!!Экзамен зачет 2025 2026 год / Алешин, Артемьев, Борзило - Конкурентное право России

Глава 4. Определение границ товарного рынка и анализ состояния конкуренции

Таким образом, антимонопольный орган должен определить долю хо-

зяйствующего субъекта на товарном рынке, а также (если она меньше 50%) проанализировать иные критерии, в первую очередь динамику до-

лей хозсубъектов на рынке, их относительные размеры и препятствующие доступу на рынок барьеры.

Когда антимонопольный орган устанавливает факт коллективного доминирующего положения (т.е. доминирующего положения нескольких хозяйствующих субъектов одновременно), в дополнение к указанным выше критериям3 должны выполняться три следующих условия (п. 3 ч. 3 ст. 5 Закона):

1)реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

2)рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;

3)информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Это означает, что помимо доли хозяйствующего субъекта на определенном рынке антимонопольный орган при установлении доминирующего положения может рассматривать еще ряд критериев, причем их перечень в Законе не закрыт. П. 2 ч. 1 ст. 5 Закона говорит о том, что существуют «иные критерии, характеризующие товарный рынок», но при их рассмотрении, очевидно, придется доказывать, что именно они дают возможность хозсубъекту влиять на общие условия обращения товара. Что же касается прямо указанных в Законе критериев, для них такая возможность презюмируется, если не доказано обратное (см. рис. 4.4).

Рис. 4.4

Необходимость определить (рассчитать) долю на рынке может возникнуть и при рассмотрении соглашений, согласованных действий.

3 На размер доли на рынке здесь наложены другие ограничения.

91

Конкурентное право России

Во-первых, если перечень прямо запрещенных горизонтальных соглашений в Законе содержится, то для вертикальных соглашений сделана оговорка (ч. 2 ст. 12): «Допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением “вертикальных” соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%». Таким образом, чтобы доказать факт незаконного вертикального соглашения, следует определить долю хозяйствующих субъектов на рынке, т.е. провести его анализ. Во-вторых, изменения, которые ФАС России предлагает внести

вЗакон о защите конкуренции, предполагают, что запрет на ограничивающие конкуренцию согласованные действия хозяйствующих субъектов должны быть вынесены в отдельную статью. При этом планируется ввести норму, согласно которой запрет на антиконкурентные согласованные действия не будет распространяться на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20%. Если предложения ФАС России будут приняты, антимонопольный орган будет обязан определять совокупную долю рынка участников при рассмотрении их согласованных действий.

Первая и основная задача антимонопольного органа как при контроле за экономической концентрацией, так и при рассмотрении дел по нарушениям антимонопольного законодательства состоит в том, чтобы определить, была ли ограничена конкуренция или нет. Одним из признаков ограничения конкуренции является возникновение или усиление доминирующего положения (точнее, обстоятельства, создающие возможность занимать такое положение). Соответственно, выявление факта доминирующего положения — это вторая важная задача при проведении анализа конкурентной среды. Важнейшим признаком наличия доминирующего положения является доля рынка, которой обладает хозяйствующий субъект. И ее определение — третья важная задача антимонопольного органа в рамках проведения анализа рынка.

Втабл. 4.1 отражены ситуации, в которых антимонопольный орган

всоответствии с Законом решает перечисленные задачи анализа конкуренции (выявление случаев ее недопущения, ограничения или устранения; установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта; определение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке).

Из таблицы видно, что базовой задачей антимонопольного органа является определение доли хозяйствующего субъекта на рынке и самого рынка. Определение этой доли может иметь и самостоятельное значение, независимо от выяснения того, произошло (произойдет) или нет ограничение конкуренции. Например, для целей ведения реестра

92

Глава 4. Определение границ товарного рынка и анализ состояния конкуренции

хозяйствующих субъектов, имеющих долю рынка более 35%, или для выявления наличия запретов на согласованные действия хозяйствующих субъектов (после вступления в силу третьего антимонопольного пакета).

* Бремя доказывания возложено на хозяйствующие субъекты (ч. 4 ст. 11 Закона).

Определить долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке, не установив границы соответствующего товарного рынка, невозможно. Поэтому ключевым вопросом анализа становится вопрос о границах рын-

ка. Остальные параметры, критерии и характеристики рынка анализируются только в зависимости от особенностей данного рынка и рассматриваемого дела или ходатайства.

Напомним, что в соответствии с российским законодательством основой для определения границ рынка является мнение покупателя (приобретателя) о готовности заменить товар в процессе потребления (см. рис. 4.5).

Таким образом, к уже рассмотренным трем задачам (выявление факта ограничения конкуренции; установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта; определение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке) необходимо добавить четвертую — определение границ товарного рынка. Общий же ход анализа состояния конкуренции представлен на рис. 4.6, объединяющем рассмотренные выше схемы.

93

Конкурентное право России

Рис. 4.5

Как уже было сказано, Порядок 2010 г. был издан для реализации полномочий антимонопольного органа «утверждать порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции». Можно было бы предположить, что в этом документе подробно описано, как следует выявлять ограничения конкуренции и устанавливать доминирующее положение (как минимум, конкретизированы критерии установления доминирующего положения).

Напомним, что антимонопольный орган уполномочен еще и устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства

ипри осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (п. 10 ч. 1 ст. 23 Закона). Поэтому можно было бы также предположить, что Порядок 2010 г. отражает особенности процедуры анализа, проводимого при контроле за экономической концентрацией

ипри принятии решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако в акте, изданном ФАС России, речь обо всем этом не идет. В Порядке 2010 г. детально описана процедура определения границ рынка и расчета доли хозяйствующего субъекта. Разобраны два (из шести установленных Законом) дополнительных критерия доминирующего положения. Кроме того, по аналогии с зарубежным законодательством введены индексы концентрации рынка, однако обязательность их использования при принятии решений об ограничении конкуренции не установлена.

Рассмотрим, какие нормы содержит Порядок 2010 г. в отношении разобранных задач анализа состояния конкуренции.

94

Глава 4. Определение границ товарного рынка и анализ состояния конкуренции

Рис. 4.6. Схема проведения анализа товарного рынка антимонопольным органом

§ 2. Определение продуктовых и географических границ рынка

Исходя из содержания термина «Товарный рынок», определение которого приведено в § 2 гл. 3 настоящего учебника, установление границ рынка следует понимать как процедуру выявления его продуктовых

95

Конкурентное право России

границ (товарной группы, состоящей из товаров-заменителей, рынки которых оцениваются как один товарный рынок) и географических границ (территории, на которой у покупателя существует экономическая целесообразность приобретения товаров). В основе указанной процедуры лежит мнение покупателей (физических и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров и экономической эффективности их приобретения. Это мнение определяется путем сплошного или выборочного опроса покупателей, подкрепляется данными товароведческой экспертизы, экономической статистики, наблюдениями за поведением покупателей в ситуации изменения цен, а также сведениями компанийпроизводителей.

Предусмотренная приказом ФАС России № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (п. 3.1 Порядка 2010 г.) и определения географических границ рынка (п. 4.1 Порядка 2010 г.) включает следующие стадии:

•предварительное определение границ рынка (п. 3.4, 4.2 Порядка 2010 г.);

•определение возможной альтернативы (ограничений, препятствующих переходу к альтернативе) (п. 3.5, 3.6 и 4.3 Порядка 2010 г.);

•окончательное определение границ рынка (п. 3.8, 4.5 Порядка 2010 г.). На каждой стадии антимонопольный орган использует различную

информацию для принятия итогового решения. Так, предварительное определение товара может основываться на его наименовании в контрактах или регулирующих соответствующий рынок нормативных актах, официально утвержденных стандартах и классификаторах (п. 3.4 Порядка 2010 г.). Территория, предварительно рассматриваемая в качестве сферы обращения товара, может быть определена по таким параметрам, как: территория, где хозяйствующий субъект продает свой товар; очевидно отличающиеся зоны ценообразования; структура товаропотоков (п. 4.2 Порядка).

Очевидно, что если большая часть производимого на какой-либо территории товара с нее вывозится, то границы рынка должны включать соответствующую зону продаж. Справедливо и обратное утверждение: если товар производится за пределами рассматриваемой зоны и ввозится в нее, то соответствующая территория должна включать и зону производства (см. табл. 4.2).

Сходство потребительских свойств товара и его заменителей устанавливается в результате сопоставления физических, технических, эксплуатационных, ценовых характеристик товара и его предполагаемых альтернатив.

96

Глава 4. Определение границ товарного рынка и анализ состояния конкуренции

Таблица 4.2

Источники информации для определения границ товарного рынка

Однако, поскольку основой для определения границ рынка является мнение покупателя, представляется противоречивым (и это общепризнано) устанавливать факт наличия или отсутствия взаимозаменяемости только на основе физических свойств (при выявленных отдельных фактах замены) или цен товара. Порядок анализа состояния конкуренции устанавливает, что на основании анализа свойств товара определяются предварительные продуктовые границы рынка, а затем уже с учетом фактической или гипотетической ценовой динамики делается окончательный вывод о его границах. Необходима четкая оценка ситуации, когда потребитель делает выбор между товарами. У любых двух товаров можно найти целый перечень отличий, но будет ли их значение определяющим — этот вопрос необходимо решать с помощью эмпирических наблюдений.

При установлении взаимозаменяемости может возникнуть ряд проб­ лем.

1.Следует разграничить узкую и широкую потребности покупателей, например правильно определить рынок: «продукты питания», «фрукты» или «бананы».

2.Необходимо разграничить технические спецификации на однородную продукцию: например, «шины» и «шины для конкретной марки автомобиля».

3.Еслитоваримеетразличныецелевыеназначения,надоустановить, обращается ли он на одном рынке или на нескольких конкурирующих. Разные группы потребителей со своими системами предпочтений будут

97

Конкурентное право России

занимать разные доли на рынке и представлять разную значимость для продавца, принимающего решение повысить или понизить цену.

4.Рынок может иметь временное измерение: так, на транспортных рынках существуют «часы пик», на рынках сельскохозяйственной продукции ярко выражена сезонность. Поэтому границы товарного рынка могут изменяться во времени.

5.Мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый или розничный покупатель).

В большинстве случаев хозяйствующие субъекты склонны воспринимать рынки в более широких границах (например, все напитки, а не только лимонады). Чем шире рынок, тем сложнее обнаружить доминирующее положение.

Важным элементом в принятии решения о разграничении узких и широких рынков является учет каналов сбыта, системы товародвижения. В Порядке 2010 г. указано:

«Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования».

В зарубежной практике, в системе прецедентного права, существуют решения Европейского суда (например, дело Michelin), которые говорят

отом, что для перепродавцов различия между разными видами товара не жизненно важны, так как они должны удовлетворять спрос потребителей на любые виды товара. К тому же при отсутствии у дилеров специализации различие в видах и размерах партии товара не является решающим фактором при оценке положения фирмы на рынке, так как с точки зрения сходства и дополнения друг друга на техническом уровне условия конкуренции на рынке одинаковы для всех видов товара4.

На основании анализа физических свойств, экспертных оценок, предоставляемых хозяйствующими субъектами сведений определяются альтернативные гипотезы. Как правило, сравниваются две гипотезы: товарный рынок в широких границах и в узких границах. Так, например, в рамках дел, которые вела ФАС России против нефтяных компаний в

4 В России аналогичную по сути позицию занял Президиум ВАС РФ по делу ТНК—ВР, согласившись с решением антимонопольного органа. См. примеч. 6 на с. 111.

98

Глава 4. Определение границ товарного рынка и анализ состояния конкуренции

2009–2010 годах5 сначала предполагалось, что оптовый рынок нефтепродуктов является федеральным, и доказывалось, что ни одна область не должна быть из него исключена; затем — что рынок предварительно соответствует территории продаж нефтяной компании, но должен в итоге быть расширен до границ Российской Федерации.

При определении географических границ рынка в первую очередь следует установить, является ли он локальным, региональным или местным, а затем в качестве альтернатив рассматривать соответствующие близлежащие регионы: муниципальные районы или территории субъектов Федерации.

Важным отличием Закона о защите конкуренции образца 2006 года от своего предшественника является отсутствие в определении товарно-

го рынка фразы «обращение на территории Российской Федерации». Тем самым подчеркивается, что географические границы товарного рынка могут быть шире и охватывать часть мирового рынка.

Вместе с тем любая часть территории Российской Федерации может быть признана товарным рынком с точки зрения его географических границ. Географические границы рынка могут быть сколь угодно малы. Например, при оказании жилищно-коммунальных услуг существует множество предприятий, чьи сети (тепловые, электрические и проч.) подключены к жилым домам и являются единственно возможными способами поставки тепла, электричества, т.е. занимают доминирующее положение на рынке услуг теплоснабжения в географических границах одной улицы. В общественном масштабе не менее значимы злоупотребления таких локальных монополий, чем предприятий, доминирующих на федеральном рынке.

Принять окончательное решение о выборе между широкими и узкими границами рынка позволяет ряд методов, установленных Порядком 2010 г., а именно:

•тест гипотетического монополиста;

•анализ ценообразования;

•расчет показателей эластичности.

Для определения географических границ рынка также используется метод установления фактических районов продаж.

Основным, эталонным методом определения границ рынка является тест гипотетического монополиста, или SSNIP-тест (от англ. Small but Significant Non-transitory Increase in Price).

5 Материалы дел и информация о них содержатся на сайтах ФАС России и ВАС РФ.

99

Конкурентное право России

Этот тест позволяет выяснить: сможет ли небольшой, но существенный для покупателей (small but significant) подъем цены товара (например, товара А) побудить покупателей приобретать взамен него другой товар (товар В)? Заметим, в такой ситуации повышение цены гипотетическим монополистом (если вся отрасль как бы монополизируется) не приведет для него к выигрышу, оправдывающему повышение цены и сокращение спроса на товар А. И если ответ на этот вопрос положительный (т.е. небольшой рост цены настолько сокращает спрос на товар А за счет переключения потребителей на товар В, что делает невыгодным увеличение цены товара А гипотетическим монополистом), тест показывает, что товары А и В формируют части одного и того же товарного рынка.

Очевидно, что если такое повышение цены будет лишь краткосрочным, а затем она снизится, то потребители, скорее всего, не переключатся на другой товар. Поэтому в названии теста и присутствует условие долгосрочности и стабильности во времени (non-transitory). Как правило, рассматривается период в один год. Однако существуют рынки, действующие в краткосрочном периоде, поэтому акты антимонопольных органов некоторых стран (США, Великобритания) говорят о «поддающемся предвидению будущем» (foreseeable future) при проведении этого теста.

Начиная с 1981 года формализованная процедура такого теста была закреплена в конкурентном законодательстве сначала США, а затем и других стран. В этой процедуре само понятие рынка привязано к гипотетической возможности осуществления рыночной власти. Фактически теперь та зона, где можно осуществить рыночную власть, и признается рынком для целей антимонопольного регулирования. Таким образом, злоупотребление доминирующим положением косвенно подтверждает правильность выводов о границах рынка. Оценка позиции предприятия на рынке оказывается связанной с определением границ последнего.

Тест гипотетического монополиста как метод определения продуктовых и географических границ рынка заключается в следующей итеративной процедуре.

1.Рассматривается группа взаимозаменяемых товаров, обращающаяся на определенной территории.

2.Предполагается, что происходит монополизация этих продаж и увеличение цены на 5–10%.

3.Если такой рост цен оказывается для «гипотетического монополиста» выгодным (т.е. потребители не переключаются на другие товары,

втом числе обращающиеся на других территориях), то считается, что границы товарного рынка определены.

100