§ 2. Ex post контроль договоров,

причиняющих вред третьим лицам

Общие замечания

В т. 1 книги было показано, что одно из оснований ограничения свободы договора состоит в блокировании серьезных негативных экстерналий в отношении интересов третьих лиц. Как мы отмечали, практически любая сделка такие негативные экстерналии порождает, что является неотъемлемым элементом рыночного "созидательного разрушения". Но в ряде случаев эти экстерналии становятся "невыносимыми", и государство вмешивается в процесс свободного контрактирования либо посредством установления императивных норм, либо делегируя соответствующую коррективную функцию судам.

Если эти негативные экстерналии настолько серьезные, что речь заходит о нарушении основ правопорядка страны в целом, ex post контроль, как мы видели, может осуществляться на основе ст. 169 ГК. Но в ряде случаев сделка может вредить интересам лишь одного конкретного третьего лица или некой группы таких лиц. Если ради защиты их интересов право считает возможным предоставить судам право на блокирование договорной свободы ex post, то эта функция вряд ли может осуществляться со ссылкой на нарушение основ правопорядка. Когда негативные экстерналии не колеблют фундамент правопорядка, но достаточно существенны, чтобы быть заблокированными, требуется применение некого другого инструмента ex post контроля.X

На основании какой же нормы закона российские суды могут пресекать отдельные случаи нелегитимного ущемления договором интересов отдельных третьих лиц, в нем не участвующих? Как мы далее покажем, в ряде случаев российское законодательство предусматривает специальные инструменты такого ex post контроля. Там же, где такие инструменты законом не предусмотрены, на помощь приходит универсальный "корректор" последней инстанции - принцип недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК). Он предоставляет судам легальную возможность заблокировать сделку, которая влечет существенное ущемление интересов третьих лиц.X

Применительно к данным случаям особую значимость приобретает то последствие, которое в последнее время стал выводить из толкования данной статьи ВАС РФ (ничтожность сделки) <1>, а не то, которое прямо в данной статье прописано (отказ в защите права). Это легко объяснить. В данном случае сделку будет пытаться отменить не сторона договора, а третье лицо, интерес которого, как правило, состоит именно в однозначной аннуляции сделки. Соответственно, желание обеих сторон этой сделки ее исполнять здесь не имеет правового значения. Применение судом правила об отказе в защите права (судебном признании) спорного условия или договора в целом просто было бы неуместно, так как стороны такого договора готовы исполнить договор добровольно, а, возможно, даже его и исполнили и от суда защиты своего права не просят.X

--------------------------------

<1> Информационное письмо ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 (п. 9). См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 20 мая 2008 г. N 15756/07.X

Далее мы приведем несколько примеров, иллюстрирующих практику ex post контроля договоров, неприемлемо ущемляющих интересы третьих лиц и в связи с этим блокируемых или способных быть заблокированными российскими судами.

Сделки, ограничивающие конкуренцию

Классический случай, когда право делегирует судам компетенцию по активной борьбе с договорами, порождающими существенные негативные экстерналии, возникает в отношении сделок, ограничивающих конкуренцию.

Право многих стран мира в той или иной форме запрещает сделки, ограничивающие конкуренцию. Некоторые подобные соглашения или договорные условия подпадают под однозначные запреты per se (в нашей терминологии - ex ante запреты), на основании которых суды механически признают их недействительными (например, соглашения о разделе рынка). Многие же другие не считаются запрещенными per se и оцениваются судами на предмет значительности ущерба, причиняемого целям антимонопольной политики, на основании "правила разумности" (rule of reason, в нашей терминологии - ex post контроль). Часто "правило разумности" применяется за рубежом в отношении так называемых вертикальных соглашений между фирмами, относящимися к различным звеньям цепочки продвижения товаров или услуг на рынок. Эти соглашения часто ограничивают свободу одной из сторон вступать в договорные отношения с конкурентами контрагента, устанавливают ограничения на прямой выход поставщика на рынок, минуя эксклюзивного дистрибьютора, и подразумевают иные подобные условия, теоретически способные ограничить конкуренцию <1>. При этом для оправдания подобных ограничений суды иногда ссылаются на применение норм о публичном порядке или (при наличии) специальных норм антимонопольного законодательства.

--------------------------------

<1> В рамках чикагской школы антитраста предлагалась идея установить ex ante законность таких соглашений. Представители этого научного направления считали возможным ограничить цели антимонопольной политики преимущественно блокированием соглашений о прямом разделе рынков. Но в конце концов в большинстве стран восторжествовал подход, в рамках которого вертикальные соглашения хотя и не запрещены per se, но на основании "правила разумности" могут быть блокированы ex post с учетом оценки причиняемого ими фактического ущерба конкуренции и иных обстоятельств дела. См.: Monty G. EC Competition Law. 2007. P. 348.

Российский ГК РФ (п. 1 ст. 10) прямо запрещает использование гражданских прав с целью ограничения конкуренции. Из этого, очевидно, вытекает и то, что суд вправе ограничить и свободу договора тогда, когда она используется для подавления конкуренции. Тем не менее в российских условиях потребность в применении ст. 10 ГК как "универсального корректора" в значительной степени отпадает в силу наличия специального инструментария ex post контроля подобных соглашений.X

Антимонопольное законодательство предусматривает целый ряд ограничений свободы договора во имя защиты конкуренции. Так, согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, "результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц", в том числе поддержание монопольно низкой цены товаров, изъятие товаров из обращения, влекущее удорожание товаров, использование необоснованно дискриминационных цен для разных категорий контрагентов и некоторые иные случаи заключения антиконкурентных соглашений, которые ограничиваются не в целях защиты контрагента-монополиста, а в целях недопущения ограничения конкуренции, т.е. во имя интересов других участников оборота и экономики в целом. Статья 11 того же Закона прямо запрещает соглашения, направленные на установление или поддержание цен на рынке или на торгах, раздел товарного рынка по территориальному признаку, объему продаж или покупки, ассортименту или составу контрагентов, на ограничение возможности одного из контрагентов заключать договоры с иными лицами, необоснованное установление различных цен на один и тот же товар, сокращение или прекращение производства пользующего спросом товара при наличии возможности их рентабельного производства. Также ст. ст. 11 и 12 Закона запрещаются вертикальные соглашения (например, дистрибьюторские договоры), устанавливающие цены перепродажи или ограничивающие продажи товаров конкурентов.X

В силу ст. ст. 11 - 13 Закона некоторые из перечисленных в нем видов антиконкурентных договоров являются запрещенными per se, т.е. являются незаконными априори как противоречащие императивным нормам. Другие же могут и не быть признаны незаконными в случае, когда они не оказывают существенного негативного влияния на состояние конкуренции, а также в ряде иных случаев, неизбежно требующих судебного усмотрения (например, такие сделки могут быть допущены, если они "стимулируют экономический прогресс" или "повышение конкурентоспособности российского производства"). При этом действует "правило разумности", требующее от антимонопольных органов и судов учета всего комплекса обстоятельств для определения необходимости ограничения таких соглашений. Именно в таких случаях можно говорить об ограничении договорной свободы ex post, так как в них имеет место высокая степень административной, а в конечном счете - судебной дискреции при принятии решения об ограничении договорной свободы.X

В силу ст. 23 Закона в случае признания соглашения антиконкурентным уполномоченный орган вправе (помимо привлечения соответствующих лиц к административной ответственности) путем выдачи соответствующих предписаний требовать от хозяйствующих субъектов прекращения заключенных договоров, а также обращаться в арбитражный суд с иском об изменении или расторжении договоров или признании соглашений недействительными.X

Мы умышленно не погружались в детали применения сложных правил антиконкурентного законодательства применительно к приводимой иллюстрации ex post контроля договорных условий в интересах третьих лиц. Эта сфера законодательства находится в постоянной динамике и меняется достаточно часто. Главное, на что следует обратить внимание, - это то, что гражданско-правовой договор может быть признан незаконным в целом или в части посредством ex post проверки его содержания судом в тех случаях, когда он порождает такую негативную экстерналию, как ограничение конкуренции.

Контроль договоров, ущемляющих

интересы кредиторов должника

Другой пример ex post ограничения свободы договора во имя интересов третьих лиц представляет судебный контроль договоров, заключенных с целью лишить кредиторов должника возможности добиться погашения долгов.

В частности, достаточно детальное регулирование судебного контроля сделок, заключенных в преддверии банкротства, являет собой законодательство о банкротстве. Согласно п. 1 ст. 61.2 Закона о несостоятельности (банкротстве) сделки должника, совершенные за один год до принятия заявления о признании должника банкротом, могут быть признаны судом по иску арбитражного управляющего недействительными, если такие сделки предполагают неравноценное встречное исполнение обязательств. Суд при этом в силу данной статьи должен учитывать все условия и обстоятельства встречного исполнения. Согласно п. 2 ст. 61.2 данного Закона может быть оспорена сделка, заключенная за три года до принятия судом заявления о банкротстве или после принятия такого заявления, если она была заключена в целях причинения вреда имущественным интересам кредиторов и при этом контрагент по этой сделке знал о данной цели ее заключения. Согласно ст. 61.3 вышеназванного Закона может быть оспорена сделка, заключенная за один месяц до принятия заявления о банкротстве должника или после принятия такого заявления, если она направлена на оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами. В некоторых случаях данная статья допускает оспаривание такой дискриминационной в отношении других кредиторов сделки и в тех случаях, когда она заключена за шесть месяцев до принятия заявления о банкротстве должника (например, если контрагенту было известно о наличии признаков неплатежеспособности должника).X

Детальный анализ комплекса норм законодательства о банкротстве, регулирующих порядок оспаривания подозрительных сделок, выходит за рамки нашего исследования. Достаточно указать на то, что эти нормы открывают широкий простор судебному усмотрению при определении направленности сделки, ее целей и негативных последствий в отношении интересов кредиторов должника.

Другие примеры

Встречаются и другие случаи, когда праву стоит делегировать судам компетенцию по ограничению свободы договора во имя защиты интересов не участвующих в сделке третьих лиц.

Так, в некоторых случаях суды могут ограничить свободу договора во имя интересов кредитора вне рамок специального инструментария законодательства о банкротстве. Например, в России пока не действует система банкротства физических лиц. При этом очень часто граждане-должники заключают сделки, основная цель которых состоит в переоформлении своих активов на аффилированных лиц и лишении тем самым кредиторов возможности удовлетворить свои требования за счет этого имущества (например, дарение близкому родственнику недвижимого имущества). Думается, что как минимум в некоторых случаях такие сделки могут быть заблокированы судами.

Кроме того, во многих странах (Англия, Франция, Германия и др.) право допускает возможность применения санкций к лицу, который, заключая договор с контрагентом, стимулирует его тем самым нарушить свои договорные обязательства перед третьим лицом (в английском праве - intentional interference with contractual relations). Например, лицо, заинтересованное в неком имуществе, знает о том, что собственник этого имущества по ранее заключенному договору обязался передать его другому лицу, и тем не менее осознанно стимулирует собственника продать это имущество ему (например, гарантирует собственнику "покрытие" всех тех санкций, которые к нему применит первоначальный покупатель). В такой ситуации согласно доктрине "умышленного вторжения в договорные отношения" оставшийся в результате ни с чем начальный покупатель может предъявить деликтный иск о взыскании убытков к такому третьему лицу. Это отступление от принципа относительного эффекта договорных обязательств признается сейчас в праве Англии, Франции, Германии, США и ряда других стран. В английском праве данная доктрина была закреплена еще в середине XIX в. в деле Lumley v. Gye (1853). Во Франции догма об относительной природе отношений контрагентов претерпела адаптацию к началу XX в., что позволило французским судам начать применять доктрину "умышленного вмешательства в договорные отношения" <1>. Эта доктрина была закреплена в DCFR в качестве унифицированного решения для европейского частного права (ст. VI-2:211).

--------------------------------

<1> Компаративный обзор применения данной доктрины в европейских странах см.: Von Bar C., Drobnig U. The Interaction of Contract Law and Tort Law and Property Law in Europe. A Comparative Study. 2004. P. 211 ff.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. DCFR. Full Edition / Ed. by C. von Bar and E. Clive. 2009. P. 3384 - 3389. Анализ французского и американского права в части регулирования этого вопроса см.: Palmer V. Comparative Study (From a Common Law Perspective) of the French Action for Wrongful Interference with Contract // 40 American Journal of Comparative Law. 1992. P. 297 ff. В американском праве данная доктрина детально урегулирована во 2-м Своде договорного права (§ 766 ff.).

При этом в ряде стран может быть оспорена и сама такая сделка, при заключении которой обе стороны осознавали, что она приведет к нарушению договорных обязательств одной из ее сторон перед третьим лицом. Так, например, в Германии допускается как взыскание убытков, так и оспаривание указанной сделки со ссылкой на добрые нравы <1>. В некоторых случаях аннулирование судом такой сделки (вместо стандартного деликтного иска о взыскании убытков) допускает и французское право <2>.

--------------------------------

<1> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. 2006. C. 261.

<2> Palmer V. Comparative Study (from a Common Law Perspective) of the French Action for Wrongful Interference with Contract // 40 American Journal of Comparative Law. 1992. P. 329, 330.

Российская доктрина деликтного права до столь тонких вопросов, судя по всему, пока не добралась. И, видимо, еще долго не доберется с учетом практически полного отсутствия научной активности в данной области частного права, контрастирующего с тем невообразимым объемом научной литературы по деликтному праву, которая ежегодно выходит из европейских и американских типографий. Тем не менее эта доктрина получает важное преломление в сфере контрактного права, когда на ее основе начинают оспариваться заключенные договоры. Здесь не место анализировать перспективы развития данной доктрины в российском праве и оценивать необходимость предоставления пострадавшему кредитору помимо права на взыскание с лица, вмешавшегося в его договорные отношения с должником, деликтных убытков еще и возможности оспаривать заключенный таким лицом и должником договор. Этот вопрос, на наш взгляд, не столь очевиден с политико-правовой точки зрения. Главное лишь отметить, что подобные случаи действительно могут создавать основания для того, чтобы как минимум задуматься над необходимостью ограничения свободы договора во имя интересов третьих лиц.

Здесь стоит отметить, что подобные споры встречаются в российской судебной практике. Так, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2011 г. N 10900/11 было допущено оспаривание сделки уступки права требования в нарушение условия договора между цедентом и должником о недопустимости такой уступки без согласия должника. Суд в данном случае положил в основание решения расширительно интерпретированную ст. 174 ГК РФ и обусловил такое оспаривание доказанностью того факта, что цессионарий должен был знать о наличии в договоре с должником такого ограничения. Иначе говоря, суд посчитал поведение цессионария, осознанно пошедшего на нарушение относительных прав должника, недобросовестным и фактически ограничил свободу договора уступки права требования на основании того, что он нарушает интересы не участвующего в нем лица (должника). Мы здесь не имеем возможности оценить подобное отступление от принципа относительности договорных правоотношений. Для нас важно лишь отметить, что подобные примеры ограничения свободы договора встречаются не только в зарубежном, но и в российском праве.X

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Настоящая книга получилась достаточно объемной и рассматривающей слишком много вопросов, чтобы в заключении имело смысл повторять основные сделанные в ней выводы. Поэтому в заключении авторы решили подвести два важных итога работы: один из них касается содержательного, а второй - методологического аспекта.

Как читатель мог догадаться, основной содержательный лейтмотив книги формируется из идеи укрепления опровержимой презумпции договорной свободы и призыва к более осторожному отношению к любым предложениям по ее ограничению.

Авторы попытались продемонстрировать тесную взаимосвязь идеи свободы договора с рыночной системой организации экономики и этикой индивидуализма; выявить достаточно значимую каузальную связь между подвижками в области экономического и более широкого социокультурного базиса и изменениями в сфере реальной договорной свободы; продемонстрировать необходимость обеспечения более сбалансированной и тонкой системы регулирования свободы договора в России; сформулировать основания допустимости ограничения этой свободы и показать оптимальные модели реализации такого контроля; наконец определить пути совершенствования конкретных институтов российского права, связанных с обеспечением или ограничением договорной свободы. Безусловно, сделанные нами выводы применительно к тем или иным частным проблемам не претендуют на априорный статус и в любом случае требуют дальнейшего развития и уточнения. Тем не менее мы надеемся на то, что они в диалектическом плане послужат хорошим стимулом для дальнейшего научного изучения данной проблематики.

В качестве финального методологического замечания мы хотели бы привлечь внимание к тому, что данная книга является, по сути, одним из первых в современной России исследований, нацеленных на комплексный анализ актуальной цивилистической проблематики посредством приоритетного и одновременного использования политико-правовой, социоисторической и сравнительно-правовой научной методологии. Как представляется, предпринятый авторами анализ продемонстрировал саму возможность и продуктивность анализа проблем гражданского права с выходом за рамки сугубо догматической научной парадигмы. Научно изучать тот или иной вопрос частного права можно, не ограничиваясь экзегетической методологией комментирования законодательных текстов и не сводя творческий и истинно научный элемент исследования к одной лишь "юриспруденции понятий" с ее акцентом на формальной логике, отшлифовке определений и бесконечных классификациях. Мы попытались комплексно исследовать основной принцип современного частного права и множество связанных с ним частных вопросов и проблем посредством анализа истории права, взятой в широком социально-экономическом, политическом и культурном контексте; зарубежного права, открывающего доступ к мировому опыту развития права; и, наконец, правовой политики, формирующей основания для научной критики действующего права и задающей направления для дальнейших правовых реформ и обеспечения большей содержательной рациональности права.

Научное изучение правовых проблем в рамках такой методологии несоизмеримо сложнее банального комментаторства национальных кодексов и исторических источников и бесконечного выстраивания и перестраивания дедуцированных из разрозненных их фрагментов общих принципов, "пирамид понятий" и классификаций. Предлагаемый нами способ научного анализа предъявляет к компетенции ученого крайне высокие требования в части знаний в смежных дисциплинах, более широкой гуманитарной эрудиции и работы с зарубежными научными источниками. Тем не менее если у правовой науки в целом и цивилистики в частности в нашей стране и существует будущее, то оно именно в таком расширении эпистемологических горизонтов, междисциплинарном уклоне и ориентации на реальное совершенствование позитивного права путем обеспечения его справедливости и эффективности. Правоведы в ведущих западных странах несколько десятков лет назад встали именно на такой путь развития науки частного права. Российским цивилистам XXI в. вряд ли можно оставаться в "райских садах" юриспруденции понятий и комментаторства кодексов, давно покинутых нашими европейскими "учителями".