае, когда два и более независимых хозяйствующих субъекта на основании соглашений или лицензий получают техноло-

20Magill TV Guide OJ [1989] L 78/43, [1989] 4 CMLR 757, upheld on appeal Cases T-69/89 etc RTE v Commission [1991] ECR II-485, [1991] 4 CMLR 586 Case C-241/91 P [1995] ECR I-743, [1995] 4 CMLR 718.

21OJ [1989] L 33/44, [1990] 4 CMLR 535.

150